臺灣高雄地方法院109年度訴字第2號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　109年度訴字第2號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

曾勇銘

選任辯護人

柯淵波律師

　　　　　　張碧雲律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第16886 號、第16889 號、第22441 號、108 年度毒偵字第3606號），本院判決如下：

主文

事實

一、曾勇銘明知經毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2款規定為第一級毒品之海洛因、第二級毒品之甲基安非他命，均係依法列管之毒品，不得擅自持有、施用及販賣，而經毒品危害防制條例定為第三級毒品之愷他命，並屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱之偽藥，不得非法轉讓，竟仍分別為下列行為：

㈠基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別於附表一編號1 至5 所示時間、地點，以所示方式，販賣如所示數量、金額之海洛因予李家興（2 次）、龔萬良（2 次）及吳惠娟（1 次）既遂。

㈡另基於轉讓偽藥之犯意，於民國108 年8 月27日凌晨某時，在其當時位在高雄市○○區○○○路000 巷00○00號10樓居所，將研磨過之愷他命（無事證足認達純質淨重20公克以上）置於桌上，任由黃信嘉、劉晉宏將愷他命摻入香菸內點燃後吸食，以此方式無償轉讓愷他命予黃信嘉、劉晉宏施用。

㈢又基於施用第二級毒品之犯意，於108 年8 月27日0 時許，在上址居所，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈣再基於施用第一級毒品之犯意，於108 年8 月27日14時10分為警採尿起回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1 次。

二、嗣經警於108 年8 月27日11時34分許，持本院核發之搜索票前往曾勇銘上址居所執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，並採其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命及嗎啡陽性反應而查獲。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人及辯護人於本院審判程序時同意作為證據，復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又本院所引之非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告曾勇銘就上開事實一㈠、㈡及㈢均坦承犯行，惟矢口否認有事實一㈣所示之施用第一級毒品犯行，辯稱：我當時身體不適有服用藥物，不太記得是什麼藥物，我不知道藥名，不知道是否為安眠藥，我有跟藥局說要吃愛睏的，家裡現在已經沒有留存這些藥了云云。經查：

一、上開事實一㈠、㈡、㈢部分，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（警一卷第15頁至第45頁、偵一卷第163頁至第170 頁、聲羈卷第21頁至第31頁、訴字卷第170 頁），核與證人即購毒者李家興、龔萬良、吳惠娟、證人黃信嘉、劉晉宏於警詢及偵查中證述之情節相符（警三卷第61頁至第67頁、第77頁至第84頁、第103 頁至第121 頁、偵一卷第71頁至第76頁、第137 頁至第141 頁、第145 頁至第149 頁、第275 頁至第278 頁、第305 頁至第308 頁），並有本院108 年聲搜字第979 號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、尿液採證代碼對照表（檢體代碼：L0-000-000）、查獲愛滋病毒易感族群防疫檢體送驗單、正修科技大學超微量研究科技中心108 年9 月18日尿液檢驗報告（編號：L0-000-000）、證人李家興持用之門號0000000000號、證人龔萬良持用之門號0000000000與被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告與帳號名稱「苡咩咩」（即證人吳惠娟）之LINE對話紀錄、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年9 月23日鑑定書、高雄市立凱旋醫院108 年11月6 日濫用藥物成品檢驗鑑定書、查獲現場暨扣案物品照片在卷可參（警一卷第49頁至第50頁、第67頁至第85頁、第107頁至第109 頁、警三卷第75頁、第123 頁至第129 頁、警四卷第37頁、偵一卷第265 頁至第267 頁、第183 頁至第185頁、第193 頁至第197 頁、第205 頁至第208 頁、第213 頁、第283 頁、第291 頁至第292 頁、第325 頁至第329 頁、訴字卷第55頁至第57頁），足認被告上開任意性自白均與事實相符，堪予採信。

