福建高等法院金門分院105年度上訴字第3號

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　105年度上訴字第3號

上訴人

即被告

熊皓正

選任辯護人

葉慶人律師

　　　　　　詹以勤律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地方法院104年度訴字第36號，中華民國105年1月27日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署104年度偵字第594號、第712號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、熊皓正明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，亦不得持有純質淨重20公克以上及運輸，竟仍分別為：

㈠與綽號「阿飛」之成年男子翁銓毅共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由翁銓毅於民國104年1月1日凌晨，在台北地區，將5公克（每公克新臺幣【下同】600元）之愷他命交由熊皓正販賣給宋國瑋，熊皓正則於同日凌晨駕駛車牌號碼000－000號營業小客車，將上開愷他命交予宋國瑋，惟僅向宋國瑋收取2500元，並全數轉交給翁銓毅。

㈡復與翁銓毅另共同基於非法持有、運輸並販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由翁銓毅於104年8月下旬某日，以通訊軟體「微信」，撥打電話予宋國瑋，詢問是否購買K他命，經宋國瑋允諾後，翁銓毅即交由熊皓正以門號0000000000號之LG牌行動電話之「微信」通訊軟體與宋國瑋相約談妥交易毒品之數量、金額等相關事宜，並委託某不知情之人於104年9月9日下午6時許，在台北市吉林路、民生東路2段路口，轉交6包愷他命予熊皓正（驗前總淨重約594.11公克，驗前純質淨重588.16公克，檢察官誤載為驗前總淨重約593.87公克，純質淨重587.931公克，應予更正；熊皓正將上開6包愷他命運輸至金門後，另從上開6包愷他命之其中1包，再分裝出附表編號7所示之愷他命1包）。熊皓正則於翌（10）日上午6時許，將上開愷他命夾藏在隨身行李中，自臺北松山機場搭乘當日上午7時之復興航空班機運輸至金門機場，再攜至金門縣金湖鎮湖前308號林偉豪租屋處，原以15萬元之代價，將上開愷他命販賣交付予宋國瑋，宋國瑋則將14萬9千元交付熊皓正。嗣為警持法院核發之搜索票當場查獲，並扣得上開毒品及熊皓正所有供秤重、分裝及聯絡用之電子磅秤、LG牌行動電話及販毒所得現金14萬9000元。

二、案經金門縣政府警察局金城分局報告福建金門地方法院檢察署檢察官偵查暨簽分起訴。

理由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人及被告之選任辯護人於本院審判期日時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意有證據能力而作為證據（見本院卷第268-278頁背面）。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

二、上揭犯罪事實，業據被告熊皓正迭於警詢、偵查及原審審理與本院審判期日審理時均坦承不諱（參見104年度偵字第594號卷【下稱偵字第594號卷】第8至12頁、第14至15頁、第64至65頁、第74至77頁、第124至125頁、第138至139頁；原審卷第29至31頁、本院卷第267頁背面、第279頁），核與證人宋國瑋、林偉豪、張凱程於警詢、偵訊時證述之情節相符（參見偵字第594號卷第18至21頁、第25至29頁、第87至89頁、第81至83頁、第93頁、第98至101頁、第103至107頁、第122至124頁），復被告與證人宋國瑋使用之通訊軟體WeChat對話記錄之擷取畫面2張（參見警卷第25頁）、內政部警政署刑事警察局104年10月7日刑鑑字第1040090231號鑑定書（參見警卷第83至84頁）、被告之搭機記錄1份（參見警卷第85頁）、原審104年聲搜字第45號搜索票暨104年9月10日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（參見偵字第594號卷第42至53頁）、金門地檢署104年度保管字第98、99、100號扣押物品清單（參見偵字第594號卷第128至130頁、第131頁、第132頁）、金門縣警察局104年11月30日金警刑字第1040021970號函暨照片各1份（參見偵字第594號卷第140至141頁）及查獲現場照片28張（參見警卷第72至82頁；偵字第594號卷第54至56頁）在卷可稽。而扣案之白色細晶體（即附表編號1至7所示之物），經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，檢出愷他命（Ketamine）成分，此有刑事警察局上開鑑定書1份附卷可佐，足認被告任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。

