臺灣高雄地方法院104年度訴字第507號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第507號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

宋文志

指定辯護人

本院公設辯護人黃秋葉

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第11245號），本院判決如下：

主文

事實

一、宋文志與柳佩菁（其共同販賣第二、三級毒品罪行，業經臺灣高等法院高雄分院以103年度上訴字第860號判決分別判處有期徒刑2年9月、3年9月、2年9月確定）為男女朋友，其等均明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3 款所列之第二級、第三級毒品，不得擅自持有、販賣，宋文志仍與柳佩菁共同意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分別為下列行為：

(一)於民國103年1月19日1 時3 分許，柳佩菁接獲鄭雲汝以門號0000000000號行動電話，撥打其持用之0000000000號行動電話（即附表二編號1 所示之物），表示欲向其購買愷他命，柳佩菁應允後，由宋文志提供毒品，並開車載柳佩菁前往高雄市○○區○○路00號之「柚子超商」（下稱「柚子超商」）前，嗣於同日2時50 分許柳佩菁與鄭雲汝通話後不久，由柳佩菁在車上交付愷他命1小包與鄭雲汝，並收取新臺幣（下同）1000元價金（即起訴書附表一編號1所示部分）。

(二)於103年1月21日0時12分許，柳佩菁接獲鄭雲汝以門號0000000000號行動電話，撥打其持用之0000000000號行動電話（即附表二編號1 所示之物），表示欲購買甲基安非他命及愷他命各500 元，柳佩菁應允後，由宋文志提供毒品並開車載柳佩菁前往交易地點「柚子超商」，路程中宋文志再於同日5時55分許，以上開0000000000 號門號與鄭雲汝連繫，向鄭雲汝確認購買毒品種類及在「柚子超商」前停車交易，雙方通話後不久，由柳佩菁在車上交付甲基安非他命及愷他命與鄭雲汝，並向鄭雲汝收取1000元（即起訴書附表一編號2 所示部分）。

(三)於103年1月31日4時3分許，柳佩菁接獲鄭雲汝以門號0000000000號行動電話，撥打其持用之0000000000號行動電話（即附表二編號1 所示之物），表示欲購買愷他命，柳佩菁表示應允後，由宋文志提供毒品，並開車載柳佩菁前往高雄市楠梓區「健仁醫院」後方，嗣於同日4時41 分許柳佩菁與鄭雲汝通話後不久，由柳佩菁在車上交付愷他命1 小包與鄭雲汝，並收取2000元價金（即起訴書附表一編號3所示部分）。

二、嗣因員警對宋文志及柳佩菁共同持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發現柳佩菁及宋文志與鄭雲汝間有可疑之通聯內容，於103年3月19日21時許，持本院核發之搜索票前往宋文志、柳佩菁2人位於高雄市前鎮區鎮○○街000○0號之住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，因而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送及臺灣高等法院高雄分院依職權告發臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、對於證據能力之判斷

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件被告宋文志及其辯護人主張證人柳佩菁於警詢中之證述無證據能力（院四卷第81頁），且證人柳佩菁已於本院審理時到庭作證，復無前揭傳聞法則例外之情形，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用其先前陳述之必要而無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之其他審判外陳述，未經檢察官、被告及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。

