臺灣高雄地方法院101年度訴字第834號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第834號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

楊政隆

選任辯護人

洪條根律師

被告

羅企良

選任辯護人

歐陽志宏律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第14332 號、第18592 號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊政隆明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法販賣或持有，詎其竟分別基於如附表一所示之犯意，各以如附表一所示之犯罪行為方式與交易價格，將如附表一所示之第一級毒品海洛因販賣予羅企良（綽號「阿良」、「良仔」、「良哥」、「賣魚的」）以營利。

二、羅企良明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有，詎其竟分別基於如附表二編號１至４、６至所示之犯意，各以如附表二編號１至４、６至所示之犯罪行為方式與交易價格，將如附表二編號１至４、６至所示之第一級毒品海洛因販賣予各該購毒者以營利。另基於附表二編號５所示之轉讓第一級毒品海洛因犯意，於如附表二編號５所示之時、地，以如附表二編號５所示之犯罪行為方式，將如附表二編號５所示之毒品海洛因轉讓交付予李政輝。

三、嗣因檢警執行通訊監察，當場查獲楊政隆與羅企良進行附表一編號２所示毒品交易，並扣得如附表三、四所示物品，且羅企良為警查獲後，就其所為前開犯行，於偵審中均自白犯罪，始悉上情。

四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：

一、按被告之陳述，如以之作為證明被告本人案件之證據時，不論是居於被告或證人之地位所為，概屬自白，依自白法則定其得否為證據；倘係資為證明他人被告案件之證據時，則或可稱之為「他白」，自應依人證之證據方法處理，否則其陳述因欠缺法定之程序要件，即難認為係合法之證據資料。被告於其本人案件，就被告以外之人之事項受訊問，乃居於證人之立場，如未令其具結而為證言，縱令嗣後在該被告以外之他人被告案件，另依證人身分具結陳述，並接受詰問，仍難謂該原本不得為證據之先前陳述因此而具有證據能力；再者，未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據；是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據（參見最高法院101 年度台上字第442 號、100 年度台上字第3316號、96年度台上字第3923號判決意旨）。經查：

㈠證人即共同被告羅企良於101 年5 月17日就被告楊政隆所為之供述（見偵一卷第4 頁至第5 頁），未經具結，揆諸上開說明，應無證據能力。

㈡證人羅企良於101 年6 月26日偵訊時，就被告楊政隆所為之證述，經檢察官告以具結義務及偽證處罰始為結證，有其結文1 紙在卷可稽（見偵一卷第128 頁），復被告楊政隆及其辯護人，皆未釋明前開證人於偵訊時所為證述，有何「顯有不可信之情況」之理由，亦查無證據顯示證人羅企良於偵訊中之證詞，係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，揆諸上揭說明，證人羅企良於偵訊時，就被告楊政隆所為之證詞，有證據能力。故被告楊政隆之辯護人辯稱：羅企良於偵訊中所為不利於被告楊政隆之供詞，屬審判外之陳述，無證據能力云云（見院卷第123 頁至第124 頁），並無可採。

二、次按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，於其符合法律規定之一定要件，始例外取得證據適格。是被告以外之人於調查中所為之陳述，(1) 與審判中相符時，其先前之陳述仍應符合刑事訴訟法第159 條之5 規定之要件，始具有證據能力，(2) 與審判中不符時，其先前之陳述有無證據能力，應依同法第159 條之2 或第159 條之5 所定之要件是否充分為判斷；而同法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項客觀因素，為整體之考量。例如：被告以外之人先前之陳述係出於自然之發言、臨終之遺言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在上述特別情況下，依通常經驗而言，比較可能為誠實之陳述，其可信之程度甚高，而具有可信性之情況保證。至於此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之（參見最高法院101 年度台上字第415 號、第1082號，100 年度台上字第2446號，99年度台上字第4905號，97年度台上字第1827號，96年度台上字第3923號、第4365號，95年度台上字第4414號判決意旨）。經查：證人羅企良於警詢時，就被告楊政隆所為之陳述，核與其於本院審判中所為證述內容有所歧異，且詳簡不一，實質內容不符，再證人羅企良於本院訊問時，曾有數次陳明其「忘記了」乙情（見院卷第33頁、第166 頁、第167 頁、第175 頁），足見證人羅企良之記憶有隨時間經過而淡忘模糊之情，本院已難以再由同一供述者取得與先前相同之陳述內容。又證人羅企良於警詢時所為陳述，為證明被告楊政隆是否成立本案犯罪事實之主要待證事實之存在或不存在所不可或缺，具有關聯性及必要性。復審酌證人羅企良於警詢時所為之陳述，係出於自然之發言，並無何遭受員警以不正方法詢問，或有何陳述並非出於任意性等情狀，再於警詢過程中，員警已踐行告知義務，亦無何違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問規定之狀，復衡以證人羅企良於警詢時並未面對被告楊政隆，較無人情壓力，亦無充裕時間考量斟酌利害關係，且警詢距案發時間甚近，對事實之經過記憶當較清晰明確，故本院依證人羅企良於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件而為整體考量後，認具備「可信性」。是以，茲綜合審酌前述諸節，認證人羅企良於警詢時之陳述與審判中不符，因其警詢中之供述，有上揭較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，有證據能力。從而，被告楊政隆之辯護人辯稱：羅企良警詢中所為不利於被告楊政隆之供詞，屬審判外之陳述，無證據能力云云（見院卷第123 頁至第124 頁），同非可採。

