96年度訴字第1651號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：98 年 08 月 31 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1651號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　丑○○ 上　一　人選任辯護人　施一帆律師邱銘峯律師被　　　告　辛○○ 上　一　人選任辯護人　楊申田律師史乃文律師張賜龍律師被　　　告　乙○○ 上　一　人選任辯護人　蘇俊誠律師楊申田律師蘇瑛婷律師被　　　告　成大電機工業技師事務所被告兼上一人代　表　人　壬○○ 號上　一　人選任辯護人　劉啟輝律師江雍正律師吳晉賢律師被　　　告　迪普景觀藝術有限公司被告兼上一人法定代理人　劉竑谷原名癸○○ 上　一　人選任辯護人　未○○律師被　　　告　伯亞益企業有限公司被告兼上一人法定代理人　甲○○ 上　一　人選任辯護人　楊譜諺律師被　　　告　功豐有限公司法定代理人　戊○○ 上　一　人選任辯護人　楊申田律師張賜龍律師蘇瑛婷律師被　　　告　昌煜照明科技有限公司法定代理人　己○○ 上　一　人選任辯護人　劉家榮律師被　　　告　佳鼎電機技師事務所上　一　人選任辯護人　林石猛律師王碩禧律師李佳冠律師被告兼上一人代　表　人　丁○○ 上　一　人選任辯護人　林石猛律師王碩禧律師陳新三律師被　　　告　寅○○建築師事務所日雅設計有限公司被告兼上二人法定代理人　寅○○ 上　一　人選任辯護人　黃正男律師被　　　告　北洲照明設計有限公司被告兼上一人法定代理人　丙○○ 上　一　人選任辯護人　葉銘進律師被　　　告　東暐照明科技有限公司法定代理人　子○○ 上　一　人選任辯護人　楊申田律師張賜龍律師蘇瑛婷律師被　　　告　雄雞企業有限公司法定代理人　辛○○ 上　一　人選任辯護人　楊申田律師蘇瑛婷律師上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第29006 號），本院判決如下：主文辛○○共同連續犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣参仟元折算壹日。減為有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣参仟元折算壹日。甲○○共同連續犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣参拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣参仟元折算壹日。減為有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣参仟元折算壹日。伯亞益企業有限公司之代表人，因執行業務，而犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，處罰金新臺幣貳拾萬元。減為罰金新臺幣拾萬元。功豐有限公司之代表人，因執行業務，而犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，處罰金新臺幣貳拾萬元。減為罰金新臺幣拾萬元。昌煜照明科技有限公司之代表人，因執行業務，而犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪，處罰金新臺幣捌萬元。減為罰金新臺幣肆萬元。東暐照明科技有限公司之代表人，因執行業務，而犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，處罰金新臺幣貳拾萬元。減為罰金新臺幣拾萬元。雄雞企業有限公司之代表人，因執行業務，而犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，處罰金新臺幣貳拾萬元。減為罰金新臺幣拾萬元。丑○○、乙○○、壬○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○、成大電機工業技師事務所、迪普景觀藝術有限公司、佳鼎電機技師事務所、寅○○建築師事務所、日雅設計有限公司、北洲照明設計有限公司，均無罪。