貳、實體方面

一、被告於前揭犯罪事實一（二）販賣第二級毒品甲基安非他命與鄭雲汝之犯行，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（警卷第7頁反面至第8頁，院四卷第34、84頁反面），核與另案被告柳佩菁於偵訊及法院審理中（偵卷第57頁，院四卷第86頁反面至88頁）、證人鄭雲汝於警詢及偵訊中（警二卷第208至213頁，偵卷第43至44頁）之證述大致相符，並有0000000000號行動電話之通訊監察譯文（警卷第12至13頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第19至23、52至55頁）在卷可稽，又扣案如附表二編號2所示白色晶體17 包，經送驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（偵卷第188至191頁），足見被告前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。又證人柳佩菁雖於本院審理中陳稱：這一次交易的方式，就如同監聽譯文中所講的，是我下車到超商廁所，將毒品丟在廁所裡面，放在衛生紙那邊，因為鄭雲汝說她老闆娘在點交錢，所以叫我們進去云云（院四卷第87頁），然證人鄭雲汝於偵訊中係證稱：我買500元的K他命及500元的安非他命，是在車上一手交錢一手貨，柳佩菁在車上將毒品交給我，柳佩菁男友也在車上也有看見，我將錢交給柳佩菁等語（偵卷第43頁反面），核與證人柳佩菁於警詢中陳稱：本來我們約好要將毒品放在超商內廁所，但因怕被鄭雲汝的老闆娘發現，所以又改變到我們車上交易，等我們到超商時，鄭雲汝就上車子後座交易等語相符（警卷第41頁反面至42頁，此部分僅係作為彈劾證據，用以佐證鄭雲汝之證詞較為可信）。再依如附表三編號2( 5)所示之通訊監察譯文對話：「A（宋文志）：重點是我去借廁所然後呢？B（鄭雲汝）：借廁所你就直接進去啊。A：嗯。B：我就把他放在很明顯的地方你就可以看的到了啊。……A：放在衛生紙上面就好了啊。B：不要好了，因為我們老闆娘會看，你就在外面那個停車那邊等我，沒有人我就趕快出來。A：好。B：他這段時間都會去看監視器很討厭。A：好，我盡量快一點」（警卷第13頁），上開譯文顯示被告與鄭雲汝一度相約在「柚子超商」廁所交易，然最後因鄭雲汝表示老闆娘會去看監視器，而要求被告在店外停車處等待之情形，是認證人鄭雲汝陳稱其係於車上向柳佩菁取毒交錢乙節合於前揭譯文，較為可採，證人柳佩菁於本院中陳述交易地點則與事實不符。綜上，被告有於前揭犯罪事實一（二）所示時、地，與柳佩菁共同販賣甲基安非他命與鄭雲汝之事實，應堪認定。

二、訊據被告固坦承其與柳佩菁為男女朋友，於前揭犯罪事實一(一)至(三)所示時、地，均由被告開車載柳佩菁前往與鄭雲汝見面，及本案鄭雲汝取得之甲基安非他命及愷他命均係被告所有等事實，惟矢口否認有何與柳佩菁共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我事先不知道柳佩菁和鄭雲汝要交易愷他命，是柳佩菁自己偷拿我的愷他命去賣給鄭雲汝，直到鄭雲汝上車、柳佩菁直接拿東西給鄭雲汝後我才知道，且這三次交易毒品的錢是柳佩菁自己留下來當零用錢，我全部都沒有拿到云云。經查：

(一)被告與柳佩菁為男女朋友關係，於前揭犯罪事實一(一)至(三)所示時、地，渠2人有與鄭雲汝通話聯絡而為如附表三所示之對話，並均由被告開車載柳佩菁前往與鄭雲汝見面，及柳佩菁有於上開時地交付愷他命與鄭雲汝，並向鄭雲汝收取金錢等情，為被告坦承在卷，核與另案被告柳佩菁於法院審理中（院三卷第257至274頁，院四卷第81至91頁）、證人鄭雲汝於警詢及偵訊中（警二卷第210至213頁，偵卷第43頁反面至44頁）之證述大致相符，並有0000000000號行動電話之通訊監察譯文（警卷第12至13頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第19至23、52至55頁）可資佐證，首堪認定。又柳佩菁於前揭時、地所交付鄭雲汝之愷他命，均係被告所有之事實，為被告自承在卷（院四卷第34、35頁），並據證人柳佩菁於法院審理中陳述明確（院四卷第84頁反面），亦堪認定。