三、再按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，法院自可承認該等傳聞證據之證據能力。經查，除上揭壹一、二所示之證據，業經本院分別認定有無證據能力外，本判決後開引用其他具傳聞性質之證據資料，業經當事人、辯護人表示不爭執或同意有證據能力（見院卷第123 頁至第124 頁），又當事人、辯護人於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明，認均有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、被告羅企良部分：附表二所載之犯罪事實，業據被告羅企良於偵、審中均供承不諱（分見延押卷第5 頁，偵一卷第145 頁至第146 頁，院卷第33頁、第122 頁、第160 頁、第181 頁、第222 頁），核與證人張明正（綽號「阿寶」，騎乘車牌號碼000─746號重型機車）、李政輝（綽號「大頭仔」、「阿輝」）、吳志鴻、曾俊榮於警詢、偵訊時所證陳之內容均大致相符（張明正部分，見警一卷第14頁至第16頁，偵一卷第9 頁至第12頁；李政輝部分，見警二卷第11頁至第17頁，偵一卷第38頁至第40頁；吳志鴻部分，見警二卷第18頁至第24頁，偵一卷第65頁至第67頁；曾俊榮部分，見警二卷第25頁至第31頁，偵一卷第68頁至第70頁），並有相關現場蒐證照片共6 張（見警一卷第59頁）在卷可證。又被告羅企良分別於如附表二所示時間，持用門號0000000000號行動電話，與上開證人聯絡毒品買賣、轉讓事宜等節，有相關通訊監察譯文、通聯調閱查詢單各1 份在卷可佐（關涉張明正部分，見警一卷第32頁，警二卷第37頁，偵一卷第13頁；關涉李政輝部分，見警一卷第35頁，警二卷第39頁、第47頁，偵一卷第35頁；關涉吳志鴻部分，見警一卷第34頁，警二卷第40頁，偵一卷第50頁；關涉曾俊榮部分，見警二卷第41頁至第42頁、第59頁，偵一卷第61頁至第62頁）。再衡以毒品之交易買賣、轉讓行為，均為我國全力查緝之重大犯罪行為，且現今資訊普及，一般人民多已知悉自身之通話內容可能遭到他人監聽乙情，是於通話過程中，多以暗示、隱晦之方式談論相關毒品買賣、轉讓內容，以免遭到查緝，而觀諸上揭各該通訊監察譯文內容所示，被告羅企良與各該證人間，分別係以「用一個3 佰的」、「用5 佰」、「5 尾」、「5 隻」、「處理一塊5 佰的」、「幫我用一個」、「一張」等類如暗語之方式進行交談，且談話內容均甚為簡略，顯與一般日常生活言談有異，益見情虛，足見被告羅企良於偵查中一度辯稱：伊係與張明正、李政輝、吳志鴻、曾俊榮共同合資購買毒品云云（見警一卷第10頁，警二卷第2 頁反面至第7 頁，聲羈卷第11頁），僅係臨訟匿飾之詞，洵無足採。職是，被告羅企良上揭出於任意性之自白，核與事實相符，自堪採為本案判決之基礎。

二、被告楊政隆部分：訊據被告楊政隆矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊未於101 年5 月13日與羅企良見面並交付毒品，又伊於同年月16日交付海洛因予羅企良，係因渠等合資購買毒品云云。經查：

