臺灣高雄地方法院104年度訴字第230號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第230號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

劉育誠

選任辯護人

曾慶雲律師

被告

林建銘

被告

龔洺鋒

上二人共同指定辯護人

本院公設辯護人陳信凱

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第12671號、103年度偵字第15718號、103年度偵字第15719號、103年度偵緝字第1557號、103年度偵緝字第1558號、104年度偵字第8249號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉育誠、林建銘、龔洺鋒明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，劉育誠竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年3月15日晚間某時，在屏東縣恆春鎮○○路00巷0號黃○○住處門口，販賣第二級毒品甲基安非他命新臺幣（下同）1,000元之數量予黃○○及劉○○，林建銘、龔洺鋒知悉劉育誠從事上揭販賣毒品之犯行，竟基於幫助劉育誠販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上揭時間，由龔洺鋒、林建銘輪流擔任司機駕車搭載劉育誠至上揭地點，林建銘並為劉育誠持有裝盛第二級毒品甲基安非他命之包包，幫助劉育誠販賣第二級毒品甲基安非他命。

二、劉育誠明知甲基安非他命係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥及毒品危害防制條例列管之第二級毒品，竟各基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一編號1至3所示時、地，以附表所示之犯罪方法，分別接續無償轉讓可供一次施用數量之禁藥甲基安非他命予林建銘、龔洺鋒、塗○○施用。

三、劉育誠明知海洛因、大麻分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得持有，竟分別基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻之犯意，於不詳時、地，取得附表三編號八所示之海洛因1包（毛重0.47公克，淨重0.074公克）及附表三編號九所示之大麻1包（毛重12.4公克，淨重9.93公克），而無故持有之。

四、劉育誠明知火藥係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥（炸彈、爆裂物）主要組成零件，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有彈藥主要組成零件之犯意，於不詳時、地，自喜得釘之打釘槍用彈匣內取出屬彈藥組成零件之毛重94.4公克之雙基發射火藥1包，而未經許可非法持有之。

五、林建銘明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有，卻於不詳時日，在面向屏東縣林邊鄉○○路0巷00○00號左邊第二間魚塭附近，一真實姓名年籍不詳、綽號「阿義」之成年男子，央求其幫助販賣第一級毒品海洛因，遭其拒絕後，竟仍基於持有第一級毒品海洛因之犯意，將「阿義」所遺留之毛重11.91公克海洛因1包（檢驗前淨重11.14公克，純度82.61％）予以收存保管而無故持有之。

六、嗣經警持搜索票於附表二至四所述時、地執行搜索，並扣得附表二至四所示之物，始悉上情。

七、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告劉育誠及其辯護人主張證人黃○○、劉○○於警詢中之證述為審判外之陳述，無證據能力等語，惟查：

（一）證人黃○○於警詢中之證述，關於其於103年3月15日下午5時44分許及晚上9時49分許與被告劉育誠通話，係為交易毒品，被告劉育誠有交付1,000元數量之甲基安非他命等語之證述（見臺灣高雄地方法院103年度偵字第12671號卷（下稱偵一卷）第41頁背面），與其於本院審理中證稱：上揭那幾通電話是我要跟劉育誠借錢等語（見本院104年度訴字第230號卷（下稱本院卷）院二卷第23頁背面）之情節不符，再於本院審理時有部分內容係證人黃○○於警詢時所未陳述，是證人黃○○在警詢及本院審理時所為之證述前後陳述不符而有實質性差異。再本院審酌證人黃○○於警詢陳述之時間較接近案發時間，記憶自較清晰，而警詢筆錄內容，係經證人黃○○確認無訛後始簽名，且係證人黃○○自由意識下所為，是證人黃○○先前於警詢中之陳述，距事發時間較近，對於案情記憶較為清晰、深刻，且無不當取供之情形，本院審理時距離案發時點較久，致使證人記憶模糊，此觀諸證人黃○○於本院審理時陳稱：時間比較早，我有點忘了、不太清楚等語（見本院卷院二卷第23頁背面至第24頁），故證人黃○○於警詢中所為與本院審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認證人黃○○於警詢時之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力。

（二）證人劉○○於警詢中之證述，關於證人黃○○於103年3月15日晚上9時49分許與被告劉育誠通話後，劉○○即交付1,000元予被告劉育誠，被告劉育誠交付劉○○甲基安非他命一小包之證述（見屏東警分偵字第00000000000號卷（下稱屏警二卷）第10頁），與其於本院審理中證稱：我跟劉育誠不熟，製作警詢筆錄時我意識不清，我是指白○○等語（見本院卷院二卷第35頁背面至第36頁背面）之情節不符，是證人劉○○在警詢中、本院審理時所為之證述前後陳述不符而有實質性差異。再本院審酌證人劉○○於警詢陳述之時間較接近案發時間，而警詢筆錄內容，係經證人劉○○確認後始簽名，及證人劉○○證稱：當初警察就叫我做筆錄而已，沒有說什麼等語（見本院卷院二卷第36頁），堪認係證人劉○○自由意識下所為之陳述，是證人劉○○前於警詢中之陳述，距事發時間較近，案情記憶應較清晰，亦無不當取供之情形，故證人劉○○於警詢中所為與本院審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，復為證明被告犯罪事實之存否所必要，又上開供述證據之取得過程無瑕疵，且與本案待證事實具有相當關聯性，應認證人劉○○於警詢時之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之情形，亦證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決要旨參照）。經查，本判決所引用之證人黃○○、劉○○於偵查中所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，然其於受訊問時均經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結，有訊問筆錄及證人結文附卷可參（見偵一卷第00、64、69頁），且形式上觀察其證述內容，並無誇大或顯與常情相違之顯不可信情況，被告劉育誠及其辯護人亦未就渠等於偵查中之證述有何欠缺可信性之情形舉證以實其說，且本院審理中亦傳喚證人黃○○、劉○○到庭進行交互詰問程序，保障被告之詰問權，是上開證據自得作為本院判決之基礎，證人黃○○、劉○○在偵查中之陳述，應認有證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告3人及其等辯護人於本院行審理程序時，除上揭證據外，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷院一卷第55頁背面、院二卷第19頁背面、第117頁背面至第132頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。