(二)被告雖辯稱其對柳佩菁販賣愷他命與鄭雲汝乙事不知情，惟查：

１、被告於警詢中陳稱：103年1月19日那次是我開車載柳佩菁一同前往，鄭雲汝先拿1千元給我，叫我去幫她買愷他命毒品，我就去幫她購買，再當面將愷他命交給鄭雲汝；103年1月31日當時是我開車載柳佩菁一同前往，當時鄭雲汝是拿2千元給我，叫我幫他購買愷他命，我遲了約2、3天才在該地點將愷他命交給鄭雲汝云云（警卷第7頁反面至第8頁），則其於本院審理中為前揭相異陳述，是否屬實，已非無疑。被告雖另稱其警詢時為該等陳述，係因藥癮發作、急欲完成筆錄，欲避重就輕而供稱轉讓云云（院四卷第95頁），然被告之警詢筆錄未見有何毒癮發作之記載，且其於偵訊中仍陳稱：是柳佩菁告訴我鄭雲汝要愷他命，我幫她調的云云（偵卷第61至62頁），亦不否認其知悉鄭雲汝欲獲得取愷他命，復均未提及係柳佩菁自行與鄭雲汝交易，則被告嗣後改稱其對鄭雲汝向柳佩菁購買愷他命全然未悉云云，已難憑採。再證人柳佩菁於本案審理中證稱：我是幫宋文志賣毒品，當初他說朋友怎樣，叫我幫忙他等語（院四卷第88頁）；被告載我去小港的時候，我有跟他說鄭雲汝找我們拿東西，被告曾跟鄭雲汝交易毒品，他應該知道我說的「拿東西」的意思等語（院四卷第82頁反面），證稱其係與被告共同販賣毒品，此與被告前於另案臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第860號（下稱另案）審理時陳稱：當時綽號「長腳」的朱燕熹來拜託我，說他的一個朋友出事情了，叫我幫忙他，所以我才會問柳佩菁能否幫忙，柳佩菁說好，我們二人才開始去賣毒品等語（院三卷第208頁反面）情形相符，足徵證人柳佩菁證稱其係與被告共同販賣毒品乙情，應堪採信。

