臺灣高雄地方法院101年度重訴字第29號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 101年度重訴字第29號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

邱信雄

選任辯護人

劉新安律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第11864、15728、15729號），本院判決如下：

主文

事實

一、邱信雄明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得販賣、持有，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，為下列行為：

(一)、於101年2月22日17時23分、同日18時07分、同日18時19分許，邱信雄以其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之邱龍源聯絡交易毒品後，於同日18時30分許，在高雄市小港捷運站附近，交付價值新台幣(下同)7萬5000元之海洛因半兩及價值15萬元之甲基安非他命2兩予邱龍源，並當場向邱龍源收取19萬5000元。事後，邱龍源再於同年3月4日之前某不詳時間交付餘款3萬元予邱信雄。

(二)、於101年3月4日21時07分、翌日12時29分、16時22分許，邱信雄以其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000行動電話之邱龍源聯絡交易毒品後，於同日17時許，在高雄市小港捷運站附近，交付價值16萬元之海洛因1兩及價值15萬2000元之甲基安非他命2兩予邱龍源，並當場向邱龍源收取31萬2000元。

(三)、於101年3月21日16時57分許，邱信雄以其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000行動電話之邱龍源聯絡交易毒品後，於同日18時45分許，在高雄市小港捷運站附近，交付價值9萬元之海洛因半兩及價值15萬2000元之甲基安非他命2 兩予邱龍源，並當場向邱龍源收取24萬2000元。

(四)、於101年3月底某日，在其高雄市○○區○○街119號住處，以30萬元之代價向真實姓名年籍不詳綽號「林仔」之成年男子販入重量約4兩之甲基安非他命，嗣於同年4月1日0時38分、17時29分許，同年4月2日13時44分、16時11分許以其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000行動電話之邱龍源聯絡交易毒品，而於同年4月2日16時30分許，在高雄市小港區小港捷運站附近，將上開販入之甲基安非他命其中3兩，以22萬5000元之價格販賣予邱龍源，並當場向邱龍源收取22萬5000元。

(五)、於101年4月22日19時46分、同日19時59分許，以其所有之0000000000號行動電話與前揭持用0000000000行動電話之綽號「林仔」成年男子聯絡交易毒品後，約同日20時許，在其高雄市○○區○○街119號住處，以120萬元之代價向綽號「林仔」販入重量約8兩之海洛因，欲俟機出售牟利。

二、嗣於101年4月23日17時10分許，經警持本院核發之搜索票，前往邱信雄位於高雄市○○區○○街119號住處執行搜索，在邱信雄身上扣得附表二編號1所示之海洛因及其所有供前開販賣第一、二級毒品犯行所用如編號2所示之行動電話(含SIM卡) ，在上開邱信雄住處內扣得附表三編號1所示之海洛因、其所有供前開一之(一)至(五)販賣第一、二級毒品犯行所用如編號6-9所示之物，及其所有預備供前開一之(五) 販賣第一級毒品犯行所用如編號5所示之物，始循線查悉上情。

三、案經海岸巡防總局中部地區巡防局移送及報告臺灣雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦載有明文。查本件證人邱龍源於偵查中之證述（見高雄地方法院檢察署101年度偵字第11864號卷《下稱偵二卷》第97-105頁) ，業據證人邱龍源供前具結，並無證據證明有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，其證述具有證據能力，合先敘明。

二、次按，刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力；查本件卷附之海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(見海岸巡防總局中部地區巡防局偵查卷《下稱警卷》第55-59頁，均係公務員職務上製作之文書，且均經交付被告簽名閱覽，處於可能受公開檢查之狀態，經查亦無顯不可信之情況，上開文書自均有證據能力。

三、再按，「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定明定。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。查卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙(見偵二卷第132頁)，係臺灣高等法院檢察署概括委任上開機關所為之鑑定；卷附之高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（見偵二卷第152頁) ，係臺灣高雄地方法院檢察署囑託高雄市立凱旋醫院所為之鑑定；高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告4紙（見本院卷第70-73頁) ，係本院囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院所為之鑑定；依上揭說明，上開鑑定書亦均有證據能力。