㈠證人即同案被告羅企良持用門號0000000000號行動電話聯繫被告楊政隆（持用門號0000000000號、0000000000號），而證人羅企良所持用之前開門號，係供其平時需要購買毒品聯絡所用，又證人羅企良分別於如附表一編號１、２所示時、地，向被告楊政隆購買海洛因各1 包，而如附表四編號１所示海洛因，即係被告楊政隆於如附表一編號２所示時地，販賣並交付予證人羅企良之毒品，再被告楊政隆係駕駛車牌號碼0000─XY號BMW 廠牌自用小客車等節，業據證人羅企良於偵、審中證述在卷（分見警一卷第8 頁至第12頁，警二卷第1 頁反面，聲羈卷第8 頁、第12頁，延押卷第5 頁，偵一卷第126 頁至第127 頁、第133 頁反面至第134 頁正面，院卷第33頁、第162 頁至第177 頁），核與被告楊政隆供述：伊曾2 次交付毒品海洛因予羅企良，其中一次係於如附表一編號２所示時間，另一次則係於如附表一編號２所示時間之前，又伊2 次交付海洛因之地點均在高雄市鳳區文德路與文殿街交岔口附近，再門號0000000000號、0000000000號係伊所持用，羅企良曾撥打上開2門號與伊聯繫，且車牌號碼0000─XY號自用小客車確屬伊所有等語相符（見警一卷第2頁至第3頁，聲羈卷第8頁至第10頁，延押卷第8頁，偵一卷第6頁、第111頁至第112頁，院卷第37頁、第124頁至第125頁）。復參以員警確在被告楊政隆、羅企良身上分別扣得行動電話搭配門號0000000000號、0000000000號，及行動電話搭配門號0000000000號乙節，有卷附高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄2份附卷可考（分見警一卷第21頁至第23頁，第23-1頁至第26-1頁），而被告楊政隆所持用之門號0000000000號、0000000000號，亦均與證人羅企良所持用之門號0000000000號間，有彼此相互通訊來往之紀錄，此亦有監聽譯文1份（見警二卷第34頁至第26頁）、毒品案件犯罪嫌疑人紀錄表2紙（見警一卷第41頁至第42頁）、台灣大哥大查詢資料1份（見偵一卷第116頁至第117頁、第121 頁至第123頁）附卷可證，另有卷附現場蒐證照片11張、車牌號碼0000─XY號車籍詳細資料報表1份為憑（分見警一卷第27頁、第46頁），均與證人羅企良所為之上揭證詞互可勾稽，足見證人羅企良所述非虛，是被告楊政隆辯稱：另一次交付海洛因之時間，係約於101年5月16日「十天前」云云（見警一卷第3頁），僅為飾卸之詞，尚無足採。