２、被告雖辯稱係柳佩菁擅取其所有愷他命私自與鄭雲汝交易云云，然此為證人柳佩菁所否認，其證稱：毒品是宋文志拿給我的，我向鄭雲汝收到的錢也是交給宋文志（院三卷第272頁反面至273頁）。我沒有在被告不知情的情況下私自把他的毒品賣給別人，因為我們在交往，我才可以拿被告的毒品去交易，我怎麼可能會偷拿毒品去賣等語（院四卷第84頁反面、第89頁），是被告前揭辯解是否屬實，已屬有疑。再觀本案之交易情形均係由被告開車搭載柳佩菁前往赴約，並由柳佩菁在被告所駕駛車上與鄭雲汝進行交付毒品、收取款項，若柳佩菁確係在被告事先不知情之狀況下，擅自拿取愷他命販賣與鄭雲汝，理應刻意迴避被告在場之時機，避免遭被告發覺而隱匿為之，柳佩菁豈會要求被告載其前往，並於難掩耳目之狹窄車內空間進行交易？再者，本案三次愷他命交易之模式相仿，均由被告開車載柳佩菁前往，並於車上完成交付愷他命及收取款項，若被告全未知悉、同意柳佩菁與鄭雲汝交易毒品，被告何能對此毫無懷疑，復未加聞問直至一再發生相類情事？是被告前揭辯解，實與事理相悖，相較之下，證人柳佩菁前揭證詞較為可採。被告又辯稱：柳佩菁有自己在賣毒品，不會作為我們的生活費，因為她所賺的連成本都不夠，她的朋友有的都是用欠的云云（院四卷第95頁），而質疑柳佩菁所為證言之真實性，惟本件三次販賣毒品，俱已向購毒者鄭雲汝取得價金，業如前述，是被告此部分所辯，顯與本案事實有所出入，則被告所謂柳佩菁不會將販毒所得交付、共同使用云云，即非可採。被告固另辯稱：柳佩菁原本證稱她與鄭雲汝在車上以電話談論交易時我都在旁邊，但經法院提示基地台位置後，又改口說是在她家及我家進行通話，並不是在路上與鄭雲汝對話，所述前後矛盾等語（院四卷第91頁），查如附表三編號1( 1)所示對話：「B（鄭雲汝）：你們在哪裡？A（柳佩菁）：我們現在在台南，我們要回去。等一下要回程打給你，好不好？」，基地台位置顯示「高雄市○○區○○○街00號」（警卷第12頁反面），是證人柳佩菁初始於本院審理中證稱：該通電話是鄭雲汝約我們去她的店，當時我們在臺南，被告在開車云云（院四卷第85頁），確與上開基地台位址不符，然證人柳佩菁嗣後對此陳稱：基地台位址是我和被告交往時在仁武的住處，當時是在我家，可能是我記錯了，有時購買者找我們時，因為懶得出門或因為晚上，或需要整理一下才出門，為了拖時間，我們有時會說我們在臺南等處，而不會說我們在家等語（院四卷第89頁），證人柳佩菁所言尚合於情理，是柳佩菁陳稱接獲鄭雲汝電話之地點雖有所出入，亦不能據以認為其證述與被告共同販賣毒品與鄭雲汝乙節不實。另前揭犯罪事實一(二)部分，被告雖以柳佩菁證稱其接獲鄭雲汝來電後，僅向被告提及鄭雲汝欲購買甲基安非他命，而未表示鄭雲汝欲購買愷他命（院四卷第89頁反面、90頁反面），辯稱其不知該次柳佩菁有販賣愷他命與鄭雲汝。證人柳佩菁對何以僅向被告言及甲基安非他命部分，而未提到鄭雲汝也要買愷他命此事，固證稱其已忘記緣由（院四卷第90頁反面），然證人柳佩菁於104年10月1日在本院證述時，距案發之103年1月21日已久，其遺忘部分交易細節，尚非顯然不合常情，加以證人鄭雲汝購買之毒品種類，除犯罪事實一(二)此次以外，均僅有愷他命一種，鄭雲汝購買甲基安非他命此事為較特殊之交易情形，則證人柳佩菁單就甲基安非他命部分告知被告，而未特別談論鄭雲汝固定購買之愷他命，亦難認與事理相違，尚未能據此推認柳佩菁係隱瞞被告而販賣愷他命與鄭雲汝，是亦不能以此為對被告有利之認定。

３、被告復辯稱：鄭雲汝可以和我聯絡，她直接跟我拿就好，為何鄭雲汝只與柳佩菁聯絡，我又何必透過柳佩菁賣毒品給鄭雲汝云云（院四卷第91頁），然查：鄭雲汝係被告朋友之女朋友，柳佩菁因此認識鄭雲汝乙節，業據被告及證人柳佩菁陳明在卷（院四卷第36頁、88頁反面），而證人柳佩菁於本院審理中證稱：我跟鄭雲汝平常不會因為購買毒品以外的事情聯絡，因為鄭雲汝是女生，我和宋文志當初是想避嫌，所以鄭雲汝要購買毒品時，會打我的電話而不是打被告自己的手機等語（院四卷第88頁反面至89頁）。被告雖否認柳佩菁對其與鄭雲汝聯絡乙事有所不快、反對之情（院四卷第95頁），然被告另案於高分院時自陳：因為鄭雲汝是女生，柳佩菁反對我跟鄭雲汝接觸等語（院三卷第272頁反面），復於本院準備程序陳稱：我與鄭雲汝平常沒有什麼聯絡，因為她是我朋友的女朋友等語（院四卷第36頁），從而，證人柳佩菁證稱因避嫌而不由被告直接與鄭雲汝直接聯繫乙事，尚屬有據，且衡以常情，斯時被告與柳佩菁為同居男女朋友關係，鄭雲汝復為被告友人之女友，為免誤會疑猜，確有可能避免被告、鄭雲汝聯繫接觸，而由同性之柳佩菁與鄭雲汝聯絡，是認證人柳佩菁所為證詞堪可採信，則被告以前詞質疑證人柳佩菁所述不實云云，尚非可採。至被告具狀陳稱：鄭雲汝曾於103年2月中旬至月底，以其持用之0000000000號手機與我的0000000000號、0000000000號門號聯絡，向我詢問買愷他命之事宜等語（院四卷第117頁），請求調閱通訊監察譯文，以證明被告可直接與鄭雲汝聯繫，毋庸透過柳佩菁而共同販賣毒品與鄭雲汝。然本件員警對被告之上開行動電話進行通訊監察，再整理篩取疑為被告與鄭雲汝毒品交易之對話譯文，並未發現有被告所陳上開可疑通話（警二卷第218頁至221頁），加以被告所述與直接鄭雲汝討論毒品交易乙事縱使屬實，然該時間點已在本件案發時間之103年1月之後，自無從以此等發生在後之事實，論認被告並無與柳佩菁共同販賣愷他命與鄭雲汝。從而，本院認此與待證事實無重要關係，核無調查之必要，附此說明。