事實一、辛○○與子○○、庚○○、戊○○（原名翁瑞隆）分別為夫妻、堂兄弟、姻親關係。辛○○為雄雞企業有限公司（以下稱雄雞公司）負責人，並為東暐照明科技有限公司（以下稱東暐公司，登記名義負責人子○○）、功豐有限公司（以下稱功豐公司，登記名義負責人戊○○）之實際負責人。甲○○為伯亞益企業有限公司（以下稱伯亞益公司）負責人，辛○○則擁有該公司40% 之股份。庚○○為新文豐照明股份有限公司（以下稱新文豐公司，業經本院分別判處庚○○拘役37日、新文豐公司罰金新臺幣7500元確定）負責人。己○○則為昌煜照明科技有限公司（以下稱昌煜公司，己○○業經本院判處拘役37日確定）負責人。二、辛○○為使其所擔任負責人之雄雞公司、實際負責經營之功豐公司、東暐公司及擁有40% 股份之伯亞益公司，而甲○○亦為使其所負責之伯亞益公司，標取高雄市政府工務局養護工程處所辦理如附表編號1 、3 、4 、7 、11、14、15等7 件設備財物採購工程案，獲取施作之利益，而共同基於以詐術使開標發生不正確結果，及意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標之概括犯意聯絡，由辛○○出面向無參與投標或競價意思之庚○○、己○○，分別借得新文豐公司、昌煜公司之大小章及名義，而自民國92年11月間起至95年3 月間止（詳如附表編號1 、3 、4 、7 、11、14、15設備財物採購工程案開標日期），為下列行為：㈠附表編號1 工程以雄雞公司、伯亞益公司、新文豐公司參與投標，藉以製造出此工程確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，後由雄雞公司得標（本案借用新文豐公司名義）。㈡附表編號3 工程以雄雞公司、伯亞益公司、功豐公司、昌煜公司參與投標，藉以製造出此工程確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，後由雄雞公司得標（本案借用昌煜公司名義）。㈢附表編號4 工程以雄雞公司、伯亞益公司、新文豐公司、功豐公司參與投標，藉以製造出此工程確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，後由雄雞公司得標（本案借用新文豐公司名義）。㈣附表編號7 工程以雄雞公司、伯亞益公司、功豐公司、昌煜公司參與投標，藉以製造出此工程確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，後由雄雞公司得標（本案借用昌煜公司名義）。㈤附表編號11工程以伯亞益公司、功豐公司、昌煜公司、東暐公司參與投標，藉以製造出此工程確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，後由伯亞益公司得標（本借用昌煜公司名義）。㈥附表編號14工程以雄雞公司、伯亞益公司、東暐公司參與投標，藉以製造出此工程確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，後由雄雞公司得標（本案未借用新文豐公司或昌煜公司名義）。㈦附表編號15工程以伯亞益公司、功豐公司、昌煜公司、東暐公司參與投標，藉以製造出此工程確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，後由伯亞益公司得標（本案借用昌煜公司名義）。三、辛○○復承前以詐術使開標發生不正確結果，及意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標之犯意，於95年3 月24日如附表編號9 設備財物採購工程案開標時，以功豐公司、昌煜公司、東暐公司參與投標，藉以製造出此工程確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，後由東暐公司得標。四、案經法務部調查局高雄縣調查站報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴。理由壹、程序部分：一、證據能力部分─ ㈠被告乙○○95年5 月30日調查筆錄具證據能力─ 被告乙○○爭執其於95年5 月30日在法務部調查局高雄市調查處（以下簡稱調詢）之陳述，與該日調查筆錄記載內容不符，該調查筆錄不具證據能力。