四、末按，「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。查證人邱龍源於警詢中之陳述（見警卷第6、32-39頁) 、0000000000號行動電話之通訊監察譯文(見警卷第87-90頁)、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局101年10月8日雲林機字第1010019418號函附之職務報告(見本院卷第82-83頁)，雖分屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，惟檢察官、被告及其辯護人於本院調查證據時，均知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄及通訊監察譯文、職務執告作成時，並無人情施壓或干擾之動機，亦無不當取供、偽造、變造之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，上開警詢中之陳述、通訊監察譯文及職務執告，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得為證據。

五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。本件被告使用之0000000000號行動電話通聯紀錄(見偵二卷第77-87頁) ，係行動電話業者於上開電話租用人使用其電信設備通話時，以科技設備所留存之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，復無不得為證據之狀況，且與本案犯罪事實具有關聯性，自具有證據能力，併予敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱(見雲林地方法院檢察署101年度偵字第2208號卷《下稱偵一卷》第4、27頁；偵二卷第61、63、90-92、107-108、140-141頁；本院卷第10、40、97頁) ，核與證人邱龍源於警詢、偵查中之證述情節相符（見警卷第6、32-39頁、偵二卷第97-105頁) ；復有證人邱龍源使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告使用之0000000000號行動電話通聯紀錄各1份附卷可參(見警卷第87-90頁、偵二卷第77-87頁) ；此外，亦有附表二編號1、2及附表三編號1、5-9所示之物扣案為憑，而附表二編號1及附表三編號1所示之物，經送檢驗後確為第一級毒品海洛因(驗後淨重共236.75公克，純度75.63%，純質淨重179.13公克)，亦有法務部調查局101年5月30日調科壹字第10123008750號濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可證（見偵二卷第132頁) ，附表三編號6-9所示之物，經送檢驗後分別呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，足見該研磨機、電子磅秤上存有海洛因、甲基安非他命之殘留物，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告4紙在卷可參（見本院卷第70-73頁)；再者，被告於本院審理中坦承係因本身施用毒品，所以販賣毒品賺一點錢來補貼施用毒品的開銷(見本院卷第101頁)，足見其係基於營利之意圖而販賣海洛因、甲基安非他命(見本院卷第101頁) 。綜上，足認被告之自白與事實相符，其犯行明確洵堪認定。

二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成，但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪，最高法院100年度台上字第3494號判決要旨可資參照。是核被告所為犯罪事實一之(一)、(二)、(三)之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，其所為犯罪事實一之(四) 犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其所為犯罪事實一之(五)犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其販賣第一級毒品海洛因命前、後持有海洛因之低度行為，均為販賣海洛因之高度行為所吸收，其販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為前揭犯罪事實一之(一) 、(二)、(三) 之犯行，係以一行為同時販賣第一、二級毒品予邱龍源，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又被告所犯上開四次販毒第一級毒品罪及一次販賣第二級毒品罪，犯意各別，應依數罪併罰之例處斷。另被告就其所犯上開販賣海洛因、甲基安非他命犯行，分別於偵查及審判中均自白，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定就其所犯各罪均減輕其刑；又被告於偵查中供出其毒品來源(即綽號「林仔」)，經機關行政院海岸巡防總局中部地區巡防局偵查後查獲該綽號「林仔」涉嫌販賣第一級毒品海洛因之犯行，此有該局101年10月8日雲林機字第1010019418號函及所附職務報告、刑事案件移送書1份在卷可參(見本院卷第82-85頁) ，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定就其所犯各罪均減輕其刑；並依刑法第71條第2項規定，先依毒品危害條例第17條第2項減輕其刑後，再依同條例第17條第1項減輕其刑。末按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用(最高法院45年台上字第116 5號判例、69年度台上字第3800、5054號、70年度台上字第2511號判決要旨參照) 。本件被告所犯販賣第一、二級毒品之罪，其法定最低刑度分別為無期徒刑、有期徒刑7年，本院認被告僅因本身施用毒品，為補貼施用毒品之開銷而販賣毒品牟利，戕害國人身心健康，助長毒品之氾濫，惡性非輕，且衡以其一次販賣(含販入)毒品之數量分別為2兩半、3兩、4兩、8兩，顯非社會上最底層轉賣毒品牟利之下游毒販，其犯罪情節並非輕微，客觀上即難認足以引起一般同情，況被告所犯販賣第一、二級毒品之罪，經本院認定均符合毒品危害條例第17條第1項、第2項規定而得以減輕其刑，亦無宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情事，故辯護人為其主張應適用刑法第59條規定酌量減輕其刑等語，尚有未恰。