貳、實體部分

一、得心證之理由：

（一）事實欄一（即被告劉育誠販賣第二級毒品、被告林建銘、龔洺鋒幫助販賣第二級毒品部分）訊據被告劉育誠固坦承有於103年3月15日與黃○○通電話，內容如附表五（見雄警一卷第14頁）所示譯文之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我3月15日那天沒有去，之前承認是為了拼交保等語（見本院卷院二卷第43頁），及其辯護人稱：從被告劉育誠與黃○○於103年3月15、16日之通聯記錄觀察，可知被告劉育誠於3月15日並未見到黃○○，故黃○○於翌日又打電話給被告劉育誠。劉○○所述交易地點與黃○○所述不符，且嗣後劉○○改稱係向白○○購毒，是不足認定被告劉育誠此部分犯行等語（見本院卷院二卷第138頁背面至第139頁）。訊據被告龔洺鋒、林建銘固坦承有於103年3月15日駕駛車輛搭載被告劉育誠至黃○○之住處之事實，惟矢口否認幫助販賣第二級毒品犯行，被告林建銘辯稱：當時承認是想說會減刑等語（見本院卷院二卷第139頁背面）、被告龔洺鋒辯稱：做筆錄時我說沒有，警察不相信，說有監聽譯文，如果我承認可以無罪等語（見本院卷院二卷第140頁），及其等辯護人稱：當時僅有被告劉育誠進入黃○○住處，被告林建銘及龔洺鋒不清楚其內發生何事，若被告劉育誠此部分無罪，基於幫助犯之從屬性，亦應無罪等語（見本院卷院二卷第139頁背面），經查：

1、被告劉育誠有於103年3月15日與黃○○通電話，內容為如附表五所示譯文，而被告龔洺鋒、林建銘有於103年3月15日駕駛車輛搭載被告劉育誠至黃○○之住處等事實，為被告3人所供陳在卷（見偵一卷第95頁、本院卷院一卷第53頁及背面），並有通訊監察譯文可稽（見高市警新分偵字第00000000000號卷（下稱雄警一卷）第14頁），是此部分事實，堪信為真。