經查：被告乙○○及其選任辯護人於96年7 月20日本院行準備程序時，僅空泛指稱「95年5 月30日法務部調查局高雄市調查處所製作之乙○○調查筆錄，所載陳述與被告乙○○所為供述不符」等語（見本院卷㈠第419 頁背面），就該日長達4 頁（正反面共8 面）之調查筆錄內容（見附件一卷第1-4 頁），並未具體指出究何部分記載有不符之處；殆至98年7 月15日始再以刑事意見狀陳述相同意見（見本院卷㈦第289 頁），並引用98年5 月19日刑事辯護意旨狀為據（見本院卷㈥第243 頁）─被告乙○○於95年11月27日偵訊時陳稱：「筆錄第一次有有經過一個多小時的修正，伊原本要進行第二次修正，但調查員表示要對伊進行夜間詢問，因伊晚上有課，所以就沒有作第一次正」等語（見95偵29006 號卷第30頁），及95年5 月30日調查筆錄已載有「事實上，前述雄雞公司所提供的任何照明器材測試，包括非雄雞公司的光學測試報告，這些光學報告事前的器材、配光曲線儀測試等，伊責成中心研究人員參與測試」等語，認不足為被告乙○○之不利認定。本院審酌，被告乙○○及其選任辯護人既未具體指出調查筆錄記載內容有何不符之處，復又持該調查筆錄記載之內容，供為被告乙○○有利之辯護，自非適當之防禦方法；且被告乙○○自稱就該調查筆錄已進行一個多小時之修正，以其所具學識及之社會歷練，豈會在與其陳述內容不符之調查筆錄上簽名捺印，是認被告乙○○95年5 月30日調查筆錄具證據能力。㈡被告壬○○95年6 月5 日調查筆錄具證據能力─ 被告壬○○爭執其於95年6 月5 日調詢係受疲勞詢問，該調查筆錄不具證據能力。經查，被告壬○○於95年6 月5 日調詢之時間自該日9 時24分起至20時止，期間於12時5 分至31分有休息，此有該日調查筆錄可憑（見附件㈠卷第21-24 頁），固可認被告壬○○當日調詢時間長達近11小時。然詢問時間之長短，並非是否疲勞訊問之唯一標準，如有適度之休息、被詢問人體力可堪負荷等，長時間之詢問自不得謂係疲勞訊問；且該日被告壬○○有辯護人沈榮生律師陪同；又被告壬○○及其選任辯護人自96年7 月20日至98年5 月22日本院歷次行準備程序及審判程序中，均未曾就被告壬○○於95年6 月5 日接受長時間詢問係屬疲勞訊問，此一至關重要事項為抗辯，殆於98年5 月26日始具狀聲請調取、複製該次調詢錄音，惟除依上開調查筆錄所載詢問被告壬○○之起迄時間，空泛抗辯「不無疲勞訊問之議」、「若無強求取供，怎當致此」云云（見本院卷㈦第2-3 頁），其後亦未詳為表示被告壬○○調詢受有如何疲勞訊問之具體情事。本院斟酌上情，認被告壬○○於95年6 月5 日固接受長時間之詢問，惟當時有律師陪同，其訴訟權、人權應受有較多之保障，且詢問期間並曾給予休息，又被告壬○○復未提出具體遭疲勞訊問之情事，及嚴重遲誤抗辯時機，非屬適當之防禦方法，是認被告壬○○95年6 月5 日調查筆錄具證據能力。㈢被告丑○○、辛○○、壬○○、甲○○、劉竑谷（原名癸○○）、丁○○、寅○○及其等之選任辯護人，均爭執證人地○○、酉○○、宙○○、辰○○、卯○○、天○○、亥○○、黃○○、子○○、戊○○、戌○○、楊嘉玲、沈銘善等人調詢或偵訊之陳述（含證人已具結部分），均屬審判外之陳述，而不具證據能力。 ⒈證人地○○、酉○○、宙○○、辰○○、卯○○、天○○、子○○、戌○○等人已具結之偵訊陳述均具證據能力─ 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。本院審酌證人地○○、酉○○、宙○○、辰○○、卯○○、天○○、子○○、戌○○等人業於本院以證人身分到庭具結作證，並接受交互詰問，對被告丑○○、乙○○、辛○○、壬○○、甲○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○詰問、對質之權利並未剝奪；且司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，證人地○○等人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。是應認證人地○○、酉○○、宙○○、辰○○、卯○○、天○○、子○○、戌○○等人之已具結之偵訊陳述，均具證據能力。 ⒉證人戊○○、沈銘善已具結之偵訊陳述均具證據能力─ 證人戊○○、沈銘善雖未於本院以證人身分到庭具結作證，並接受交互詰問。惟被告丑○○等人並未聲請傳訊證人戊○○、沈銘善到庭，接受對對質、詰問，顯已放棄反對詰問權之行使；復基於同前司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高之同一理由，而被告丑○○等人均未爭執證人戊○○、沈銘善之偵訊陳述有何顯不可信之情形。是應認戊○○、沈銘善已具結之偵訊陳述，均具證據能力。 ⒊證人地○○、酉○○、宙○○、卯○○、天○○、亥○○、黃○○、子○○等人調詢之陳述，均具證據能力─ ①按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。 ②經查： ⑴證人地○○就其於92年間以穎興照明限公司名義投標92年度四維路園道景觀照明改善工程，遭承辦人員判定為無效標之理由，及其就該標案爭執之詳細過程，於本院審理時均以事隔已久無法記清楚，而於本院提示相關證據後，仍無法為明確回答。 ⑵證人酉○○就承辦該標案，穎興照明限公司於開標前後爭執該標案審查標準一事之詳細過程，亦因時日已久，而未能如調詢般為詳述。 ⑶證人宙○○就94年度民權路（中山一路至一心路）規劃設計及監造案，其於調詢就未依循慣例由成大工業技師事務所提出期初及期未規劃報告之，卻直接合併為細部設計圖及規劃報告審查會議之原因，稱「係被告丑○○指示為縮短期程，及直接沿用四維路首次辦理案例的共桿造型」，於本院則因檢察官詢以：「94年民權路從中山路段起之路燈工程，委由成大技師事務所規劃設計及監造，當時科長丑○○是否指示為了縮短工程，所以沿用四維路原來的路燈造型？」，證人宙○○答稱：「當初是有跟伊說這個路段要由伊來辦理，伊去看了這個路段之後，發現這個街廓跟四維路差不多，伊是跟丑○○說如果期程很趕的話，是不一定要辦評選，是不是沿用四維路一期的外型，後來他也同意了」等語（見本院卷㈤147 頁），因詢問內容未盡明確，致無從判斷證人宙○○於本院所證就該標案成大工業技師事務所未提出期初及期未規劃報告之原因為何，形同未就此一問題為證述。 ⑷證人卯○○就是否參與92年度四維路園道景觀照明改善工程案之設計、規劃、監造會議，於本院審理時以不確定是否有參加，而未能就該案之參與細節為證述。 ⑸證人天○○就被告辛○○是否指示施嘉聰綜合匯整92年度四維路園道景觀照明改善工程案之「共桿設備一般規範」，於本院審理時以無法確定該「共桿設備一般規範」是否供為92年度四維路園道景觀照明改善工程案使用，致與其於95年5 月23日調詢所陳不同。 ⑹證人亥○○就被告丁○○是否知悉正修科技大學出具之光學輸出報告實際上係由雄雞公司之實驗室進行量測一節，於本院證稱因其於調詢時很累，致以猜測方式認被告丁○○應該知悉，實際上被告丁○○應不知道等語，與其於95年5 月30日調詢所陳不同。 ⑺證人黃○○就被告壬○○是否介紹廠商委請正修科技大學測試出具光學輸出報告，是否因被告壬○○提議，始配合雄雞公司造假一節，於本院被告壬○○未實際負責光學測試或防塵防水測試等語，與其於95年5 月30日調詢所陳不同。 ⑻證人子○○就其或其兄嫂廖珮怡掛名伯亞益公司股東之原因，於調詢時陳稱係因雄雞公司出資40% ，於本院則證稱係因伯亞益公司向其借錢，而質押押股份，致有所不同。本院審酌： ⑴證人地○○於95年5 月4 日調詢時，係以類似未能得標廠商檢舉人之身分接受詢問，應係極欲陳述遭認定為無效標之過程及提出疑義。 ⑵酉○○95年4 月7 日調詢時，則係以標案承辦人身分接受詢問，受違法取證或違反其自由意志而為陳述之可能性自屬微小。 ⑶證人宙○○昌弘於95年4 月7 日調詢時，則係以標案承辦人身分接受詢問，受違法取證或違反其自由意志而為陳述之可能性自屬微小，且其亦未曾指出其調詢陳述係出於非自由意志下所為 ⑷證人卯○○於95年4 月11日、5 月11日調詢時，前曾受被告辛○○之妻子○○事先告知「務必多幫忙」等語（見93他 4266號卷166 頁背面，以下稱偵卷㈣），其陳述當更謹慎而無違反其自由意志而為陳述之可能。 ⑸證人天○○調詢時，已自雄雞公司離職多年，且其亦陳稱係與被告辛○○理念不合而離職，自無故為偏坦而違反其自由意志而為陳述之必要。 ⑹證人亥○○接受調詢之時間晚於被告丁○○，並於被告丁○○被約談後即以正修科技大學系主任之身分請被告丁○○就遭約詢之事為說明，則其於95年5 月30日調詢之陳述當更謹慎而無違反其自由意志而為陳述之可能。 ⑺證人黃○○係以犯罪嫌疑人之身分接受調詢，而於本院則係以業經緩起訴確定之證人身分接受交互詰問，其於調詢時對於己身之權益當更為在意，自較可能就與己有涉，惟實際主導案情之人、事，為詳實之陳述，以明自己與該主導者之責任，其於調詢所陳，自具有較可信之特別情況。 ⑻證人子○○於95年3 月31日調詢時有辯護人楊申田律師陪同，其訴訟權、人權應受有較多之保障，且於案發之初，較無外力不當干擾，或較多之失真之考量，其於調詢所陳，自具有較可信之特別情況。是應認證人地○○等8 人調詢陳述，而具證據能力。 ⒋證人辰○○、戊○○、楊嘉玲、沈銘善、戌○○等人調詢之陳述，均不具證據能力─ ①證人辰○○、戌○○業以證人身分於本院到庭具結作證，並接受交互詰問，而其等於調詢所為陳述，與於本院所證內容並無明顯不同，其等調詢陳述並無較可信之特別情況，自不具證據能力。 ②證人戊○○、楊嘉玲、沈銘善未於本院到庭具結作證，並接受交互詰問，且經被告及辯護人爭執其等調詢陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159 條至159 條之5 規定之情形，是其等調詢陳述自不具證據能力。 ⒌證人地○○未具結之偵訊陳述具證據能力─ ①按檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第290 條之6 第2 項、第236 條之1 第1項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除被告已放棄其反對詰問權外，原則上固應經被告之反對詰問。但如該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述者，則參酌刑事訴訟法第159 條之3 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如有前述情形，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據之規定，舉重明輕，該非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得為證據（最高法院98年度台上字第3138號判決參照）。 ②本院審酌證人地○○業於本院以證人身分到庭具結作證，並接受交互詰問，對被告丑○○、辛○○、乙○○、壬○○、甲○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○詰問、對質之權利並未剝奪；且司法實務運作上，咸認偵查中檢察官均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，該證據自具「信用性」之證據能力要件，而證人地○○未曾提出該等陳述，有非出於真意、違法取供之情形，復為發現實質真實目的所必要。是參酌上開判決意旨，應認證人地○○之未具結之偵訊陳述具證據能力。 ⒍證人亥○○、黃○○未具結之偵訊陳述不具證據能力─ 證人亥○○、黃○○業以證人身分於本院到庭具結作證，並接受交互詰問，而其於偵訊未具結之陳述，與於本院所證內容並無明顯不同，其等偵訊陳述並無較可信之特別情況，自均不具證據能力。㈣被告丑○○、辛○○、甲○○、丁○○、寅○○及其等之選任辯護人，均爭執被告丑○○、辛○○、乙○○、壬○○、甲○○、己○○、庚○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○，以被告兼證人身分於調詢或偵訊之陳述（含證人已具結部分），均屬審判外之陳述，而不具證據能力。 ⒈證人蘇榮華調詢及未具結之偵訊陳述，證人庚○○調詢陳述，對其他被告均具證據能力─理由除同前㈢⒌①②所述外；且除被告辛○○、丁○○曾聲請傳喚證人丑○○外，其餘被告均未就此為聲請，而其後被告辛○○、丁○○亦捨棄傳喚證人丑○○，而被告丑○○等人均未聲請傳喚證人庚○○，自均已放棄其等對證人丑○○或證人庚○○之反對詰問權；又為發現實質真實目的所必要。是應認證人丑○○調詢及未具結之偵訊陳述，及證人庚○○調詢陳述，對其他被告均具證據能力。 ⒉證人乙○○、壬○○、甲○○、己○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○等人已具結之偵訊陳述，對其他被告均具證據能力─理由同前㈢⒈所述 ⒊證人庚○○已具結之偵訊陳述對其他被告具證據能力─理由同前㈢⒉所述 ⒋證人辛○○、壬○○、丁○○、丙○○、甲○○等人調詢之陳述，對其他被告均具證據能力─ ①理由同前㈢⒊①所述。 ②經查： ⑴證人辛○○就在屏東市○○街2 號雄雞公司扣得之「空資料袋2 個、空資料袋4 只、功豐公司照明設備規範2 本、壯捷工程有限公司簡介1 本，95年度中山路景觀及照明改善工程財物採購案投標須知、證件封、標單封、綜合封，高雄市政府工務局養護工程處公文封」等物之來源，於調詢有清楚之陳述，惟於本院審理時則泛稱「不知道為何會在伊公司被查到」、「這些都不是伊的東西」云云，而有前後明顯不同。⑵證人壬○○就92年5 月8 日「92年度四維園道照明改善工程委託規劃設計及監造服務案會議」，何以由被告劉竑谷代表成大電機工業技師事務所出席，於調詢時稱：「可能是卯○○又委託劉谷參與該資會議」等語，於本院審理時則證稱：「是伊拜託劉竑谷陪伊出席」等語，而有明顯不同。 ⑶證人丁○○就94年河西園道銜接12號碼頭案，就有關配電系統圖部分，於調詢時稱：「係由北洲公司丙○○直接與伊接洽，將有關配電系統圖部分委請佳鼎公司代為審核、修正」等語，於本院審理時則證稱：「是北洲公司一個王小姐交代伊同事說這案子要簽證，伊只負責簽證部分，沒有作圖樣的變更」等語，而有明顯不同。 ⑷證人丙○○就北洲公司承攬94年度河西路道銜接12號碼頭照明工程規劃設計案，是否委託被告丁○○就規劃圖說簽證一事，於調詢時背定之，惟於本院審理時答以不知道等語，而有明顯不同。 ⑸證人甲○○就在屏東市○○街2 號雄雞公司扣得之「伯亞益公司資料空袋2 只」，其中署名「Y 頭」之「伯亞益的公司資料一式二份用剩的交給淑貞保管」字跡，為何人字跡，於調詢稱係伯亞益公司綽號「Y 頭」之職員林培慧之字跡，於本院審理時則稱「看不出來是誰寫的」等語，而前後有明顯不同。本院審酌： ⑴證人辛○○於95年3 月31日、6 月21日調詢時，均有蘇瑛婷律師陪同，其訴訟權、人權應受有較多之保障，且於案發之初，較無外力不當干擾，或較多之失真之考量，其於調詢所陳，自具有較可信之特別情況。 ⑵證人壬○○於95年6 月5 日調詢時，有沈榮生律師陪同；又95年4 月6 日調詢時，雖因證人壬○○自陳毋律師在場，而無律師陪同，然其亦未曾指出其調詢陳述係出於非自由意志下所為；應認其調詢所陳，具有較可信之特別情況，理由同前⑴所述。 ⑶證人丁○○於95年5 月2 日係以證人身分接受調詢，其心境上自與以犯罪嫌疑人身分接受調詢不同，自較能持平為陳述，且亦未曾指出其調詢陳述係出於非自由意志下所為；應認其調詢所陳，具有較可信之特別情況。 ⑷證人丙○○於95年5 月1 日係以證人身分接受調詢，其調詢所陳，具有較可信之特別情況，理由同前⑶所述。 ⑸證人甲○○於95年3 月31日、4 月17日調詢時，雖因其自陳毋律師在場，而無律師陪同，然其亦未曾指出其調詢陳述係出於非自由意志下所為；應認其調詢所陳，具有較可信之特別情況，理由同前⑴所述。是應認證人辛○○等5 人調詢陳述，對其他被告具證據能力。 ⒌證人乙○○、劉竑谷、寅○○等人調詢之陳述，及證人己○○於調詢、未具結之偵訊陳述，對其他被告均不具證據能力─ ①證人乙○○、劉竑谷、寅○○業以證人身分於本院到庭具結作證，並接受交互詰問，而其等於調詢所為陳述，與於本院所證內容並無明顯不同，其等調詢陳述並無較可信之特別情況，自對其他被告不具證據能力。 ②證人己○○業以證人身分於本院到庭具結作證，並接受交互詰問，而其於調詢、偵訊所為陳述，雖與本院所證內容不符。惟本院審酌其係於經認罪協商判決確定後，始至本院具結作證，對案情已無隱瞞之必要；且亦具結擔保其證言之真正；是應認證人己○○於調詢、未具結之偵訊陳述，並無較可信之特別情況，自對其他被告不具證據能力。 ⒍證人辛○○未具結之偵訊陳述不具證據能力證人辛○○業以證人身分於本院到庭具結作證，並接受交互詰問，而其於偵訊未具結之陳述，與於本院所證內容並無明顯不同，其偵訊未具結之陳述並無較可信之特別情況，自不具證據能力。㈤本件通訊監察譯文具有證據能力─ 被告辛○○、劉竑谷及其選任辯護人均爭執公訴人所引本件通訊監察譯文，係司法警察監聽犯罪嫌疑人之通聯內容後所製作之書面，為司法警察在審判外所製作之文書，而不具證據能力。