４、至被告於本院審理中詢問證人柳佩菁之過程有下列問答：「被告問：你在進入高二監女所時，你入監時身上帶多少錢？證人柳佩菁（下同）答：16100元。被告問：這些錢從哪裡來？證人答：我在警局時，我說我可能會被收押，我身上沒有錢，進去後不好關，你拿給我的。被告問：我們二人收押進去高雄第二監獄時，隔一天或二天，我父親是否有到會客室寄8000元？證人答：有」（院四卷第90頁反面），被告因而質以：柳佩菁說她入監時的1萬6千多元是我拿給她的，我沒有印象有一次拿這麼多錢給她，而且當天我父、母親也有到市刑大，如果如柳佩菁所說是我拿錢給她，為何我父親還要隔一、二天後寄錢給我們二人？這已經不符邏輯，另若如柳佩菁所言她是替我販毒，都將錢交給我，那她本身的錢又是如何來的云云（院四卷第91頁），惟依證人柳佩菁所述，其將販毒所得交與被告後，由被告支付生活開銷，其能自被告處獲得金錢（院四卷第85、90頁），則柳佩菁入監服刑時所持有金錢多寡，與柳佩菁是否與被告共同為本案販賣毒品犯行間無必然關聯，縱證人柳佩菁陳稱其所持有金錢來源是否為被告或被告父親未臻正確，亦不能以此為對被告有利之認定。

５、綜上，被告明知且有意與柳佩菁共同販賣愷他命與鄭雲汝乙情，應堪認定。

(三)被告雖辯稱其至多僅為幫助柳佩菁販賣第三級毒品云云，惟按共同正犯，係2人以上基於共同實行犯罪之意思，形成一個犯罪共同體，彼此利用行為之分工、互補作用，以協力完成構成犯罪行為事實之實現，在法律上就全部行為及結果承擔刑事責任之犯罪型態。故共同正犯之成立，並不問犯罪動機起於何人，亦非必每一階段之犯行，均經參與為必要（最高法院103年度台上字第2089號判決意旨參照）。另按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院94年度台上字第5480號判決意旨參照）。查本件柳佩菁交付與鄭雲汝之毒品，均係被告所有，由被告提供與柳佩菁販售乙節，業如前述，證人柳佩菁復於本院審理中證稱：我賣毒的價金都交給被告，我們二人的生活花費都是被告支付，有時他會幫我支付保母錢等語（院四卷第85頁），被告與柳佩菁既分別有提供毒品、交付毒品及收取價金之分工，又共享販毒所得之利益，是其2人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，互為補充，以完成共同販賣愷他命之犯罪目的，縱被告實行部分為提供毒品、搭載柳佩菁至約定地點，而未親自實施交付愷他命、收取價金之全部販賣毒品構成要件行為，要屬分工方式之問題，而不影響被告有與柳佩菁共同販賣愷他命之犯意聯絡及行為分擔，是依前揭說明，被告與柳佩菁就前述犯罪事實一(一)至(三)販賣愷他命犯行，為共同正犯，堪可認定。