二、事實一㈣部分，被告於前揭時間經採得之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，經以酵素免疫分析法（EIA ）為初步檢驗，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）為確認檢驗，檢出可待因濃度為40ng/ml 、嗎啡濃度為494ng/ml，而呈嗎啡陽性反應一節，有該中心108 年9 月18日尿液檢驗報告在卷可稽（警四卷第37頁）。被告雖以前詞辯解，然其就所辯稱在藥局購買之藥物，先稱：係安眠藥云云（訴字卷第68頁），經詢問具體藥名後，又改稱：不知道藥名，不知道是否為安眠藥云云（訴字卷第68頁至第69頁）；另就前往該藥局購買之藥物種類及數量，原辯稱：僅購買一種云云（訴字卷第71頁），後又改稱：因為第一次吃了可能是安眠藥的藥丸沒效，我還是會亂想、也不好睡，隔天又再去同一家藥局，再拿糖漿云云（訴字卷第72頁），所為辯解前後反覆不一，已難逕信。再者，被告於準備程序中已明確供稱：不知悉所服用之藥物名稱，且前開於藥局中購買之藥物，現已均無留存云云（訴字卷第68頁至第69頁），於本院審判期日竟能指明藥品名稱即為「晟德寧咳液」，並當庭提出藥水1 罐，（訴字卷第188 頁至第189 頁、第199 頁至第209 頁），經法官向其確認時，始改稱：我忘記這罐藥水是何時去買的，無法確認是在本案被查獲前所購買等語（訴字卷第192 頁），堪認被告於審理期日所提出之藥水1 瓶，無從與被告前開所辯採尿前曾服用之藥物勾稽，且被告自述係向藥局人員反應會亂想、睡不好，而欲拿藥云云，然所提出之「晟德寧咳液」，藥瓶上記載「用途（適應症）：咳嗽、祛痰、支氣管炎」（訴字卷第203 頁），顯與被告前開向藥局人員主訴之症狀迥異，益見被告虛偽陳述之情。再者，依被告所述，其服用之藥物係於採尿前快一個月所購買，且購買後僅服用近一個禮拜（訴字卷第71頁、第73頁），是縱被告服用之藥物具嗎啡成分，依一般藥物於人體內之代謝狀況，當無可能在服用完畢3 個多禮拜後，體內仍存留有超過嗎啡檢驗閾值之藥物濃度，是被告所辯實難採信。且本案被告本身即從事海洛因買賣，其居所亦扣得數量非微之海洛因，客觀上確處於方便取用並習染海洛因之環境；另一般海洛因施用者尿液可檢出海洛因代謝物最大時限為2 至4 天，但仍與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、所用檢驗方法靈敏度、個人體質及代謝情況等因素有關，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）94年11月7 日管檢字第0940011980號函釋可參，是被告之尿液經以液相層析串聯式質譜法檢驗既呈嗎啡陽性反應，堪認被告係於採尿時往前回溯96小時內之某時，施用第一級毒品海洛因無訛，其前開辯解均屬臨訟卸責之詞，並不足採。

三、所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，並據被告自承：賣1,000元的海洛因可以賺100元、200 元等語（偵一卷第169 頁），堪認被告前揭販賣毒品犯行，均係基於營利之意圖所為。

四、觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，現行有效之毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。被告曾因施用毒品案件，經本院以101 年度毒聲字第691 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於102 年1 月18日執行完畢釋放出所。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之102 年2 月間，再犯施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第419 號判處有期徒刑3 月確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，揆諸前開說明，被告本件施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。

五、從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。

參、論罪科刑

一、罪名及罪數

㈠按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之最高法定本刑為7 年以下有期徒刑，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之最高法定本刑3 年以下有期徒刑為重，且縱使轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑至二分之一，仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑為重，故依重法優於輕法之法律適用原則，即擇藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。

㈡核被告就事實一㈠（即附表一編號1 至5 ）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；事實一㈡所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪；事實一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；事實一㈣所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其於販賣、施用前持有毒品（被告持有之海洛因純值淨重達10公克以上）之低度行為，應為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為，同時轉讓愷他命予黃信嘉、劉晉宏2 人，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從同一重之轉讓偽藥罪處斷。被告所犯前揭8 次犯行（5 次販賣毒品、1 次轉讓偽藥、2 次施用毒品），犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告上開轉讓愷他命犯行（事實一㈡），係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，容有未恰，經本院當庭告知被告上開有關藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之規定（訴字卷第169 頁），無礙被告防禦權之行使後，爰於基本社會事實同一之範圍內，依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條而為審理。

二、刑之加重事由被告前因施用毒品案件，經本院以106 年度簡字第3981號判處有期徒刑5 月確定，於107 年10月25日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之8 罪，均為累犯。本院審酌被告前案屬故意違犯毒品刑罰戒律，經施用毒品前案論罪科刑及執行後，除再犯本案施用毒品案件，更進一步違犯法益侵害情節更重之販賣毒品及轉讓偽藥罪行，顯見其主觀上具特別惡性及有毒癮深重、對刑罰反應力薄弱之情，自須再延長其矯正期間，以助其戒絕毒癮，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，況被告本案犯行顯均無量處法定最低本刑之考量或可能性，自非司法院大法官釋字第775 號解釋第一段所指情形，爰就其本案所犯8 罪，均依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。惟所犯販賣第一級毒品罪部分，其法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就法定刑罰金部分加重其刑。

三、刑之減輕事由

㈠偵審中自白部分犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。被告就附表一編號1 至5 所示犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均予減輕其刑。

㈡刑法第59條酌減其刑部分販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故於此情形宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。審諸被告附表一編號1 至5 所示販賣海洛因之數量暨所得金額尚非甚鉅，惡性顯不如大量走私進口或長期販賣毒品「大盤」、「中盤」之類，是本院認此部分即便依前述毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑後，對被告仍有情法失平之處，誠屬情輕法重，客觀上顯足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處。從而，本院依被告之犯罪情狀，斟酌其矯正惡性，並達社會防衛目的所需之處罰強度，爰就被告所犯如附表一編號1 至5 所示販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條規定減輕其刑。