經查： ⒈偵查機關自93年10月22日起至94年1 月14日止，對被告丑○○所持用之0000000000號行動電話進行通訊監察，係經依法核發通訊監察書後而為，有該通訊監察書3 紙在卷可稽（見本院卷㈡144-146 頁）；且該通訊監察內容與本件有涉者，係被告丑○○與巳○○、辛○○間之通話內容，係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。 ⒉司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性。被告辛○○、劉竑谷就本件通訊監察譯文並非爭執該譯文之真實性（見本院卷㈦208 、 213-215 、229-231 、353 頁）；且被告辛○○之辯護人曾向本院聲請自行勘驗通訊監察錄音光碟（見本院卷㈥233 頁），其後並未抗辯有通訊監察錄音與通訊監察譯文不符情事；又本院已於98年7 月17日審判期日向當事人、辯護人提示卷附通訊監察譯文並告以要旨，供其等辨識、辯論。是自應認本件通訊監察譯文具有證據能力。㈥其餘證據方法之證據能力─ ⒈按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。 ⒉本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，均因被告丑○○、辛○○、乙○○、壬○○、甲○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、周淑昌及其等之選任辯護人，具狀或當庭表示對該等證據之證據能力不為爭執、無意見（見本院卷㈠422 頁、卷㈦187-443 頁）。本院斟酌上開證據非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是認均具證據能力。二、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306 條定有明文。被告功豐公司之法定代理人戊○○經本院合法傳喚無正當理由不到庭，因本件僅得就被告功豐公司諭知罰金刑，爰不待其法定代理人到庭陳述，逕行判決。貳、有罪部分（即被告辛○○、甲○○、雄雞公司、伯亞益公司、東暐公司、功豐公司、昌煜公司部分）：一、認定犯罪事實所憑證據及理由─ ㈠訊據被告辛○○、甲○○均矢口否認有違反政府採購法第87條第3 項、第5 項罪嫌。被告辛○○辯稱：「新文豐公司負責人庚○○是伊堂兄，於四維路1 期採購工程之前，來向伊借錢，伊不知道他借錢的目的；甲○○財務狀況不是很好，常常向伊借錢，所以才買下他伯亞益公司的部分股權，伊不知道伯亞益公司投標採購工程的事」云云；被告甲○○則辯稱：「伯亞益公司沒有跟任何廠商進行採購工程圍標。四維路1 期的押標金是向子○○商借的，93年五福路工程押標金是伊自有資金，94年民權路園道工程伊是投錯標」云云。㈡經查： ⒈雄雞公司於78年1 月11日經核准設立登記，被告辛○○為該公司負責人，有該公司基本資料查詢表在卷可憑（見調查卷㈣29-30 頁）；東暐公司於94年8 月18日經核准設立登記，並自94年10月11日起登記負責人為被告辛○○之妻子○○；功豐公司於78年12月18日經核准設立登記，登記登記負責人為被告辛○○之妹婿戊○○，有各該公司基本資料查詢表（見調查卷四29-30 、47-48 頁）、東暐公司案卷（見外放卷）在卷可憑；且證人子○○於調詢證稱：「伊在雄雞公司協助人事、財務等相關業務」、「功豐公司是伊先生辛○○商請他妹婿戊○○的名義登記的，功豐公司登記在高雄縣鳳山市○○路296 巷22號，是借用辛○○的朋友蔣先生的房舍登記的；由於功豐公司是辛○○所另設立的公司，因此該公司的帳戶資金也是屬於雄雞公司辛○○的」、「辛○○商請戊○○成立功豐公司，伊名下有東暐公司，這些公司資金，均係由辛○○所出資」等語（見95偵9787號卷33-35 頁，以下稱偵卷㈥），及證人戊○○於偵訊證稱：「約在10多年前，辛○○向伊表示有營業上的需要，有節稅上的問題，要伊人頭借給他開設功豐公司，伊就提供個人的資料由辛○○自行申設公司迄今；伊沒實際參加功豐公司的營運，只是掛名的董事長，伊也不知道功豐公司設立在哪裡，伊從來沒有去過；功豐公司實際是由辛○○在處理」等語明確（見偵卷㈥ 94-96 頁）。