2、被告3人雖以前詞置辯，惟查，共同被告劉育誠於警詢時陳稱：我都是與龔洛鋒或林建銘則往，由龔洺鋒開車，我都直接將毒品安非他命賣給黃○○跟他男朋友（綽號國仔），103年3月15日安非他命1,000元有交易成功等語（見雄警一卷第8頁）、偵訊時稱：龔洺鋒從103年3至4月幫我開車，林建銘幫我提包包，安非他命都在裡面，他們2人都知道我在賣安非他命。103年3月我有賣給一個叫「恆春姐」的人，叫做黃○○，在恆春他住的地方交付安非他命，我只有賣安非他命等語（見偵一卷第94頁背面、第95、96頁及背面），及本院準備程序時陳稱：我只有賣安非他命給黃○○、劉○○，我沒有賣海洛因給他們。我是在103年3月15日晚上9時49分跟黃○○通完電話後才去黃○○的住處把安非他命交給她，我跟龔洺鋒輪流開車去她家，我是進去住處把安非他命拿給他們的，我把安非他命放在桌上，錢誰拿給我的我不記得，那次好像是1,000元，數量不到1克等語（見本院卷院一卷第52頁背面）；及共同被告林建銘陳稱：我是最近幾個月跟隨劉育誠，都住在他家，幫他開車跟接電話，我是他乾兒子，他會給我生活費，我有跟劉育誠下去恆春找過綽號「阿姐」，劉育誠有賣毒品給恆春姐，劉育誠將毒品放在包包內，我幫忙拿包包。我承認103年3月15日有幫助販賣甲基安非他命予黃○○、劉○○，那次我有輪流開車，到了之後我有下車，一開始我沒有跟劉育誠一起進入黃○○家，但後來我有進去，進去後我沒有看到什麼，只看到劉育誠跟黃○○、劉○○在講話，我跟著過去是因為劉育誠說路很遠要有一個人幫忙開車，叫我陪他一起去，我知道那是要去拿安非他命給黃○○、劉○○等語（見雄警一卷第87頁、偵一卷第100、101頁、本院卷院一卷第53頁及背面），及共同被告龔洺鋒陳稱：我從高中就認識劉育誠，我都叫他大哥，我從102年12月底開始跟隨劉育誠幫他開車，他會先打電話給我，要我到○○區成功路00號的公司，我就騎機車過去，他就在公司內將毒品安非他命放在盒子內，再放入他隨身背的背包內，之後我就開車載他外出，他會在車上告知我要開車載他到他指定的買家住址，到達之後我跟他一起進入買家的屋內，劉育誠就把毒品安非他命拿出來給他的朋友，對方如何付購毒的款項，我不清楚。過年後我有載他去找過恆春四重溪綽號「姐阿」之女子。我承認103年3月15日有幫助販賣二級毒品甲基安非他命予黃○○、劉○○，那次我有跟劉育誠、林建銘輪流開車，到了之後我有下車，我跟劉育誠一起進去，林建銘在外面，一開始進去時我們有玩骰子，要走的時候他們跟劉育誠拿一點安非他命吸食，我有看到劉育誠放一包安非他命在桌上，價格差不多是1,000元，但當時我沒有看到黃○○有拿錢出來，林建銘後來才進來的，我知道這次去是要拿毒品給黃○○、劉○○等語（見見高市警新分偵字第00000000000號卷（下稱雄警五卷）第10頁、臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第14406號卷（下稱偵三卷）第5-7、10、33、39頁、本院卷院一卷第53頁背面），核與證人黃○○證稱：（指認）編號3號是劉育誠，我都稱呼他「成哥」，劉○○向劉育誠每次購買約1,000至2,000元，因為劉○○有留電話給劉育誠，他會打電話給我，我才知道他的電話。我們以電話聯絡，沒有暗語或代號，我打給他他就知道要交易毒品，之後劉育誠會下來恆春我的住處拿甲基安非他命給我，有時候劉○○會搭客運去高雄市○○區麥當勞附近向他購買毒品。（提示通訊監察譯文）103年3月15日下午5時44分07秒及晚上9時49分37秒，是我與劉育誠的對話內容，是要與劉育誠交易毒品，交易甲基安非他命1,000元1小包，地點在我家恆春鎮○○路000巷0號門口，劉育誠拿給劉○○等語（見偵一卷第40頁背面至第41頁背面、第00頁及背面）大致相符，堪認103年3月15日下午5時及晚上9時許，黃○○撥打被告劉育誠使用之手機號碼，雖未於電話中談及欲做何事，然只需黃○○打給被告劉育誠，被告劉育誠即知悉是欲購買毒品，此為2人間之默契，符合一般毒品交易者之習慣，嗣後被告林建銘即持裝有甲基安非他命之被告劉育誠所有之包包，與被告龔洺鋒輪流開車搭載被告劉育誠，一同前往黃○○位於恆春之住處，被告劉育誠與龔洺鋒先進入黃○○住處，被告劉育誠於住處內即交付1包1,000元數量之甲基安非他命與黃○○及劉○○，嗣後被告林建銘才進入屋內，而被告龔洺鋒、林建銘均知悉被告劉育誠此次係為販售甲基安非他命乙情，堪以認定。

3、查證人劉○○證稱：103年3月15日，黃○○與劉育誠通話後向他買1,000元安非他命，他拿到省北路再由我去拿，我在警局有指認劉育誠等語（見偵一卷第69頁背面至第70頁），後改稱：103年3月15日我沒有向劉育誠買毒品，是白○○，我跟劉育誠沒有很熟，他打電話是要來泡溫泉，（後稱）是有點熟等語（見臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第15719號卷（下稱偵七卷）第76-77頁），堪認劉○○對於上揭期日究竟係向何人購買毒品一節前後陳述不一，就其與被告劉育誠之關係亦刻意有所保留，實有疑義，故其證詞尚難逕信。另證人劉○○雖證稱：做筆錄時我看到黃○○毒癮在發作等語（見本院卷院二卷第44頁背面），惟依證人黃○○證稱：（提示通訊監察譯文103年4月12日下午15時37分10秒，其簡訊內容大概為「我是阿姊、感冒很嚴重、能否下來（帶）我去看醫生！謝謝大哥大」，該簡訊內容是否為妳所傳給劉育誠之簡訊？是否為要與劉育誠交易毒品？）是我傳的簡訊。這次不是交易毒品，是要劉育誠載我去署立恆春醫院看醫生等語（見偵一卷第43頁），則本院觀以黃○○於該次製作筆錄時，員警向之提示7日不同日期之通訊監察譯文或簡訊內容，黃○○仍得以辨識該次通訊之目的並非購毒，而是為了看病，且於偵查（見偵一卷第00頁背面）及本院審理時（見本院卷院二卷第31頁背面）就上揭期日通訊之目的係為請被告劉育誠帶她去看病乙節陳述均相符，是認，縱使黃○○於製作筆錄時有毒癮發作之情形，亦不影響其理解員警提問內容之能力，亦無減損其陳述之真實性，洵可認定；是證人黃○○雖於本院審理時證稱：我之前以為「成仔」是劉育誠，實際上我是指白○○。103年3月15日我跟劉育誠通話是為了要借錢，他後來沒有來等語（見本院卷院二卷第23-24頁），然亦證稱：我從小就認識劉育誠的太太，她也是恆春人，所以我知道她嫁給劉育誠，他們會來我家玩，大約5年前我也有去過他們家等語（見本院卷院二卷第28頁及背面），是依其證述，堪認黃○○與劉育誠夫妻認識期間甚久，關係密切，應屬熟稔，誠難以想像其有誤認之可能，且黃○○前於警詢及偵查所述，核與本院調查證據之結果相符，已如上述，則其於本院所為迴護之證述難認屬實，礙難採信，是無以作為有利於被告劉育誠之認定。