三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第三級毒品愷他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未侔利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足；且第三級毒品愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告分別於犯罪事實欄所載之時、地，交付愷他命與證人宋國瑋，並均收取金錢，業經本院認定如前。是依前開說明，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端在上開處所交付毒品之理，況被告已供稱跑一趟可賺8千到1萬元等語（見原審聲羈卷第6頁背面）。從而，被告2次出售第三級毒品愷他命與證人宋國瑋，均具有營利之意圖，均堪認定。

四、所謂運輸，則指行為人基於運送之意思，將犯罪構成要件所定之物品，從甲地移至乙地而言，自運送過程觀之，雖行為人對於該物同具有實力支配關係，但所重者，係二地間之距離與輸運之作用、目的，而由於運輸之作用，伴有擴散物品之現象、結果，立法者有時特別加重刑責，以之與製造、販賣並列之情形。一般而言，從實力支配之角度出發，運輸可以包含持有；但從距離與運送目的以觀，持有不等於運輸，如二種行為類型各有規範禁止，即不能祇論持有，而置運輸於不顧，否則當有評價不足，允宜釐清（最高法院100年度臺上字第5121號判決要旨參照）。亦即，所謂運輸，係指轉運輸送而言，祇要基於運輸之意思，從一區域（甲地）轉運輸送至另區域（乙地）即屬之，不以從國外運輸至國內，或從國內運輸至國外為限（最高法院100年度臺上字第1523號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第4條運輸毒品罪所稱之「運輸」，亦不以為他人運輸為必要，其在國內異地運輸，或為自己運輸者，均屬之（最高法院100年度臺上字第1746號判決意旨參照）。經查，被告於104年9月10日上午7時許自臺北市搭機至金門時，並在其行李夾帶犯罪事實欄一㈡所載愷他命6包等情，業如前述，而被告攜帶上開毒品自臺北運輸至金門，既非屬短途持送，即伴有擴散物品之現象、結果，至為明確。是被告有運輸第三級毒品愷他命之犯意及犯行，亦足堪認定。

五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條第3項於被告上開販賣第三級毒品愷他命犯行後，業於104年2月4日修正公布，並於同年月6日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」；修正後該條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處「7年」以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，是經比較新舊法規定後，修正後之規定並未較有利於被告，故依刑法第2條第1項之規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。是核被告就犯罪事實欄一、㈠部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至被告該次販賣第三級毒品愷他命行為前持有第三級毒品愷他命之數量，並無證據證明其所販賣第三級毒品已達純質淨重達20公克以上，則其此部分販賣行為前所持有第三級毒品愷他命之行為，自不構成犯罪，附此敘明（原審判決事實欄第2行雖載明有「無故『持有』」，及原審判決書第4頁㈢第2、3行關於持有愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收云云，要屬贅載，應予刪除）。

六、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有一定數量或運輸。且藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，又藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。至毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3條所稱之各級管制藥品中之「愷他命Ketamine」成分），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌；亦即，愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。再管制藥品需有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文。則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能。又經行政院衛生署（現更名為行政院衛生福利部）核准登記之愷他命製劑，均為國內藥廠製造之液體注射劑1種等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為行政院衛生福利部管制藥品管理署）以93年6月4日管證字第0930005033號函示明確（參見原審卷第44頁）。經查，被告關於犯罪事實㈡販賣及運輸而為警查扣案愷他命係白色細晶體狀，並非注射製劑，應屬非法製造，而係屬國內違法製造偽藥，亦堪認定。而按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而運送，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之運送偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依被告行為時之藥事法第83條第1項明文規定運送偽藥罪，其法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」（藥事法第83條第1項之法定刑於104年12月2日修正為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」），而毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品，法定刑則為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經比較後，就運輸第三級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。則依前述「重法優於輕法」之法理，被告上揭為運輸第三級毒品愷他命之犯行部分，自應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。又按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。且運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故行為人意圖營利，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應依想像競合犯之規定，從一重之販賣毒品罪處斷（最高法院73年台覆字第17號判例、最高法院102年度第15次刑事庭會議決議意旨，97年度台上字第3494號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實一、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。而其該次持有之第三級毒品愷他命驗前純質淨重已達588.16公克，即其持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，是其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為吸收，不另論罪。又被告係以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷。公訴意旨就此部分認運輸係低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，尚有未洽，應予更正，併予敘明。