(四)綜上，被告與柳佩菁於前揭犯罪事實一(一)至(三)所示販賣愷他命犯行，事證已臻明確，堪以認定。

三、又本院審酌甲基安非他命、愷他命分係第二級、第三級毒品，為不易取得之違禁物，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且販賣第二級、第三級毒品罪責甚重，並係警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，是販賣毒品者，苟無利可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理。因此，被告於為本次販賣毒品犯行時，主觀上應有營利之意圖乙情，應堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布施行，並自同年月6 日起生效，修正前規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後法定刑提高為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，新修正規定未較有利於被告，揆諸刑法第2條第1項規定，本案應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處，方屬適法。

(二)按甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所稱之第二級、第三級毒品，是核被告前揭犯罪事實一(一)、(三)所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另被告前揭犯罪事實一(二)所為，則係係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收而不另論罪。被告就前揭犯罪事實一(二)販賣甲基安非他命部分，已與購毒者鄭雲汝洽談毒品交易內容，已參與構成犯罪事實主要部分之實行，另就本案中販賣愷他命部分，由被告提供毒品，並搭載柳佩菁前往約定地點，由柳佩菁負責與購毒者鄭雲汝聯絡、交付毒品、收取毒品價金等行為，而各自分擔並參與販賣愷他命之構成要件行為，均係基於共同販賣愷他命之犯意聯絡，而互為分工，是被告與另案被告柳佩菁就前開犯罪事實一(一)至(三)所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應屬販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之正犯。另被告就前開犯罪事實一(二)所為，係以一個販賣行為同時出售第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，而犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告所犯上開1起販賣第二級毒品罪、2起販賣第三級毒品罪間，犯罪時間不同、行為互殊，顯係分別起意而為，自應予以分論併罰。

(三)犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就前揭犯罪事實一（二）所示販賣第二級毒品犯行，均於偵查及本院審理中坦承不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。另被告雖供稱其購買毒品上游為朱燕熹（院三卷第186 頁），然檢、警未因其供述而查獲毒品上游或其他正、共犯乙節，為證人即承辦員警沈紀光證述明確（院三卷第204頁至207頁），並經高雄市政府警察局刑事警察大隊、臺灣高雄地方法院檢察署函覆在卷，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊103年7月10日高市警刑大偵22字第00000000000 號函暨附件資料、臺灣高雄地方法院檢察署103年7月8日雄檢瑞宙103偵8712字第67216號函（院二卷第158、167 頁）可參，是與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，而無減輕或免除其刑之適用。

(四)被告及其辯護人固主張：被告販賣之甲基安非他命毒品數量僅500 元，係礙於生活環境始鋌而走險，請求酌減其刑，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量甲基安非他命、愷他命分為第二、三級毒品，對社會秩序及國民健康危害至鉅，販賣之行為尤嚴重影響社會治安，實應非難嚴禁之，是被告之販賣甲基安非他命、愷他命犯行，難謂在客觀上有何足以引起一般同情之處。再者，上開所稱被告犯罪情節非重、被告之生活狀況等情，均已可就實際販賣情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，且被告所犯販賣第二級毒品罪之法定最低度刑為7年以上有期徒刑，已因有前開偵審中自白之減刑事由，經減刑後其法定最低刑度為有期徒刑3年6月，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有何顯可憫恕之處，揆諸上開說明，本院認被告所犯本案犯行，均無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，併此敘明。