4、再查，被告3人前均就此部分於偵查及本院準備程序時均坦認犯行，並均詳述案情如上，嗣於證人黃○○、劉○○為上開證述後，被告3人方否認犯行，惟未聲請調查任何證據以實其說，本院自無以認定其等抗辯為真，是認其等空言抗辯均無憑據。綜上所述，被告劉育誠販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行、被告林建銘、龔洺鋒幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定，應依法論科。

（二）事實欄二（即被告劉育誠轉讓禁藥兼第二級毒品部分）訊據被告劉育誠就事實欄二所示之事實，業據其於警詢、偵查及本院準備及審理程序中均坦承不諱（見雄警一卷第7、9頁、偵一卷第96頁及背面、本院卷院一卷第52頁背面、院二卷第137頁背面），核與證人即同案被告龔洺鋒於警詢、偵訊時（見雄警五卷第11頁、偵三卷第6、33、39-40頁）、林建銘於偵訊時（見偵一卷第100頁及背面、第101頁、第263頁及背面），及證人塗○○於警詢（見雄警一卷第73頁）時證述之內容一致，堪認被告劉育誠此部分之自白與事實相符，堪予採信，被告劉育誠如附表一編號1至3所示轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。

（三）事實欄三（即被告劉育誠持有第一級、第二級毒品部分）1、訊據被告劉育誠就事實欄三持有大麻之事實於警詢、偵訊、本院準備及審理程序均坦承不諱（見雄警一卷第5-6頁、偵一卷第94頁背面、第96頁背面至第97頁、本院院一卷第52頁背面至第53頁、院二卷第137頁背面），核與證人即其妻黃○○於警詢、偵訊時（見雄警一卷第26頁、偵一卷第109頁背面）之證述情節相同，並有內政部警政署刑事警察局103年5月7日中午12時45分至下午1時30分於高雄市○○區○○街00○0號搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片（見雄警一卷第134-13 8頁、偵一卷第243頁）附卷可稽，而被告劉育誠所持有附表三編號九所示大麻1包，經法務部調查局鑑定後，該等送驗煙草檢品1包，經檢驗含第二級毒品大麻成分，淨重9.93公克（驗餘9.92公克，空包裝重2.32公克）乙節，有該局濫用藥物實驗室103年6月27日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷足憑（見偵一卷第245頁），及附表三編號九所示扣案物大麻1包可資佐證。

2、訊據被告劉育誠固坦承附表三編號八所示之物為其所有之事實（見雄警一卷第5頁、偵一卷第94頁背面），惟辯稱：那不是海洛因，是麻黃素等語（見雄警一卷第6頁、偵一卷第97頁），然查，被告劉育誠所持有附表三編號八所示白色塊狀物，係經員警於103年5月7日自其位於高雄市○○區○○街00○0號住處搜索扣得，有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片（見雄警一卷第134-138頁、偵一卷第240頁）足證，且該物經高雄市立凱旋醫院鑑定後，經檢驗為第一級毒品海洛因（檢驗前淨重0.074公克，檢驗後淨重0.063公克）乙節，有該院103年6月3日高市凱醫驗字第28825號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵一卷第244頁），及附表三編號八所示扣案物海洛因1包可資佐證。而被告劉育誠並未提出其何以誤認之緣由或憑據，本院自難以為之調查，是認其所辯應屬無據。

3、綜上，被告劉育誠持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻之犯行均堪認定，應予論科。

（四）事實欄四（即被告劉育誠未經許可持有彈藥主要組成零件部分）訊據被告劉育誠就此部分事實，業據被告劉育誠於警詢、本院準備及審判程序時坦承不諱（見雄警一卷第5頁、本院卷院一卷第53頁、院二卷第137頁背面），核與證人黃○○於警詢、偵訊時（見雄警一卷第26頁、偵一卷第109頁背面）證述相符，復有內政部警政署刑事警察局103年5月7日中午12時45分至下午1時30分於高雄市○○區○○街00○0號搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見雄警一卷第134-138頁）可稽，及經內政部警政署刑事警察局鑑定後，檢視該物外觀為塑膠夾鍊袋，內部填裝黑色粉末，總重約94.4公克，經取樣粉末0.5公克（含夾鍵袋約重1.2公克），送驗結果檢出硝化甘油（NG）、硝化纖維（NC）、Diphenylanmine等成分，是認該物係雙基發射火藥，依內政部86年11月24日（86）內警字第0000000號公告，屬爆裂物主要組成零件乙節，有該局103年7月22日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書、103年6月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書及照片、內政部警政署（86）台內警字第8670683號槍砲、彈藥主要組成零件種類公告可憑（見臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第15718號卷（下稱偵八卷）第53、55-57、80-81頁）及扣案如附表三編號十一所示雙基發射火藥1包可資佐證，可認被告劉育誠確實持有可供製作炸彈、爆裂物之雙基發射火藥無訛，是被告劉育誠前述之自白核與事實相符，被告劉育誠未經許可非法持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥（炸彈、爆裂物）主要組成零件犯行堪以認定，應依法論科。