七、被告與綽號「阿飛」之成年男子翁銓毅就本件販賣毒品愷他命予證人宋國瑋之2次犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。又被告所犯上開2次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

八、按「毒品危害防制條例第17條第2項規定『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。查被告於偵查及原審、本院審理時，均坦承有如犯罪事實所載之交付第三級毒品愷他命及分別收2500元、14萬9000元之行為，已合於該當販賣第三級毒品構成要件，被告既於偵查及審判中均始終自白本案販賣第三級毒品與宋國瑋2次之犯罪事實，就各次販賣犯行，應均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於販賣毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵被告自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指被告供出其所販賣之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（參最高法院99年度台非字第293號判決意旨）。又鑑於該規定早日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲（參最高法院101年度台上字第1699號判決意旨）。茲查，被告於本院審理中向警方供出本件販賣、運輸第三級毒品愷他命之來源即為綽號「阿飛」之翁銓毅，並由警察查獲翁銓毅，並起出2包愷他命毛重約72.42公克、分裝夾鏈袋4包（2大2小）、電子磅秤3台、點鈔機1台及現金28萬元等物，有被告、翁銓毅警詢筆錄及台北憲兵隊扣押物品清冊目錄表、解送人犯報告書、移送書各1份存卷可稽（見本院卷第176-183頁、第215-219頁、第204頁、第208頁、第260-262頁），雖翁銓毅僅坦認施用第二級、第三級毒品，而否認有販賣第三級毒品愷他命之事實，惟仍經上開憲兵隊以查扣之物品甚多，而依毒品危害防制條例第5條第2、3項意圖販賣而持有之罪名予以移送，且本件購毒者宋國瑋於警詢時亦已供稱綽號「阿飛」之男子姓翁（見警卷第28頁）。足徵該毒品之來源及共犯即該另案經移送之犯罪嫌疑人翁銓毅應堪認定。則本件被告既已將之供出而經查獲，是被告自應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。至本院審理時公訴檢察官固提出宋國瑋於檢察官偵訊作證時稱並沒有向翁銓毅購買毒品，應不得適用前揭條文減刑等語（見本院卷第284-285頁之補充論告書、檢察官訊問筆錄）。惟依該筆錄所示，宋國瑋先係稱因夜店很黑沒看清楚，繼而又稱翁銓毅係其高職學長等語。則宋國瑋既無法確定，其與翁銓毅又為學長、弟關係，自難僅因其事後陳稱並沒有向翁銓毅購毒云云，即全盤否定翁銓毅確有遭警查扣前揭毒品及各項物品之事實。而被告既已供出其所販賣之毒品來源者之具體人別資料，並使偵查犯罪之憲兵隊因而對之發動偵查，亦查得毒品及其他物品等事證。是本院仍認被告應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。而上開毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用，乃各自獨立之減刑事由，其規定之要件及法律效果亦各有所別，尚難謂第2項之減刑事由，為第1項減免規定所包括，是若同時符合該條第1項、第2項規定之情形者，即應依該條之規定遞予減輕其刑（參最高法院99年台非字第112號、99年台上字第2180號判決意旨）。又依刑法第71條第2項之規定：「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。從而，本件被告既同時有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，而其中第1項係應減輕或免除其刑；而第2項則僅有應減輕其刑之規定。是依刑法第71條第2項規定，自應先依減輕較少之數之毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，再依同條例第17條第1項予以遞減其刑，併此敘明。