㈢供出毒品來源部分犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。是須被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲其他正犯或共犯，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。被告於警詢時固供述本案毒品來源分別係黃勇誌（綽號「弟阿」）、黃瑞慶及綽號「黑ㄟ」之男子，就黃勇誌、黃瑞慶部分，目前均未查得相關販毒資料；就「黑ㄟ」部分，因被告僅提供該人之網路遊戲ID名稱，調閱該帳號相關資料後，並無查得相關嫌疑人資料，而未查獲上開人等與本案相關之犯行一節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊108 年11月21日偵查報告、109 年02月07日函暨所附職務報告在卷可參（偵一卷第333 頁至第334 頁、訴字卷第131 頁至第133 頁），是被告尚無本條項規定之適用。

㈣另有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1 項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯情事，亦不得適用毒品危害防制條例第17條第1 項、第2項規定予以減輕其刑。故被告於本案所犯之轉讓偽藥罪，依上說明，自無前開減刑規定之適用，併此敘明。

㈤綜上所述，被告所犯如附表一編號1 至5 所示各罪，有前述加重（累犯）、減輕其刑（毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條）之事由，應就法定罰金刑部分依法先加後減之，依法不得加重之死刑、無期徒刑部分，減輕其刑，且有前述二種以上之減輕，依法先依較少之數減輕之，並遞減之。

四、量刑依據爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一己私利，為附表一所示犯行，並將兼具偽藥性質之第三級毒品愷他命，轉讓予其友人，所為助長毒品氾濫。又前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，竟再為本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，並審酌被告販賣毒品之數量、所得、犯罪動機、手段、犯後態度、素行、於本院審理時自述高職畢業之智識程度、受僱從事輕鋼架施作等家庭經濟生活狀況（訴字卷第193 頁至第194 頁）等一切情狀，分別諭知如主文及附表一編號1 至5 主文欄所示之罪刑及沒收。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的。本案被告所犯如附表一編號1 至5 所示各罪之犯罪時間尚屬集中，販賣對象分別係李家興（2 次）、龔萬良（2 次）及吳惠娟（1 次），實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，已足以評價其行為之不法，爰定其應執行刑如主文所示，以示懲警。

五、沒收部分

㈠扣案毒品

⒈扣案如附表二編號1 至2 所示白色碎塊及粉末，經送鑑驗，均含第一級毒品海洛因成分，有上開鑑定書在卷足稽，且為被告附表一編號5 所示販賣第一級毒品犯行所餘，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，隨同於附表一編號5所示犯行，宣告沒收銷燬；各該包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同處分，併予沒收銷燬。至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。

⒉扣案如附表二編號3 至8 所示白色結晶，經送鑑驗，均含第二級毒品甲基安非他命成分，有上開鑑定書在卷足稽，且為被告本次施用第二級毒品犯行所餘，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，隨同於被告所犯事實一㈢之施用第二級毒品犯行，宣告沒收銷燬；各該包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同處分，併予沒收銷燬。至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。

⒊扣案如附表二編號9 所示白色結晶1 包，經送鑑驗，含愷他命成分，有上開鑑定書在卷可憑，屬違禁物，且為被告本次轉讓愷他命犯行所餘，應依刑法第38條第1 項規定，隨同於被告所犯事實一㈡之轉讓偽藥犯行宣告沒收；該包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同處分，併予沒收。至於鑑識消耗部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。

㈡扣案供犯罪所用之物

⒈犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案如附表二編號10至12、16至17所示之物（編號16之行動電話供附表一編號1 至4 之犯行使用、編號17之行動電話供附表一編號5 之犯行使用），均係被告所有，分別供其犯附表一編號1 至5 所示犯行使用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，隨同於被告如附表一編號1 至5 所示之罪，分別宣告沒收。

⒉供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案如附表二編號13、14所示之物，為被告所有，供其犯事實一㈡轉讓偽藥犯行所用；附表二編號15所示之物，為被告所有，供其犯事實一㈢施用毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，分別隨同於各該犯行，宣告沒收。

㈢未扣案犯罪所得附表一編號1 至5 所示犯行，被告之犯罪所得為即各編號所示之販賣毒品對價（均為1,000 元），雖未扣案，然既經被告收取而為其所有，為避免其坐享不法利得，應均依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，隨同被告所犯如附表一編號1 至5 所示各次販賣毒品罪，分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈣至本案其餘扣案物，或非被告所有，或為被告所有，然無證據足認與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。

㈤刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款之沒收刪除，且於同法第40條之2 第1 項規定宣告多數沒收者，併執行之。從而，就沒收已無定應執行刑之問題，本案自無庸在被告主文之應執行刑項下再次諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1 項、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第1 項、第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務