（五）事實欄五（即被告林建銘持有第一級毒品部份）訊據被告林建銘就事實欄五所示之事實於警詢、偵訊、本院準備程序均坦承不諱（見雄警一卷第5-6頁、偵一卷第99頁背面、第101頁、第263頁背面、本院卷院一卷第53頁背面），核與證人黃○○於警詢時（見雄警一卷第27頁）、證人即同案被告劉育誠於警詢時（見雄警一卷第4頁、偵一卷第96頁背面）之證述情節相同，並有內政部警政署刑事警察局103年5月7日上午9時20分至10時25分於高雄市○○區○○街00號之車牌號碼0000-00號自小客車搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片（見雄警一卷第123-127頁、偵一卷第241頁）附卷可稽，而被告林建銘所持有附表二編號三十所示海洛因1包，經法務部調查局鑑定後，該等送驗碎塊狀檢品1包，經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重11.14公克（驗餘11.10公克，空包裝重1.01公克）乙節，有該局濫用藥物實驗室103年6月27日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷足憑（見偵一卷第250頁），及附表二編號三十所示扣案物海洛因1包可資佐證，足認被告林建銘自白與事實相符，被告林建銘持有第一級毒品海洛因犯行實屬明確，應予論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項業經立法院修正，由總統於104年12月2日總統華總一義字第00000000000號令公布施行，修正前藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，新法之罰金刑部分顯較舊法為高，核屬不利於行為人之修正，是經比較新、舊法之適用結果，以修正前之藥事法第83條第1項對被告較為有利，從而，依刑法第2條第1項前段之規定，本案仍應適用行為時之法律即修正前藥事法第83條第1項之規定。

三、論罪科刑部分：

（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣、非法持有或轉讓。

1、事實欄一（即被告劉育誠販賣第二級毒品、被告林建銘、龔洺鋒幫助販賣第二級毒品部分） 次按刑法第30條第1項前段規定「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯」；該幫助犯之成立要件，除須有幫助之行為外，尚須有幫助他人犯罪之故意，即對於他人有犯罪之意思與行為、自己之行為係幫助行為及他人之行為因自己之幫助而易於實行或助成其結果等，均有所認識或有認識之可能者，始足當之，此有最高法院98年度台上字第1838號判決意旨闡述綦詳。換言之，幫助犯之成立，客觀上除須具備幫助行為，主觀則須有幫助他人犯罪之故意，據上，本件被告林建銘、龔洺鋒主觀上明知同案被告劉育誠從事販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，客觀上仍以為其持裝有甲基安非他命之包包，或為其駕駛車輛至購毒者之住處，均係就同案被告劉育誠販賣第二級毒品之犯行予以提供助力無疑。綜此，被告林建銘、龔洺鋒明知同案被告劉育誠本件販賣第二級毒品甲基安非他命之情，客觀上確有幫助行為，且主觀上亦有幫助之故意明確，均應成立販賣第二級毒品甲基安非他命之幫助犯。核被告劉育誠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告林建銘、龔洺鋒所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕其刑。被告3人於販賣及幫助販賣第二級毒品前持有之甲基安非他命，其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣及幫助販賣第二級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。

2、事實欄二（即被告劉育誠轉讓禁藥兼第二級毒品部分）甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第597007號公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，復經衛生福利部於97年8月21日以衛藥字第0000000000號函釋示明確。行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪（103年度台上字第1268號、100年度台上字第4920號等判決意旨參照）。被告劉育誠如附表一編號1至3所示無償轉讓之甲基安非他命，並無其他積極證據足認轉讓之甲基安非他命淨重逾10公克（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定），且被告劉育誠轉讓甲基安非他命之對象林建銘（見上開年籍資料）、龔洺鋒（見上開年籍資料）、塗○○（見雄警一卷第67頁），均係成年人，自無毒品危害防制條例第9條規定之適用，故被告劉育誠無償轉讓甲基安非他命之行為，揆諸上揭說明，應優先適用藥事法規定處斷。是核被告劉育誠所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告劉育誠於轉讓前持有甲基安非他命之行為，為轉讓行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴法條認被告劉育誠所為係構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟因上開犯罪事實均為同一，爰依法變更起訴法條而加以審判。至被告劉育誠之辯護人提出衛生福利部食品藥物管理署104年10月28日FDA管字第0000000000號函（見本院卷院一卷第114頁），據以主張此部分犯罪事實應適用毒品危害防制條例第8條第2項規定等語，然本院於審判時，係依具體案情適用法律，不受行政機關函文內容之拘束，乃屬當然，本院已依本案情形適用法律如上，自不受衛生福利部食品藥物管理署見解之拘束，附此敘明。

3、事實欄三（即被告劉育誠持有第一級、第二級毒品部分）

（1）核被告劉育誠持有海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪。又檢察官雖認被告劉育誠此部分犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪所吸收，惟本院認被告劉育誠並不成立毒品危害防制條例之販賣第一級毒品罪（詳下述丙、不另為無罪諭知部分），然依檢察官起訴事實之記載，被告劉育誠非法持有第一級毒品之低度行為，本在起訴範圍內，縱檢察官所認之高度販賣行為部分不成立犯罪，亦無須依刑事訴訟法第300條變更檢察官之起訴法條，併說明之。