九、被告及其選任辯護人另就被告本件販賣第三級毒品之2次犯行，主張均應再依刑法第59條規定予以酌減並宣告緩刑云云。惟按刑法第59條固規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。然依其於94年2月2日之修正理由略謂：「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用(最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例)，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」是觀諸該立法意旨，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪在客觀上足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意旨即明）。茲查，本件被告上開所為販賣第三級毒品愷他命之2次犯行，其數量分別為5公克、淨重約600公克，且第二次所犯過程，係於取得該扣案毒品後，又刻意藏放於行李內，復自台北搭機赴金，再予轉交販賣，其運輸、販賣犯行至明確已如前述，觀之該過程所可能產生毒品擴散之危害不輕，且運輸之數量已近600公克，顯非一般零星夾帶數量之零點幾公克所可比擬。衡酌其販賣之次數有兩次，且均非屬零星數量，尤其第二次數量甚多，而本件所犯既係販賣（運輸）毒品之罪刑，且一再為政府所嚴加查緝，侵蝕人民健康及潛在危害至鉅且大，於客觀上尚難足以引起一般人之同情，而有所謂可憫恕之處；況毒品具有成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物品。政府機關及學校近年來強力宣導防制毒品，透過緝毒、防毒、反毒、拒毒，多管齊下，期能防制毒品危害、維護人民健康及建構無毒家園。販賣（運輸）毒品不但是違法行為，且毒品流通對於社會治安及他人之身心健康均有所危害，沈迷毒癮輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭。毒品之流通、成癮，將使吸毒者泯滅人性、罔顧人倫親情，其對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅。而量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告有無前科，素行端正，子女眾多，及情節輕微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，如未認被告之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依同法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當，亦有最高法院51年台上第899號、45年台上第1165號、28年上第1064號判例意旨可資遵循。至被告販賣（運輸）毒品之目的為何，或意圖販賣予他人牟利，或實際上有無取得若干代價，此係論罪判斷時認定被告應論販賣毒品罪（運輸）毒品罪之問題，而被告犯罪動機、目的、販賣（運輸）毒品數量多寡、所生危害，均屬應於法定刑內審酌量刑之標準，尚非可作為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據。況被告本件所為之販賣第三級毒品愷他命2次犯行，既均已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項有關自白及供出來源之規定遞予減輕其刑後，就此範圍所量處之刑，相較於其減刑前之法定本刑係最低分別為5年、7年以上有期徒刑觀之，衡情實已難認有猶嫌過重之苛。本院衡酌被告上開各情，除於依刑法第57條就科刑標準予以審酌一切情狀，及前揭毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞予減輕其刑外，尚難認被告所犯本件有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕情狀，自尚難再依刑法第59條之規定，予酌量減輕其刑之必要。又因所科處之刑予以定應執行刑後，已不符緩刑宣告之條件，故被告及其選任辯護人所請併予宣告緩刑云云，尚無從准許。

十、原審以本件被告販賣第三級毒品愷他命2次犯行，均事證明確，因而據以論罪科刑，固非無見；惟查，㈠原審判決就第一次犯行未予比較新舊法，逕予適用修正後新法，自有違誤。㈡原審判決以被告前揭所為2次犯行，情狀均堪憫恕，乃依刑法第59條規定，俱予酌減其刑，並遞減之。然依前揭所述，原審所考量斟酌之情形，應屬刑法第57條規定之範疇，且依其所販賣之數量及犯罪過程、情節，客觀上實難認有何「顯」可憫恕之情狀，況被告依法遞予減輕其刑後，就此範圍所量處之刑亦已無情輕法重而有過苛之虞，原判決於依毒品危害防制條例第17條第2項偵審中之自白減輕其刑後，再依刑法第59條規定予以酌減其刑，尚有不當。㈢被告於第2次之犯行，其運輸部分應與販賣論以想像競合，而從一重之販賣處斷，原判決以吸收關係論之，自有未洽。㈣被告於本院審理時，向警方供出來源而應予減刑，暨沒收部分，原審均未及審酌適用，亦同有未合。被告上訴後於本院最後審理時已不再爭執罪名，僅主張應再依毒品危害條例第17條第1項供出來源予以減輕其刑部分，為有理由；至主張應如原審依刑法第59條予以酌減及請求宣告緩刑部分，指摘原判決量刑過重且未予宣告緩刑為不當，則為無理由。而原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告明知第三級毒品愷他命為法所禁制之物品，不得販賣、運輸及非法持有，仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品危害社會治安及戕害國民健康，為圖一己之利而共同販賣、運輸上開第三級毒品，助長愷他命擴散之危害，惟衡及被告第二次將上開毒品於運至金門交付於購毒者後，隨即遭警查獲，未進一步流入市面，而未造成毒品擴散之重大危害，再審酌被告於警詢、偵訊及原審中與本院最終審理時均能坦承犯行之犯後態度，暨被告前均無犯罪之前科紀錄、高職畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（參見警卷第1頁），與犯罪之動機、手段及各次販賣毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並合併定其應執行之刑，以資懲儆。