三、科刑部分：

(一)爰審酌被告販賣海洛因、甲基安非他命予邱龍源，助長毒品之氾濫，戕害國人身心健康，其惡性非輕，且其一次販賣(含販入) 毒品之數量非少，犯罪情節並非輕微；然念其除施用毒品外，並無其他前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，犯罪後坦承犯行，態度良好，並供出其毒品來源，使偵查機關得以追訴其上游賣方，對於嚇阻毒品氾濫，亦有助力，及審酌被告之犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示。

(二)按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告(最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。次按，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項分別定有明文。查扣案如附表二編號1及附表三編號1所示之海洛因(驗後淨重共236.75公克，純度75.63%，純質淨重179.13公克) ，為第一級毒品，業如前述，且為被告上開犯罪事實一、(五)所販入之物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，於被告所為犯罪事實一、(五)之主文項下宣告沒收銷燬之；上開海洛因包裝袋內殘留之海洛因，與包裝袋已無從完全析離，且無析離實益，爰將之視同第一級毒品，併依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又扣案如附表三編號6-9所示之研磨機、電子磅秤，其上分別存有海洛因、甲基安非他命之殘留物，亦如前述，衡諸常情，上開殘留之海洛因、甲基安非他命與該研磨機、電子磅秤已無從完全析離，且無析離實益，爰將之視同第一、二級毒品，且被告於本院審理中坦承該研磨機、電子磅秤均為供其販賣毒品所用之物(見本院卷第100頁)，爰依同條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，於被告所為犯罪事實一、(一)至(五)之主文項下宣告沒收銷燬之。另扣案如附表二編號2所示之行動電話1支(含0000000000號SIM卡1張)係被告所有供其聯絡本件販賣第一、二級毒品所用之物，除據被告坦承在卷(見本院卷第100頁) 外，亦有前揭通訊監察譯文可證，應依同條例第19條第1項規定，分別於被告所為犯罪事實一、(一)至(五)之主文項下宣告沒收之，且上開行動電話(含SIM卡) 既均已扣案，即無全部或一部無法沒收之問題，自毋庸另為追徵其價額之諭知。而扣案如附表三編號5所示之包裝袋，雖被告坦承係其所有供分裝毒品販賣所用之物(見本院卷第100頁) ，然被告既已完成前揭犯罪事實一、(一)至(四)所示之犯行，是上開包裝袋僅能認定係供其預備販賣前揭犯罪事實一、(五)所販入之海洛因使用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，於其所為犯罪事實一、(五)之主文項下宣告沒收之。至於，扣案如附表二編號3所示之海洛因、附表三編號2、3所示之甲基安非他命、附表三編號4所示之吸食工具，分別係供被告自己施用之毒品、吸食甲基安非他命使用之工具，業據被告於本院審理中陳述明確(見本院卷第100頁) ，本院審酌被告確有施用第一、二級毒品之前科，且其於本件查獲後為警採集之尿液，經送檢驗後確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局員林分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽(見本院卷第110-111頁) ，堪信被告上開陳述並非虛構，是前揭扣案如附表二編號3所示之海洛因、附表三編號2、3所示之甲基安非他命及附表三編號4所示之吸食工具，應於被告本身施用毒品之案件中依法處理(檢察官尚未起訴被告施用第一、二級毒品之犯行) ，不宜於本案中宣告沒收銷燬，附此敘明。扣案如附表二編號4所示之現金31100 元，係被告與朋友合夥售車所得之款項，並無證據證明係本件販賣第一、二級毒品所得之財物，自不得宣告沒收。至被告所為上開犯罪事實一、(一)至(四)所示之販賣毒品所得財物，雖並未扣案，仍應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別於各該犯行之主文項下宣告沒收之，如全部無全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至於被告所為上開犯罪事實一、(五)之犯行，其販入海洛因後尚未販出即為警查獲，並無任何販賣毒品所得財物，自無沒收財物之問題，亦併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官鄭博仁到庭執行職務。