（2）核被告劉育誠持有大麻之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。

4、事實欄四（即被告劉育誠未經許可持有彈藥主要組成零件部分） 核被告劉育誠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可持有彈藥主要組成零件罪。

5、事實欄五（即被告林建銘持有第一級毒品部份）核被告林建銘所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪。

（二）罪數：

1、事實欄二部分，被告劉育誠分別基於同一轉讓禁藥兼第二級毒品之犯意，於密接時間，分別接續轉讓如附表一編號1至3所示之甲基安非他命與林建銘、龔洺鋒、塗○○，所侵害之法益相同，在刑法評價上難以強行分開，應分別視為接續犯，而應分別論以一罪。事實欄三部分，依卷內資料，均無以認定被告劉育誠係於同時間、或基於同一目的而取得附表三編號八之海洛因及編號九之大麻，是應論以二行為。呈上，被告劉育誠所犯上開販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪（3罪）、持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪及未經許可持有彈藥主要組成零件罪，犯意個別，行為互殊，且犯罪構成要件不同，應予分論併罰。

2、被告林建銘所犯幫助販賣第二級毒品罪及持有第一級毒品罪，犯意個別，行為互殊，亦應分論併罰。

（三）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查：

1、被告3人於偵查及本院審理中就事實欄一部分均曾坦承不諱，業如前述，自應依前揭規定，減輕其刑。

2、事實欄二部分，按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑。查被告劉育誠如事實欄二所示轉讓禁藥罪，依上說明，自無上開減刑規定之適用，併此敘明。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉育誠無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，猶貪圖利益，販賣毒品予他人，並明知甲基安非他命兼屬禁藥，仍轉讓他人施用，並另持有第一級、第二級毒品，不僅助長毒品氾濫，亦戕害他人身心健康，復未經許可，自喜得釘內挖取火藥供己使用，所為對他人生命、身體及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情節重大，實屬不該，並對社會治安產生不良影響；被告林建銘、龔洺鋒幫助被告劉育誠販賣毒品，助長毒品流通，另被告林建銘復持有第一級毒品，所為實不足取。惟念及被告3人均坦承部分犯行，態度尚稱良好，並參照扣案之毒品數量，再兼衡被告3人之品行（參酌其等前科表）、生活狀況（被告劉育誠為買賣木材工作，月收入約8至10萬元、被告林建銘、龔洺鋒現均擔任工人，月收入均約2萬元）、教育程度（被告劉育誠、林建銘均為高職畢業、被告龔洺鋒為大學肄業）（見本院卷院二卷第136頁背面）等一切具體情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並就被告劉育誠所併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。並就被告劉育誠及被告林建銘所犯之罪，分別定其應執行之刑，以資懲儆。

（五）沒收銷燬部分按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

1、扣案如附表二編號十三所示甲基安非他命2包、附表三編號六、七所示甲基安非他命各1包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果均檢出含有甲基安非他命成分，有該局鑑定書可參（見偵七卷第59頁及背面），係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問屬於被告劉育誠與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告劉育誠所犯販賣第二級毒品罪之罪刑項下，宣告沒收銷燬之，至上開毒品之包裝夾鏈袋，因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬之，又上開毒品鑑驗耗損之部分既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

2、扣案如附表二編號三十所示海洛因1包，經送法務部調查局鑑定，鑑定結果檢出含有海洛因成分，有該局濫用藥物實驗室鑑定書可參（見偵一卷第250頁），係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不問屬於被告林建銘與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告林建銘所犯持有第一級毒品罪之罪刑項下，宣告沒收銷燬之，至上開毒品之包裝夾鏈袋，因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬之，又上開毒品鑑驗耗損之部分既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

3、扣案如附表三編號八所示海洛因1包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，鑑定結果檢出含有海洛因成分，有該院濫用成品檢驗鑑定書可參（見偵一卷第244頁），係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不問屬於被告劉育誠與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告劉育誠所犯持有第一級毒品罪之罪刑項下，宣告沒收銷燬之，至上開毒品之包裝夾鏈袋，因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬之，又上開毒品鑑驗耗損之部分既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

4、扣案如附表三編號九所示大麻1包，經送法務部調查局鑑定，鑑定結果檢出含有大麻成分，有該局濫用藥物實驗室鑑定書可參（見偵一卷第245頁），係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問屬於被告劉育誠與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告劉育誠所犯持有第二級毒品罪之罪刑項下，宣告沒收銷燬之，至上開毒品之包裝夾鏈袋，因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬之，又上開毒品鑑驗耗損之部分既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

（六）沒收部分末按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文；此項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日第5次刑事庭會議決議參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第400號判決意旨參照）。

1、扣案如附表二編號三所示門號0000000000號行動電話1支係被告劉育誠所有，為被告龔洺鋒申辦後即直接交付予被告劉育誠使用之人頭卡，用以聯繫事實欄一所示販賣第二級毒品時所使用，業經被告劉育誠供明在卷（見雄警一卷第4頁、偵一卷第94頁背面），復有通訊監察譯文可稽（見附表五），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告劉育誠所犯販賣第二級毒品罪項下，予以宣告沒收。

