臺灣高雄地方法院108年度易字第188號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　108年度易字第188號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

陳政煜

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第3901號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年5月15日23時許，在其位於高雄市鳳山區文清街住處廁所（地址詳卷），以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，再點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年5月17日5時許，騎乘機車行經高雄市鳥松區本館路與球場路口時，因安全帽未扣為警攔查，發現其為驗尿列管人口，經同意採其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始確認上情。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：

一、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，應由檢察官偵查起訴，此觀毒品危害防制條例第20條第2項、第23條第2項可明。被告前因施用毒品案件，經改制前臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）以92年度少調字第1365號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年12月15日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經同法院為不付審理裁定確定；復於95年間再因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第1332號判決處有期徒刑5月確定等節。有被告之前案紀錄表（參本院簡字第7頁反面至第8頁）在卷可證。可知被告於觀察勒戒執行完畢後，5年內已曾再犯第10條之罪。則被告本案所犯之施用第二級毒品犯行，自應依法追訴處罰。

二、證據能力部分：

㈠被告爭執採尿程序之合法性，辯稱：我當時是因為闖紅燈被警察臨檢，不是不戴安全帽，警察攔我下來後就搜我車子，沒搜到東西後就說要以公共危險罪移送我，還要開我罰單，說如果我現在不同意採尿移送後還是要尿，要我同意跟他們回去驗尿，並要我太太勸我，我只好跟他們回去，並配合警方採尿，並非出於自願性同意，故勘察採證同意書不得作為警方合法採尿之依據等語。惟查：

⒈按犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗；前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之，毒品危害防制條例第25條第1項前段、第3項分別定有明文。又按警察機關執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次；警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨、於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗；應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗，此觀行政院依前揭毒品危害防制條例第25條第3項授權所制定之「採驗尿液實施辦法」第9條、第10條、第11條第1項前段規定可明。依上述規定，可知應受尿液採驗人（即毒品調驗人口）進行尿液採驗，可分為「定期採驗」及「隨時採驗」，前者需由警察機關以書面通知到場，後者則以有事實可疑為施用毒品為要件；且若係應受尿液採驗之人到場拒絕採驗者，警察機關可報檢察官許可強制採驗。查被告前因施用第二級毒品案件，經本院以103年度審易字第2065號判決判處有期徒刑7月確定，嗣與竊盜等案件，經本院以104年度聲字第1227號裁定定應執行刑為2年6月，此部分與其前所犯並經本院另定應執行刑為1年6月之案件（詳見下關於被告累犯之說明），接續執行，103年10月7日入監執行，嗣於106年8月11日經核准假釋，而由本院以106年度聲字第2094號裁定假釋中付保護管束，於107年8月10日期滿等節，有被告前案紀錄表在卷可佐（參本院簡字卷第13至14頁），依上開規定，被告本屬應受尿液採驗之人。是警察機關對被告依規定除執行定期採驗外，有事實可疑為施用毒品時，本得隨時採驗。

⒉而關於本案查獲及採尿之過程，依證人即本案查獲及對被告進行採尿之員警丙○○於本院審理時具結證稱：107年5月17日在在鳥松區本館路和球場路口，因被告交通違規，我們上前攔查，至於違規的原因，時間太久了，好像是安全帽未繫，經核對其身分後發現其為毒品驗尿管制人口，就有問他要不要回去驗尿，他一開始不同意，但他看起來就是臉色不太好，像是失眠憔悴沒有精神的感覺，我們跟他說，他臉色真的不太好，我們當警察那麼久了，其實有沒有施用毒品看得出來，他才承認說有施用毒品，我就跟他說，那你敢做就要敢承認，他說好，這時才同意驗尿；當時有跟他提如果有施用就有毒駕的罰單，但沒有提到公共危險罪的移送；後來在警局作筆錄前，有再讓他簽立採尿同意書，他簽了之後我們才採尿；攔查被告後並未對被告車輛逕為搜索等語（參本院易字卷第58至63頁）；另證人即被告之妻乙○○到庭具結證稱：被告本案被臨檢時，我有打電話給他，他跟我說被警察臨檢，警察就把電話接過去，說他因為闖紅燈被臨檢，請我勸導他回去作筆錄等語（參同上卷第65至66頁），而被告則自承其當時有闖紅燈之交通違規狀況；回警局後有承認有施用毒品等語（參同上卷第64w1268頁）。據此可知本案係員警見被告有交通違規狀況而予攔查，在此過程中因查察被告身分，而發現被告係毒品列管人口，並經被告坦承有施用第二級毒品，則依上開規定，員警既已有事實可懷疑被告施用毒品，本即得對被告進行尿液檢驗；再依證人丙○○所述之過程，尚難認其有以強暴脅迫等手段逼迫被告同意之情。又即使以被告自述之過程觀之，被告已有闖紅燈之交通違規情事在先，復經警方得知其為毒品調驗人口，並經警方觀察其神色恐有施用毒品之嫌，則依道路交通管理處罰條例第35條第1項（機車駕駛人施用毒品）、第53條第1項（闖越紅燈）之規定，其罰鍰最高額度本即將近新臺幣（下同）10萬元之譜；又被告既屬應受尿液採驗之人，依前揭說明，員警亦可報請檢察官許可後對被告強制採驗，是縱警當時有告知被告上情，則係告知被告將可能面臨之法律規定，且未逸脫本案情節，實難認有何違法情事可言，而被告於衡量後同意接受採尿，亦難認其同意係受員警以不正方法壓迫所致，被告以此辯稱其未出於自願性同意採尿，並不可採。

