福建金門地方法院107年度訴字第11號

福建金門地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度訴字第11號

公訴人

福建金門地方檢察署檢察官

被告

張彥翔

訴訟代理人

劉欣怡律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第257號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張彥翔前於民國101年間因竊盜、詐欺取財等案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以101年度易字1026號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定，與該院以98年度聲字第4126號裁定所定應執行刑有期徒刑5年8月等各案，經該院以101年度聲字第5874號裁定定應執行刑有期徒刑7年2月確定，於103年3月7日假釋付保護管束出監。嗣於假釋期間之103年間，因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經本院以103年度城交簡字第73號判決判處有期徒刑3月，提起上訴後，經本院以103年度交簡上字第6號判決上訴駁回確定。上開假釋經撤銷，於104年3月12日入監執行殘刑有期徒刑1年4月8日，於105年6月19日執行完畢，再接續執行前揭有期徒刑3月，於105年8月2日易科罰金執行完畢。猶不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣或持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

㈠張彥翔以其所有搭配0000000000門號之Samsung廠牌行動電話為聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之工具，於106年4月26日中午12時19分許，使用該電話與李宗翰使用之0000000000門號行動電話聯繫後，於同日下午6時15分許，前往李宗翰位於金門縣○○鎮○○路0號住處會面，張彥翔當場收取新臺幣（下同）1,000元之價金，而販賣1包重量0.5公克之甲基安非他命予李宗翰。

㈡張彥翔於106年5月13日下午3時45分許，使用上開行動電話與李宗翰使用之上開行動電話聯繫後，兩人於同日下午4時許前往金門縣金城鎮3號「大賀藥局」前會面，張彥翔當場收取2,000元之價金，而販賣1包重量1公克之甲基安非他命予李宗翰。經警方對張彥翔依法施以通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署（現更名為福建金門地方檢察署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官均已同意有證據能力，而被告張彥翔及其選任辯護人於本院審理時就證據能力部分表示沒意見，且迄至本院言詞辯論終結前，被告及選任辯護人亦均未再聲明異議，則本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為均應有證據能力。又本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序時對其證據能力均表示沒意見，亦未於言詞辯論終結前加以爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自均具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見金警刑字第1070004911號卷《下稱警卷》第8至11頁，107年度偵字第257號卷《下稱偵卷》第75至77頁，本院卷一第290至291頁），核與證人李宗翰於警詢時證述情節相符（見警卷第1至7頁），並有通訊監察譯文、金門縣警察局金城分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、勘察採證同意書、毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄總表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、本院106年度聲監字第18號、106年度聲監續字第24號、第29號、第35號通訊監察書各1份在卷可稽（見警卷第14至16頁、第18至20頁，本院卷一第171至178頁）。是被告販賣第二級毒品予證人李宗翰之犯行，洵堪認定。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第二級毒品甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足；且第二級毒品甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作。是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。況被告於本院審理時業已坦認其係以2萬5,000元之價金，販入37公克甲基安非他命（見本院卷第291頁），換算其每公克進價為676元（25,000÷37＝675.6756，元以下四捨五入為為676元），且其分別於犯罪事實一、㈠、㈡所載之時、地，出售各0.5公克、1公克甲基安非他命予證人李宗翰，並各收取1,000元、2,000元，顯有獲利。足見被告2次出售第二級毒品甲基安非他命予證人李宗翰，均具有營利之意圖，亦堪以認定。

三、從而，本案上開販賣之犯罪事實部分，事證明確，被告所為販賣第二級毒品犯行共2次，均已堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪。至意圖營利而販入毒品後之多次出賣行為，於審究各該行為實施犯罪之結果時，自應就第二次以後之出賣行為係屬既遂或未遂，以為認定（最高法院102年度台上字第414號判決意旨參照）。查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。是核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪。其持有第二級毒品之低度行為，應各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於取得甲基安非他命之始即有販賣以營利之意圖，業據被告於本院審理時坦認不諱（見本院卷一第291頁），而被告犯罪事實欄一、㈠所示第一次出售甲基安非他命予李宗翰之行為，係接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出售第二級毒品，論以販賣既遂之實質一罪。再被告就其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應論以數罪而分論處罰之。