2、扣案如附表二編號十四至十六、附表三編號一、三所示電子磅秤、提撥器、空夾鍊袋、分裝工具等均為被告劉育誠所有，復為其分裝毒品時所用之物，業經其供陳在卷（見雄警一卷第4、6頁），顯為被告劉育誠所有且於販賣毒品時使用之物，除空夾鍊袋應屬其預備供販賣毒品所用之物，而應依刑法第38條第1項第2款、第3項規定沒收外，上揭物品亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告劉育誠所犯販賣第二級毒品罪之罪刑項下，宣告沒收之。

3、扣案如附表二編號十七、十九所示現金285,000元、2,100元中之1,000元，屬被告劉育誠於事實欄一所載時、地販賣甲基安非他命予黃○○、劉○○之犯罪所得財物乙節，業據被告劉育誠陳明在卷（見雄警一卷第4頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告劉育誠所犯販賣第二級毒品罪之罪刑項下，予以宣告沒收。公訴人聲請依法沒收187,100元（即總金額扣除10萬元借款），容有誤會，附此敘明。

（七）無庸宣告沒收之物

1、扣案如附表二編號二十九所示不明液體2瓶部分，其中送檢編號A25部分，經檢出微量四級毒品（毒品先驅原料假麻黃Pseudoephedrin）成分、附表三編號10所示不明白色晶體1包，經檢出第四級毒品（毒品先驅原料麻黃Ephedrine）成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽（見偵七卷第59頁背面至第60頁），非屬毒品危害防制條例第18條第1項前段規定應沒收銷燬之查獲之第一、二級毒品，而同條項中段所定查獲之第三、四級毒品沒入銷燬之規定，乃屬行政罰之性質，非刑罰之從刑，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之，故無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬刑事處分。

2、扣案如附表三編號十一所示火藥1包，經檢出硝化甘油（NG）、硝化纖維（NC）、Diphenylanmine等成分，認係雙基發射火藥，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、鑑定書可稽（見偵八卷第53、55頁），屬炸彈、爆裂物之主要組成零件，業已敘述如上，是屬未經許可不得持有之違禁物，惟因具危險性，業經臺灣高雄地方法院檢察署將之銷毀存證（見偵八卷第83頁），爰不予沒收。

3、除前述已說明之扣案物外，其餘扣案物非屬違禁物，亦與本案犯罪無涉，復無證據證明與本案犯罪有關，均不予沒收。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告劉育誠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年4月初及4月中某時，在高雄市○○區○○○路000巷00號，接續販賣第二級毒品甲基安非他命3,000元之數量予王○○各1次。被告林建銘、龔洺鋒基於幫助被告劉育誠販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由被告龔洺鋒擔任司機駕車搭載，被告林建銘或擔任司機駕車搭載，或為被告劉育誠持有裝盛第二級毒品甲基安非他命之包包，幫助被告劉育誠販賣第二級毒品甲基安非他命。因認被告劉育誠涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌、被告林建銘、龔洺鋒涉有毒品危害防制條例第4條第2項、刑法30條之幫助販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告3人涉有前開犯行，無非以被告劉育誠、林建銘、龔洺鋒之供述、證人黃○○之證述、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、扣案之甲基安非他命、販毒所得及內政部警政署刑事警察局103年7月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書等為其主要論據。訊據被告劉育誠固坦承有與王○○通電話並見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我之前承認是為了拼交保等語；訊據被告龔洺鋒、林建銘固坦承有於103年4月初或4月中幫劉育誠開車或拿包包之事實，惟矢口否認有何幫助販賣第二級毒品犯行，被告林建銘辯稱：當時承認想說會減刑等語（見本院卷院二卷第139頁背面）、被告龔洺鋒辯稱：做筆錄時我說沒有，警察不相信，說有監聽譯文，如果我承認可以無罪等語（見本院卷院二卷第140頁），經查：

（一）被告3人雖曾於偵查及本院準備程序中陳稱：對於本案起訴販賣及幫助販賣第二級毒品與王○○部分承認等語，惟其等於審理程序時又為上開辯稱，足認被告3人前開「承認」之真意係為了獲取法院輕判之結果，是不能視為對被訴犯罪事實已為自白，合先敘明。

（二）依證人王○○證稱：我最近一次吸安非他命是97年時，那時候我剛好釋放，之後就沒吸了，已經戒了。我認識劉育誠很久，是很好的朋友，劉育誠他們全家三不五時來旗津找我吃海鮮，0000000000是我太太的電話，我會叫我太太打電話給劉育誠等語（見本院卷院二卷第45頁背面至第47頁、第48頁背面至第49頁），而王○○確實於98年間因施用第二級毒品安非他命經本院判決後，即無再涉有施用毒品之犯行，有其前案紀錄表可稽（見本院卷院二卷第161-166頁），且王○○至本院擔任證人時，復於當日同意接受採尿，經檢驗結果為陰性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告可稽（見本院卷院二卷第94頁），堪認證人所述應屬實情。再依被告劉育誠與王○○其妻持有之手機通訊監察譯文內容以觀（見雄警一卷第20頁），幾乎均係由被告劉育誠主動撥打電話與王○○其妻，核與一般毒品交易常情係由購毒者撥打電話與販毒者之情迥異，實難以此證據認定被告劉育誠有於上揭時、地販賣第二級毒品與王○○。