㈡次查，被告楊政隆於如附表一編號２所示時地，將如附表四編號１所示白色粉末交付予證人羅企良，經鑑驗後，該物品確係毒品海洛因乙節，有卷附相關鑑定報告可憑（詳如附表四編號１備註欄所示），又觀諸被告楊政隆、證人羅企良於如附表一編號１、２所示時間之通話內容（見警二卷第36頁），被告楊政隆係分別向證人羅企良陳稱「阿有要那個」、「你那個....20分鐘到那裡啦」「阿你那個」、「我等一下再那個」等語，是觀諸被告楊政隆之發言內容，往往均以「那個」乙詞作為代稱，甚為隱晦，惟證人羅企良均得與其對答流暢，毫無窒礙之情，足見渠等2 人間具有一定之默契，始得以此等帶有暗示意涵之方式通話，而被告楊政隆苟非懼於遭到檢警查緝，何須以此類明顯異於日常交談之方式進行對話。再者，被告楊政隆於警詢及本院羈押訊問時，原均自陳：伊有於如附表一編號２所示時間，前往如附表一編號２所示地點與羅企良見面，伊前往該處係因羅企良撥打伊所持用之門號，羅企良陳稱毒癮發作，向伊「要」毒品，伊就與羅企良相約見面，羅企良「沒有拿錢」給伊，連這一次伊共「請」羅企良「2 次」海洛因等語（分見警一卷第2 頁至第3 頁，聲羈卷第9 頁），足見被告楊政隆原僅就其是否無償提供海洛因予證人羅企良乙節有所爭執，至其曾2 次交付海洛因予證人羅企良乙情，則無爭執。惟被告楊政隆嗣後改辯以：伊係與羅企良合資購買云云（見延押卷第8 頁至第9 頁，偵一卷第111 頁至第112 頁，偵一卷第151 頁），則係坦認有收取金錢並交付毒品海洛因之舉，惟爭執其係基於販賣抑或與證人羅企良共同集資購買乙事。是以，綜觀被告楊政隆之供述，被告楊政隆就自身是否有收取金錢、究係與羅企良合資或無償轉讓等節，前後辯詞明顯歧異，是否可信，當非無疑。又衡以被告楊政隆辯稱：伊與羅企良於101 年5 月16日聯絡時，並無講到合資之事，渠等係在2 、3 年前就已經講好要合資云云（見偵一卷第111 頁反面），後又改稱：伊與羅企良係於「16日的前幾天講的」云云（見偵一卷第112 頁正面），顯見被告楊政隆就其何時與證人羅企良聯繫商談合資購毒事宜乙節，所供述之時間竟有2 、3 年之差距，況參以毒品之價格可能隨時依買賣雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等因素，而有所調整，被告楊政隆焉有於數年前即已知悉自身與證人羅企良日後之資力、需求量、取得毒品方式等諸節，甚而預先談妥合資事宜之可能。遑論證人羅企良取得如附表四編號１所示海洛因，係獨資向被告楊政隆購買，並非與被告楊政隆合資購買，證人羅企良未曾叫別人先買毒品來給自己等情，亦據證人羅企良於警詢、偵訊及本院訊問時證述明確（分見警一卷第12頁反面，聲羈卷第8 頁，延押卷第5 頁，偵一卷第126 頁至第127 頁，院卷第166 頁），益見被告楊政隆上開所辯，顯無足採。

㈢至被告楊政隆雖猶辯以：伊曾於2 、3 年前與羅企良一起去買毒品，分不平吵架，伊有打過羅企良，羅企良欠伊3,000元，至今未還云云（見警一卷第6 頁，聲羈卷第9 頁，院卷第249 頁）。但查，證人羅企良業已明確證述：伊與楊政隆間，並無仇恨或糾紛，楊政隆所稱之毆打、欠錢云云，均不實在等節（見警一卷第11頁正面、第12頁反面，院卷第162頁、第172 頁、第249 頁），而被告楊政隆亦曾供述：伊與羅企良後來有和好，現在沒有仇恨等語（見聲羈卷第9 頁），故證人羅企良是否對被告楊政隆心懷仇恨，非無疑義。再者，苟被告楊政隆前與證人羅企良已有合資糾紛，則被告楊政隆豈願再與證人羅企良合資購毒。此外，被告楊政隆於製作第一次警詢筆錄時，尚且陳稱：伊係2 次「請」羅企良施用毒品，且於羅企良向伊陳明毒癮發作時，伊隨即攜持毒品赴約等語，俱如前述，而衡以毒品海洛因物稀價昂，取得不易，苟被告楊政隆與證人羅企良確存仇隙，則被告楊政隆焉有於聽聞證人羅企良毒癮發作後，即特意趕赴如附表一編號２所示地點並交付毒品海洛因之理。況且，苟證人羅企良因與被告楊政隆間存有仇隙而心生不滿，或欲求減免其刑而任意攀誣被告楊政隆，則證人羅企良應自始至終均作出不利於被告楊政隆之證詞，以求逞其目的，焉有於製作警詢筆錄時，忽而改稱：伊係與楊政隆合資購買云云（見警二卷第1 頁反面），復於本院羈押訊問時陳稱：伊給楊政隆金錢，係因之前所積欠，楊政隆係免費給伊毒品海洛因云云（分見聲羈卷第12頁），反而數次欲為有利於被告楊政隆之證詞之理，。是依被告楊政隆與證人羅企良間之往來互動，及證人羅企良所為證言之前後更易，堪認證人羅企良應無橫加設詞惡意誣陷被告楊政隆之意欲，遑論證人羅企良甚且於本院審理中結證：伊先前之所以陳稱毒品是免費的、合資購買或僅向楊政隆購買海洛因1 次云云，均係欲替楊政隆掩飾，楊政隆曾說要幫伊請律師，並要伊替他掩飾，伊與楊政隆曾在囚車上討論案情等語在卷（見院卷第168 頁至第174 頁），故被告楊政隆此部分之辯解，亦無可採。