二、刑之加重、減輕：

㈠加重：查被告有前揭經法院判處罪刑確定並執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院第187至280頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除就販賣第二級毒品法定最高本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，就上開販賣第二級毒品部分其法定刑為有期徒刑及罰金部分，均應依刑法第47條第1項之規定，各予加重其刑。

㈡減輕：

⒈按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白，即為於偵查中及審判中均自白，而非限於偵查及審判中之每次陳述均自白，即已合於該條項之減輕要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用。查被告於偵查及審判中對犯罪事實欄一、㈠、㈡之販賣第二級毒品犯行共2次，均迭次自白承認犯行，是均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予以減輕其刑，並先加後減之。

⒉次按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於販賣毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵被告自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指被告供出其所販賣之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（參最高法院99年度台非字第293號判決意旨）。又鑑於該規定早日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲（參最高法院101年度台上字第1699號判決意旨）。經查，被告因運輸第二級毒品另案於106年7月13日為警查獲，於106年7月31日警詢、106年11月29日偵訊供出本件販賣第二級毒品甲基安非他命之來源為黃傳翔，並由警察於106年9月5日查獲黃傳翔，扣得1包甲基安非他命、電子磅秤3台等物，檢察官偵查後對被告黃傳翔提起公訴，經本院以106年度訴字第41號判決判處黃傳翔販賣第二級毒品罪刑在案，業經本院調閱該案全卷核閱無訛，並有該案被告黃傳翔、被告於該案中歷次警詢、偵訊筆錄、旅館入住資料、監視錄影畫面翻拍照片等影本存卷可稽（見本院卷二之106年度訴字第41號部分影卷全卷）。足徵該毒品之來源即該另案經判處罪刑之被告黃傳翔，應堪認定。則本案被告既已將之供出而經查獲，自應適用有毒品危害防制條例第17條第1項規定。而上開毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用，乃各自獨立之減刑事由，其規定之要件及法律效果亦各有所別，尚難謂第2項之減刑事由，為第1項減免規定所包括，是若同時符合該條第1項、第2項規定之情形者，即應依該條之規定遞予減輕其刑（參最高法院99年台非字第112號、99年台上字第2180號判決意旨）。又依刑法第71條第2項之規定：「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。從而，本案被告既同時有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，而其中第1項係應減輕或免除其刑；而第2項則僅有應減輕其刑之規定。是依刑法第71條第2項規定，自應先依減輕較少之數之毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，再依同條例第17條第1項予以遞減其刑，併此敘明。

三、爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命為法所禁制之物品，不得販賣及持有，仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品危害社會治安且戕害國民健康，竟為圖一己之利而販賣第二級毒品既遂，助長甲基安非他命擴散之危害，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，對我國社會安寧秩序及國人身體健康危害至鉅，其惡性非輕。兼衡被告前揭素行，自陳未婚無子女之家庭狀況、從事水泥工日酬1,700元、國中畢業之智識程度，暨其犯行動機、目的、手段、生活狀況、販賣毒品之重量、犯罪所得等一切情狀，分別量處如附表一所示之宣告刑，並定其應執行為有期徒刑三年六月，以資懲儆。

肆、沒收部分：

一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別揭櫫明確；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。是以，關於沒收，自應適用刑法沒收相關規定；而毒品危害防制條例第19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第19條之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之；而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。

二、經查：

㈠未扣案搭配0000000000號門號之Samsung廠牌行動電話1支，為被告所有供其為犯罪事實欄一、㈠、㈡所示犯行使用之物，業據其於本院審理時供明在卷（見本院卷一第290頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於各該次犯行均併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告本件販賣第二級毒品2次所得之現金共3,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該販賣第二級毒品罪刑項下，就各該次販賣所得金額分別諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官張漢森提起公訴、到庭執行職務