十一、查被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，此再觀諸105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，及依修正後刑法第2條第2項關於沒收應適用裁判時之法律之規定，即明白揭示後法優於前法之原則。而依105年6月22日配合上開規定修正而於105年7月1日公布施行之毒品危害防制條例第18、19、36條，依該立法說明可知，係因應上開修正後刑法施行法第10條之3第2項所為之修法。是此既為修正後沒收之特別規定，自應優先適用刑法關於沒收之規定。換言之，關於本件扣案之第三級毒品愷他命及手機、磅秤，因修正後之上開毒品危害防制條例第18條、19條係分別規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。」、「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」其中第19條第1項，仍保留犯各該罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，仍均應予義務沒收之強制規定。則本件扣案之毒品部分，既係第三級毒品，並非上開第18條所規定應予沒收銷燬對象之第一、二級毒品；而依該條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，又係專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；則倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，即依修正後之刑法第38條第1項有關違禁物之規定沒收之，始為適法（最高法院100年度第3次決議意旨參照）。茲查，本件扣案如附表所示之第三級毒品愷他命7包（驗前總淨重約594.11公克，驗前純質淨重588.16公克），經送驗結果，含第三級毒品愷他命成分，此有前揭刑事警察局鑑定書1份附卷可考。是以上開扣案之第三級毒品7包，基於上開決議意旨，應依修正後刑法第38條第1項關於違禁物之規定，予以宣告沒收。而其用以盛裝該7包愷他命以便運輸之透明夾鏈袋7只，因其上所沾黏殘留之毒品已難以析離，亦無析離實益，自亦應整體併同愷他命而予沒收之，至因鑑驗而耗損之愷他命既已滅失，自無庸再宣告沒收。另扣案之被告所有電子磅秤、LG電話1支（即附表編號8、9），係屬被告所有，用於販賣本件毒品秤重、聯絡之用，業據被告於警詢時供明在卷，自仍應依前揭修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之。又依105年7月1日施行之新修正沒收新制，沒收係以犯罪為原因而對於犯罪行為人剝奪犯罪所得，將其收歸國有之處分，其目的係著重於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，實務向採之共犯連帶說，業經最高法院於104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，則應綜合卷證資料及調查所得認定之。再105年6月22日毒品危害防制條例第18、19、36條修正公布，並於105年7月1日施行，依立法說明可知，係因應上開修正後刑法施行法第10條之3第2項所為之修法，為修正後沒收之特別規定，自應優先適用。換言之，關於扣案毒品及供犯罪所用之物沒收，應優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，至於犯罪所得沒收或追徵，則應回歸適用刑法沒收規定。茲查，被告與翁銓毅第一次販賣毒品所收取之2500元部分，既已全數交由翁銓毅取得（見偵字第594號卷第124頁），被告實際上既無所得，此部分之金額自應不予沒收。而被告第二次販賣愷他命所得現金14萬9000元部分（即附表編號10），係現場查扣，應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前及現行毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、（修正後）第19條第1項、（修正後）第36條，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項，刑法施行法第10條之3第1項，判決如主文。

本案經檢察官簡美慧到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 陳春長

【附錄本判決論罪科刑法條全文】：修正前毒品危害防制條例第4 條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

現行毒品危害防制條例第4 條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。