㈣按證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部作為論罪之證據，自屬合法（參見最高法院101 年度台上字第1523號判決意旨）。查證人羅企良證稱：伊於如附表一編號２所示交易過程中，實際交予楊政隆之現金為2,950 元【即面額500 元紙鈔3 張，100 元紙鈔12張，50元硬幣4 個，合計應為2,900 元】乙情（分見警一卷第12頁反面，聲羈卷第12頁，院卷第169 頁），又衡以被告楊政隆供述：伊拿在手上之現金為2,700 元，係羅企良給伊的等語（分見警一卷第2 頁正面，聲羈卷第9 頁），復參以本案除在被告楊政隆手中扣得2,700 元外，另扣得50元硬幣4 枚乙節，有前開搜索扣押筆錄1 份在卷可查（見警一卷第23頁），是於被告楊政隆身上所扣得金錢之數額、類型，均與證人羅企良之上揭證詞互可勾稽，足見證人羅企良當日所交付金額應為2,900 元（含50元硬幣4 枚），而證人羅企良所述之2,950 元云云，則僅係誤算。再者，證人羅企良雖又曾稱：伊係拿2,700 元云云（見警二卷第1 頁反面，院卷第176 頁），且被告楊政隆亦稱：羅企良好像是拿給我2,700 元云云（見院卷第125 頁），惟證人羅企良於審判中結證：警察說只有扣到2,700 元，50元硬幣沒有被警察搜到，伊為替楊政隆掩飾，才供述2,700 元等語明確（見院卷第169 頁至第170 頁），復酌以證人羅企良於本院訊問時，曾有數次陳明其「忘記了」乙情（見院卷第33頁、第166頁、第167 頁、第175 頁），足見證人羅企良之記憶已隨時間經過而淡忘模糊，則其是否仍得明確記憶案發當日實際交付金額，非無可疑，故證人羅企良此部分之證詞，尚難遽為有利於被告楊政隆之認定，而被告楊政隆前開辯解，同無可採。至證人羅企良固另證述：該次交易對價係3,000 元，伊有給楊政隆3,000 元云云（見警一卷第9 頁反面、第12頁反面，延押卷第5 頁，偵一卷第134 頁正面，院卷第163 頁），惟此部分證詞別無其他積極事證可佐，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，尚無足執為不利於被告楊政隆之認定。循此，被告楊政隆該次交易毒品海洛因之販毒所得應為2,900 元，堪以認定。

三、按毒品非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，乃一般人所明知，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；是毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，不論是否買賤賣貴或果真獲得利益，均足當之（參照最高法院87年度台上字第3164號、101 年度台上字第4787號判決意旨）。況乎毒品之價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一。凡此均為被告楊政隆、羅企良依其年齡、生活知識、社會經驗所應知之甚詳者，詎被告2人 明知上情，猶仍鋌而走險，卷內又查無其他積極事證可為不同之認定，是衡諸經驗法則及前開說明，被告楊政隆、羅企良甘冒為警查緝及販賣毒品之重罪刑責，而分別為如前揭犯行，其主觀上各有如附表一編號１至２，附表二編號１至４、６至所示之營利意圖，應堪認定。

四、次按，檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問者或詢問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問或詢問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問或詢問之暗示，足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問或詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166 條之1 第3 項第3 款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許（最高法院101 年度台上字第876 號判決意旨足資參照）。查證人羅企良固於本院審理中一度供稱：伊係遭檢察官誘導，才講出101 年5 月13日之事云云（見院卷第175 頁），惟經本院訊問後，證人羅企良陳明：伊不知道何謂「誘導」，因為辯護人一直講伊不知道他在講什麼，且審判中之證述過程已歷時將近2 小時，伊不知道辯護人在講什麼等語（見院卷第175 頁至第177 頁），足見證人羅企良就「誘導」之意涵毫無所知，自難遽執此部分之證詞作為有利於被告楊政隆之認定，再者，檢察官固有提示101 年5 月13日之通訊監察譯文予證人羅企良之舉（見偵一卷第126 頁反面），惟本案相關通訊監察譯文多達數十則，證人羅企良或不免記憶不清，檢察官以上開譯文訊問證人羅企良，旨在喚起其記憶，以確認證人羅企良在譯文所載期日、地點，是否與被告楊政隆見面、甚而交易毒品及渠等對話內容之虛實，核其性質，應屬記憶誘導之範疇，並無不法。是以，被告楊政隆之辯護人請求勘驗證人羅企良之偵訊光碟等語（見院卷第175頁、第223頁、第248 頁），本院認無調查之必要性，不另調查，附此敘明。