（三）另依證人黃○○於警詢及偵訊之證述，亦無以證明上情（見雄警一卷第22-30頁、偵一卷第109-110頁）；再依刑事警察局103年7月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書、扣案之甲基安非他命及販毒所得，雖係足以證明被告劉育誠有販賣第二級毒品與黃○○、劉○○之犯行，業如甲、有罪部分事實欄一所述，然以上開證據，仍不足證明被告劉育誠有被訴販賣甲基安非他命予王○○之犯行，基於幫助犯之從屬性，亦無以認定被告林建銘、龔洺鋒有幫助犯賣第二級毒品甲基安非他命與王○○之犯行。

四、綜上所述，本案並無證據足證被告劉育誠、林建銘、龔洺鋒有此次販賣或幫助犯賣第二級毒品予王○○之犯行，應屬犯罪不能證明，揆諸前揭意旨，應就此部分為被告劉育誠、林建銘、龔洺鋒無罪之諭知。

丙、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告劉育誠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年3月15日晚間某時，在屏東縣恆春鎮○○路00巷0號黃○○住處門口，販賣第一級毒品海洛因1,000元之數量予黃○○及劉○○。因認被告劉育誠涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告劉育誠涉有前開犯行，無非以被告劉育誠、林建銘、龔洺鋒之供述、證人黃○○、黃○○、劉○○之證述、臺灣高雄地方法院檢察署103年度毒偵字第2328號卷、103年度毒偵字第1904號卷、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官103年度毒偵字第1615號起訴書、103年度毒偵字第981號起訴書、臺灣屏東地方法院103年度訴字第505號判決書、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、扣案之海洛因、販毒所得、內政部警政署刑事警察局103年7月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院103年6月3日高市凱醫驗字第28825號濫用藥物成品檢驗鑑定書等為其主要論據。

四、訊據被告劉育誠固坦承有於103年3月15日與黃○○通電話，內容如附表五所示譯文之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：黃○○曾請我幫他調海洛因，但我未曾幫他調貨，我沒有賣海洛因等語（見雄警一卷第8頁、見本院卷院一卷第52頁背面），經查：

（一）證人黃○○、劉○○雖曾證稱有於上揭時、地向被告劉育誠購買第一級毒品海洛因等語（見偵一卷第41頁及背面、第00頁及背面、第69頁背面），然證人黃○○於本院審理時改證稱：上揭通話是因為我那時候需要錢，想跟劉育誠借錢等語（見本院卷院二卷第23頁背面），及證人劉○○證稱：我當時人不舒服，所以講這些話都忘記了，確實不是劉育誠，我不是向他拿的等語（見本院卷院二卷第39頁），則其等就上揭時地是否有向被告劉育誠購買海洛因之事實前後供述不一，自難以逕予為不利被告劉育誠之認定。是縱使黃○○、劉○○業經法院判決認定有施用第一級毒品之犯行，亦無法以此證據即認定上揭犯罪事實。

（二）而被告劉育誠於本院審理程序前，始終自承僅販賣第二級毒品甲基安非他命，核與同案被告林建銘、龔洺鋒、證人塗○○之供述，及本案主要查扣毒品多為甲基安非他命等情相符；另參照證人黃○○之證詞，均無以認定被告劉育誠有販賣海洛因之事實；復審酌扣得之附表三編號八所示海洛因1包，驗前淨重僅有0.074公克乙情（見偵一卷第244頁），數量極少，顯與一般用以販賣之情形不符。況依同案被告林建銘陳稱：在車上扣得之海洛因是阿義的朋友託我幫他賣，我說沒有門路，他離開時將海洛因遺留在桌上，我就替他保管。有一次黃○○來找劉育誠，聊到一半就跑到廁所，以針筒注射自己帶來的海洛因，但因無法注射，又將海洛因放進香菸吸食，當時我都在場等語（見雄警一卷第86、88頁、偵一卷第101頁、第263頁背面），堪認斯時跟隨於被告劉育誠、擔任提包包及開車工作之被告林建銘手中持有海洛因，並有得以提供海洛因之上游，則倘若被告劉育誠確實有在販賣海洛因，應極易取得海洛因，則當有施用海洛因習慣之黃○○至被告劉育誠家中時，即可於毒癮發作時再向之購買以施用，而無須自行攜帶海洛因至被告劉育誠家中，是被告劉育誠是否有上揭犯行，殊值懷疑，是縱以前揭證據，均無由率爾認定被告劉育誠有何販賣第一級毒品之犯行。

五、綜上，公訴意旨認被告劉育誠涉嫌上開犯行所憑之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為被告劉育誠有利之認定。此外，復查無其他證據足資認定被告劉育誠確有公訴意旨所指販賣第一級毒品之犯行，不能證明被告劉育誠此部分犯罪，原應為無罪之諭知，然依本件公訴意旨，被告劉育誠此部分犯行若成立犯罪，亦與其前揭經論罪科刑之如事實欄三所載持有第一級毒品之犯行，具有高度行為與低度行為之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項、刑法第11條、第2條第1項、第30條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃昭翰到庭執行職務。