(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品甲基安非他命、愷他命對人體之嚴重危害性，並常使施用者之經濟地位、身心健康發生實質改變而居劣勢，進而戕害國家發展、危害社會風氣甚鉅，竟為一己私利而販賣甲基安非他命、愷他命與鄭雲汝，所為實值非難，均有可議，又被告犯後否認與另案被告柳佩菁共同販賣愷他命，僅坦承部分犯行。復考量被告與柳佩菁為男女朋友關係，被告駕車搭載柳佩菁前往交易及本案販賣之毒品均為其所有之參與情節；兼衡被告與柳佩菁販賣之毒品種類、各次販賣金額差距非鉅，販賣對象均為鄭雲汝一人，暨被告自述智識程度為國中肄業，擔任清潔工、家有年邁雙親之經濟生活狀況（院四卷第118頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告所犯前述各罪間，均無刑法第50條第1項但書所規定不得併合處罰之情形，自應由本院予以定其應執行刑。而刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，茲審酌被告為前揭犯行之期間、販賣毒品之交易對象人數及次數、及所獲不法利益之總額等情，定其應執行刑如主文所示。

(六)沒收部分：

１、按查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。復按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。扣案如附表二編號2所示之物，均為第二級毒品甲基安非他命之事實，固有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽，然此為被告犯罪時間在後之另案販賣第二級毒品犯行後所剩餘持有之毒品，且經另案宣告沒收銷燬，此有臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第860號判決在卷可按（偵四卷第2至27頁），揆諸上開說明，自無從於本案併予宣告沒收銷燬，附此敘明。

２、扣案如附表二編號1所示之物，行動電話為被告所有，搭配另案被告柳佩菁所有之門號0000000000號SIM卡為使用，為被告及另案被告柳佩菁供承在卷（院二卷第164頁），且為被告與柳佩菁為前揭犯罪事實一(一)至(三)所示犯行所用，業如前述。扣案如附表二編號7所示之物，為另案被告柳佩菁所有，係供其等共同為前揭犯罪事實一(一)至(三)所示之販賣第二級、第三級毒品所用之物，亦經另案被告柳佩菁陳述在卷（院二卷第164頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯責任共同原則，於被告所犯之罪之宣告刑中併予諭知沒收（惟上開應沒收物係屬特定之物，共同正犯就該等沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知連帶沒收之必要，最高法院100年度台上字第3113號刑事判決意旨參照）。

３、扣案如附表二編號3所示之電子磅秤1台，編號4所示之短塑膠鏟管1支，編號5所示之長塑膠鏟管1支，均為被告所有，電子磅秤供本件販賣第二級、第三級毒品分裝秤重所用，短塑膠鏟管、長塑膠鏟管各1支，分別供其販賣第二級、第三級毒品分裝使用，業據被告陳述在卷（院二卷第163頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表一所示販賣第二級毒品、販賣第三級毒品項下宣告沒收。扣案如附表二編號6所示之夾鏈袋5包，為被告所有，供其預備販賣第二級、第三級毒品所用，此經被告陳述在卷（院二卷第163頁），依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。又上述附表二所示之物既已扣案，即無不能沒收之情形，爰不另為如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額之諭知。

４、被告與另案被告柳佩菁於前揭犯罪事實一(一)至(三)所示犯行中收受之價金，係其等共同為販賣毒品犯行所得之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯責任共同原則，在被告宣告刑項下諭知與柳佩菁連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與被告柳佩菁之財產連帶抵償之。至有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，包括70年台上字第1186號(2)判例、64年台上字第2613號判例等，雖經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，而改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解，惟上開決議重在所受利得之剝奪，不對無利得者剝奪財產權，惟本件被告與另案被告柳佩菁係將收得之販毒所得使用於共同生活所需，利益均霑，並非截然半分或有特定比例分配，又非任一方全無利得，是對其等為連帶沒收，不生對無利得者剝奪財產權之不利益，是於本案中仍宣告被告應與柳佩菁連帶沒收販毒所得，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第55條，判決如主文。

本案經檢察官李明昌到庭執行職務。