五、綜上所述，本案事證明確，被告楊政隆、羅企良上揭犯行，洵堪認定，均應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有。核被告楊政隆就附表一編號１至２所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告羅企良就附表二編號１至４、６至所為，均係違反毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二編號５所為，係違反毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告楊政隆、羅企良於為如附表一、二所示犯行前，持有各該毒品之低度行為，分別為其販賣、轉讓毒品之高度行為吸收，皆不另論罪。被告楊政隆犯如附表一所示各次犯行；被告羅企良犯如附表二所示各次犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

二、被告楊政隆前於96間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第4789號判決判處有期徒刑7 月，又因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第4098號、第4845號、第5557號判決，各判處有期徒刑8 月、8 月、8 月、4 月，應執行有期徒刑2年確定，上開各罪接續執行，於100 年5 月29日始縮短刑期執行完畢；又被告羅企良前於96年間因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第1461號判處有期徒刑8 月確定，於98年6 月2 日始縮刑期滿執行完畢等節，有被告楊政隆、羅企良之院內裁判案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考（分見院卷第8 頁至第27頁），被告楊政隆、羅企良受徒刑之執行完畢後，5 年以內分別故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、次按，犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項亦有明文。而該規定之修正理由業已指明：「依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第二項規定」等旨。是上開修正理由業已揭櫫毒品危害防制條例第17條第2 項之增修，係為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設之意旨（參見最高法院99年度台上字第630 號、100 年度台上字第3692號判決意旨）。再者，此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4 條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。是行為人受販賣毒品罪之訴追者，其自白犯罪，【應以敘及取得毒品時具有營利意圖為必要，方足與犯持有毒品罪者之自白相區別】，故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合（最高法院101 年度台上字第3183號、100 年度台上字第3692號、第5746號、第2701號判決意旨可參）。經查：

㈠被告楊政隆於偵、審中，均矢口否認有何販賣海洛因之舉，或辯稱伊係無償轉讓云云，或辯以伊係與羅企良合資購買云云，或辯稱伊未與羅企良見面云云（分見警一卷第2 頁至第3 頁、第6 頁，聲羈卷第9 頁，延押卷第8 頁至第9 頁，偵一卷第111 頁至第112 頁，院卷第37頁、第122 頁至第125頁、第160 頁、第177 頁、第253 頁、第257 頁），足見被告楊政隆於偵、審中皆否認主觀上有販賣海洛因之犯意，亦否認有任何營利意圖，復否認客觀上有於如附表一編號１所示時地交付毒品之行為，絲毫未有自新、悔過之意，揆諸前揭說明，被告楊政隆並未於偵審中均自白犯罪，自無從獲邀寬典。

㈡被告羅企良於偵、審中就其確有販賣、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，悉皆坦認，業如上如，自當依法減輕其刑。

四、再按，毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，【與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者】，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。再被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品行為，則嗣後之破獲與其之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。復犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（參見最高法院刑事判決101 年度台上字第49號、101 年度台上字第5740號、101 年度台上字第3751號，100 年度台上字第5154號，99年度台上字第5505號判決意旨）。

㈠查被告楊政隆雖於偵查中陳稱：伊之毒品來源為屏東（後改稱鳳山光遠路）綽號「阿扁」成年男子云云（見警一卷第3頁，聲羈卷第10頁，延押卷第8 頁，偵一卷第111 頁反面，偵二卷第33頁），惟其並未提供「阿扁」之真實姓名及聯絡電話（見警一卷第4 頁），難認調查或偵查機關得以確定「阿扁」之特徵，而為有效之調查或偵查作為，此情亦經本院函詢偵查機關明確，有高雄市政府警察局刑事警察大隊101年9 月24日高市警刑大偵12字第00000000000 號函1 份在卷可證（見院卷第101 頁），揆諸前開說明，被告楊政隆自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑。