⒊綜上，本案員警於攔查時發現被告係毒品調驗人口，後因被告坦認有施用毒品犯行，已有事實合理懷疑被告涉嫌施用毒品，其告知被告將面臨之行政罰或後續法律規定，難認屬強暴、脅迫或不正方法，則被告於衡量後同意至派出所進行採尿，仍可認屬被告自願性同意，則本案員警取證及採尿程序，於法並無不合，因此取得之證據即尿液檢體及尿液鑑驗結果等，均有證據能力。

㈡除上述部分外，本院認定事實所憑之其他證據，被告迄於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦未主張其在警詢供述時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。故依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告就上開施用第二級毒品之犯行，坦認在案（參本院易字卷第72頁），復有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年06月01日KH/2018/00000000濫用藥物檢驗報告、尿液採證代碼對照表、採集尿液鑑定同意書及勘察採證同意書各1份在卷可證（參警卷第6至7、35至36頁），堪認被告之任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；其施用第二級毒品前持有毒品之低度行為，為其後施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、科刑

㈠累犯加重與否之審酌：

⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項固有規定。上開規定雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，此觀司法院釋字第775號解釋文意旨可明。又依釋字第775號解釋，除責成權責機關於解釋公布之日（即108年2月22日）起2年內應依該解釋意旨修正前揭法規外，並宣告於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

⒉至就裁量之因素，考量到累犯加重刑罰之規定，其理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有加重刑罰之必要（參刑法第47條第1項之立法理由及釋字第775號解釋理由書）。惟此部分同應審酌構成累犯之前案犯罪行為罪質、後案（即本件犯罪）之罪質、後案犯罪之主客觀情狀，方能判定行為人於犯後案時，確實係具主觀特別惡性、對刑罰之反應力薄弱，方能認就後案之刑度有加重之必要。簡而言之，若前案與後案之罪質相同或相類、且後案之犯罪無特別情狀，或可認為有上開加重最低本刑刑罰必要性。惟若前後案均為施用毒品之犯行，考量到施用毒品本身係因行為人無法完全戒癮所致，雖因此導致其對刑罰反應力薄弱，然究其行為本質尚難認行為人具特別惡性，故即使為同一罪質，尚難認有符合上開必要性之要件，即使構成累犯，經裁量後應認不應因此加重最低本刑。

⒊經查，被告前因竊盜案件，經本院103年度審易字第468號、臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第217號各判決處有期徒刑6月、1年2月，並經本院103年度聲字第5614號裁定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱前案）。又因施用第二級毒品案件，經本院以103年度審易字第2065號判決處有期徒刑7月；另因竊盜案件，經本院103年度審易字第2424號、臺灣高等法院高雄分院以103年度上易字第766號等判決，各判處有期徒刑7月、10月、1年2月，上開4罪再經本院104年度聲字第1277號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑2年6月確定（下稱後案）。嗣前案與後案接續執行，被告於106年8月18日縮短刑期假釋出監時，前案已於105年3月31日執行完畢，有被告之前案紀錄表在卷可證。被告於前案之有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照），惟其於本件所犯，屬施用毒品之罪，依上開說明，經本院裁量結果，應不予加重其最低本刑。

㈡自首：按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。又該條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，此觀最高法院72年台上字第641號判例可知。則依證人丙○○上開證述，其雖已先對被告是否施用毒品有所懷疑，然其係基於辦理施用毒品案件之職務上經驗，觀察被告外觀臉色神情所為之初步判斷，尚屬單純主觀上之懷疑，則在警方尚無確切根據可形成合理懷疑之前，被告即就其有施用毒品之事實承認，自可認屬自首，而得依上開規定減輕其刑。

㈢爰審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒、判處刑罰，猶不能戒除毒癮而再犯本案，可知其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；併考量其整體犯後態度（包含自首之情狀、嗣後於警詢、偵訊及本院審理中對於其犯行之陳述）、自述國中畢業之智識程度、從事餐飲生意，月收入約5至6萬之生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官戊○○聲請簡易判決處刑，檢察官甲○○到庭執行職務。

本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第2項：施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。