㈡次查，被告羅企良固供述其毒品來源為楊政隆、陳佳玟等語（見偵一卷第132 頁至第134 頁），且偵查機關表示：係因羅企良之供述，始因而查獲被告楊政隆犯有如附表一編號１、２所示犯行乙節，有卷附本院公務電話紀錄1 紙可證（見卷第131 頁）。惟查，被告羅企良所為之上開供述，應係就其於101 年5 月13日、同年月16日向被告楊政隆購買海洛因，而涉及持有、施用第一級毒品海洛因犯行部分，依法減輕其刑。至就被告羅企良本案所犯販賣、轉讓第一級毒品海洛因予張明正、李政輝、吳志鴻、曾俊榮等人之犯行，卷內查無何等積極事證可資證明被告羅企良此部分犯行之毒品來源即為楊政隆或陳佳玟，再偵查機關亦函覆本院：本案未因羅企良之供述，而查獲其他毒品來源為楊政隆乙情，有上揭函文在卷可查（見院卷第101 頁），自難認楊政隆或陳佳玟即係如附表二所示各罪之毒品來源，抑或與被告羅企良就如附表二所示各次犯行間，具有何等共犯或正犯關係。是以，被告羅企良被訴犯如附表二所示各罪，既與楊政隆或陳佳玟均無直接關聯，揆諸上開說明，被告羅企良自難獲邀寬典而減免其刑（最高法院101年度台上字第1195 號判決意旨亦同此見解）。公訴意旨及辯護意旨均認有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語，容有誤會。

五、復按，販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告楊政隆販賣海洛因之次數僅為2次，而被告楊政隆、羅企良之交易對象均集中於特定人，又被告楊政隆、羅企良之交易金額皆非甚鉅，交易時間集中於數月內等節，俱如前述，是本院綜合考量被告楊政隆、羅企良販賣海洛因之次數、對象、數量、期間及被告2 人所獲取之利益，均與大盤毒梟明顯有異，縱被告羅企良經上述減刑後，即使量處法定最低刑度均仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大盤毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，就被告2 人各次販賣海洛因之犯罪情狀尚有可憫之處，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

六、被告楊政隆有上開刑法第59條之減輕事由，及累犯之加重事由，依法先加（不含法定刑死刑、無期徒刑部分）後減之。被告羅企良犯如附表二編號１至４、６至所示各罪，有前揭毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條之減輕事由，及累犯之加重事由，依法先加（不含法定刑死刑、無期徒刑部分）後遞減之；又犯如附表二編號５所示之罪，有前開毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，及累犯之加重事由，依法先加後減之。

七、爰審酌被告楊政隆、羅企良均明知第一級毒品海洛因具有成癮性、濫用性及對社會危害性，且戕害施用者身體至鉅，施用者為取得毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家屬，甚或鋌而走險犯罪，危害甚深，再被告2 人為本案各該犯罪時，皆正值青壯，惟渠等不思藉由正途賺取財物，竟無視法律嚴禁毒品流通，仍分別為上揭販賣、轉讓海洛因之犯行，戕害國民身心健康，犯罪所生之危害重大，又被告楊政隆、羅企良除前揭構成累犯要件之執行情形，已如上述，不再重複評價外，另有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等罪而經法院判刑之紀錄，有上開渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可參，皆素行非佳，復參以被告楊政隆、羅企良歷次販賣毒品所得金額高低、毒品數量多寡等犯罪情節，再酌以被告楊政隆犯後迄今均矢口否認犯罪，未見有任何知悔之意，至被告羅企良則於偵、審中自白犯罪，勇於面對刑事制裁，另被告楊政隆、羅企良皆自稱智識程度為國中畢業等語（見院卷第248 頁），並兼衡被告2人犯罪之動機、目的、品行、生活狀況、犯罪後之態度，及偵查檢察官就被告楊政隆部分，請求從重量刑，公訴檢察官則求處無期徒刑（見院卷第256 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再被告楊政隆、羅企良犯販賣第一級毒品罪均係為圖謀一己私利，不惜以毒物海洛因腐蝕國民健康，危害國家、社會，難期被告2 人能善加行使公民權力、造福人群之性質，認為皆有褫奪公權以維護社會公眾權益之必要，併各予宣告褫奪公權如主文所示。另依刑法第51條第5 款、第8 款、第9 款規定，定其應執行之刑，以資儆懲。

肆、扣案物品之處理：

一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段固有明文，然所謂不問屬於犯人與否均沒收銷燬之毒品或器具，必與犯罪事實之認定有直接關聯性者始足當之（參見最高法院101 年度台上字第408 號判決意旨）。經查：

㈠扣案如附表三編號１所示之物品，經鑑驗後，均為第一級毒品海洛因（包括盛裝各該毒品包裝袋，因與各該毒品有直接接觸而殘留微量毒品，難以完全析離，亦無析離之實益及必要，應視同毒品），有相關鑑定報告在卷可證（詳如附表三編號１備註欄所載）。惟查，被告楊政隆陳稱：上開毒品係供伊自身施用，伊有施用海洛因之習慣等語（見警一卷第2頁，聲羈卷第10頁，院卷第248 頁至第249 頁），又酌以被告楊政隆確有施用毒品海洛因之舉，有正修科技大學超微量研究科技中心101 年6 月6 日尿液檢驗報告、相關尿液採證代碼對照表各1 份附卷可佐（分見偵一卷第161 頁、第161頁），復卷內查無其他積極事證足資證明該等毒品確供被告楊政隆販賣之用，揆諸上開規定，本院自無從為沒收銷燬之諭知。

㈡扣案如附表四編號１所示白色粉末，固經鑑驗含海洛因成分（包括盛裝該毒品包裝袋，因與海洛因有直接接觸而殘留微量毒品，難以完全析離，亦無析離之實益及必要，應視同毒品），有卷附相關鑑定報告可憑（詳如附表四編號１備註欄所示），惟該海洛因係羅企良向楊政隆所購得，欲供羅企良自身施用乙節，業據羅企良供陳在卷（見警一卷第9 頁正、反面，聲羈卷第11頁），而羅企良就楊政隆此部分所為之販賣海洛因犯行，並非共同正犯，無責任共同原則之適用，復依卷內既存事證，亦無何等積極證據足以證明該海洛因與被告羅企良犯如附表二所示各罪之犯罪事實認定，具有何等直接關聯，揆諸前揭說明，應不予諭知沒收銷燬。

㈢至因鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

二、次按，犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。該規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院93年度台上字第2670號、98年度台上字第3810號判決意旨可參）。又行動電話服務須以晶片卡（即ＳＩＭ卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院98年度台上字第7705號判決意旨參照）。經查：

㈠扣案如附表三編號３①、②，附表四編號５所示之門號ＳＩＭ卡及行動電話，雖各為被告楊政隆、羅企良所持用，業經渠等自承在卷（楊政隆部分，見警一卷第2 頁正面；羅企良部分，見警一卷第8 頁反面，院卷第34頁），惟被告2 人各自陳明：上揭門號之申登人皆非渠等，行動電話之所有權亦非屬渠等所有等語（楊政隆部分，見警一卷第2 頁正面，院卷第249 頁至第250 頁；羅企良部分，見警一卷第8 頁反面，院卷第250 頁），並有卷附台灣大哥大查詢資料2 份可佐（分見偵一卷第116 頁、第121 頁，院卷第69頁至第70頁），又卷內查無具體積極事證可資證明此等物品確為被告2 人所有，依前開說明，自不為沒收諭知。

㈡被告楊政隆販賣如附表一編號１所示毒品之販毒所得，雖未扣案，惟依前揭說明，仍應依同條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案如附表三編號２②、③所示金錢，係被告楊政隆販賣如附表一編號２所示毒品海洛因而得之款項。是依上揭說明，應於被告楊政隆犯如附表一編號２所示之罪刑項下，諭知沒收。

㈢被告羅企良分別販賣如附表二編號１至４、６至、、所示毒品之販毒所得，均未扣案，惟依前開說明，皆應依同條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再被告羅企良販賣如附表二編號所示毒品予證人曾俊榮，因證人曾俊榮尚未交付購買毒品價金而無所得，故不予宣告沒收。

三、另扣案如附表四編號３所示分裝袋，係被告羅企良所有，供其將所購得毒品磨成粉狀後，再予分裝之用乙節，此經被告羅企良於警詢中所陳明（見警一卷第9 頁正面），又衡以毒品物稀價昂，任意分裝可能導致數量減少，持有毒品者多不願輕易為之，此情應為被告羅企良所明知，是其當無僅為施用毒品之故，而加以分裝、更換毒品包裝袋之理，足見被告羅企良供述此等物品係替換之用云云（見院卷第34頁），尚非可採。循此，堪認此等物品應係被告羅企良預備用於分裝毒品海洛因以供販賣所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2款規定諭知沒收。

四、至其餘扣案物品，依卷內既有事證，難認與被告楊政隆、羅企良所為本案犯行間，具有直接關聯性，爰均不予沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第37條第2 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第8 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官黃弘宇到庭執行職務