顯見雄雞公司、東暐公司、功豐公司均屬被告辛○○實際負責經營之公司無訛。 ⒉新文豐公司於66年4 月1 日經核准設立登記，登記負責人為被告辛○○之堂兄庚○○；昌煜公司於94年10月12日經核准設立登記，負責人為被告己○○，有各該公司基本資料查詢表、經濟部中部辦公室97年3 月3 日書函及附件在卷可憑（見調查卷㈣43-44 頁，本院卷㈢96-97 頁）；且證人庚○○於調詢、偵訊證稱：「由於伊和辛○○是堂兄弟關係，且辛○○當初曾向伊表達，他有投標高雄市政府工務局辦理之照明設備改善工程標案之強烈意願，所以伊才會提供新文豐公司的相關投標證件及印章給辛○○」、「伊容許辛○○借牌，是因伊原本代理某德國的燈罩，後來辛○○直接拿到德國廠的總代理權，所以有些產品要向辛○○購買，而且是辛○○的堂兄，所以他開口借牌，伊也不便拒絕是人情事故」等語（見偵卷㈥102 頁背面、108 頁），及證人己○○於本院證稱：「昌煜公司沒有實際參與起訴書附表編號3 、7 、9 、11、15工程投標，伊是把昌煜公司的大小章借給辛○○，實際投標情形要問辛○○，他是要用的時候，才來向伊拿公司大小章」等語明確（見本院卷㈣175-176 頁）。足認被告辛○○確實有向證人庚○○、己○○借用新文豐公司、昌煜公司大小章及名義，以供為投標本件設備財物採購工程之用無疑。 ⒊伯亞益公司於91年4 月24日經核准設立登記，資本額為500 萬元、負責人為被告甲○○，於92年9 月間辦理變更登記─甲○○轉讓200 萬元出資與子○○，變更後甲○○、子○○各出資300 萬元、200 萬元，再於92年12月間辦理變更登記─子○○轉讓200 萬元出資與廖珮怡，變更後為甲○○、廖珮怡各出資300 萬元、200 萬元，復於96年5 月間辦理變更登記─廖珮怡轉讓200 萬元出資與子○○怡，變更後為甲○○、子○○各出資300 萬元、200 萬元等情，有伯亞益公司案卷（見外放卷）在卷可憑；且證人子○○於調詢、偵訊、本院證稱：「伯亞益公司由甲○○出資60% ，雄雞公司出資40% ，雄雞公司的股份是伊借廖珮怡的名字登記，廖珮怡是伊二哥盧振東的太太，印象中總共股金是500 萬元」、「伯亞益公司因為資金關係，甲○○出資60% ，雄雞公司出資 40% ，剛開始是用伊的名字登記在伯亞益，因為覺得不妥，才改用廖佩怡的名字登記」、「伯亞益公司剛開始因為資金不好，所以有跟辛○○借錢，後來一直沒有辦法還，辛○○說既然沒有辦法還，甲○○就同意把股權質押給伊，到後來變成伊的投資」等語在卷（見偵卷㈥33頁背面、71頁，本院卷㈣178 頁），核與被告甲○○於本院陳稱：「伯亞益公司於91年間成立，成立時是伊一人獨資，後來因為常向辛○○借錢，有把公司40% 股份質押給辛○○；廖佩怡是當初要把伯亞益的股份登記給辛○○時，辛○○找的登記人」等語（見本院卷㈥105 、109 頁）相符。足認本件如附表編號1、3、4 、7 、9 、11、14、15設備財物採購工程案92年11月起至95年3 月開標期間，被告辛○○確實以其妻子○○、姻親廖佩怡名義持有伯亞益公司40% 股份無訛。 ⒋被告甲○○固一再否認伯亞益公司有與雄雞公司、東暐公司、新文豐公司、功豐公司、昌煜公司，進行採購工程圍標情事。惟查： ①如附件編號1 設備財物採購工程案，伯亞益公司之押標金來源，係於該案92年11月11日開標前，由證人子○○台灣銀行鳳山分行000000000000號帳戶於92年11月10日10時10分2 秒提領現金30萬元，並於同日10時20分52秒存入伯亞益公司台灣銀行鳳山分行000000000000號帳戶，開標後，再由伯亞益公司上開台灣銀行鳳山分行帳戶於92年11月12日14時13分2 秒現金提領30萬元，而於同日14時14分12秒及14時18分1 秒，子○○上開台灣銀行鳳山分行則分別存入現金10萬元、20萬元，雄雞公司台灣銀行鳳山分行000000000000號帳戶於同日14時17分25秒現金存入40萬元，辛○○台灣銀行鳳山分行000000000000號帳戶於同日14時14分33秒現金存入20萬元，有臺灣銀行鳳山分行94年6 月2 日、6 月21日、8 月17日函及所附取款憑條、存入憑條、無摺存入憑條、伯亞益公司上開帳戶92年10月至12月存款交易明細表在卷可憑（見調查卷㈣187-208 、497-500 頁），並經證人子○○於偵訊證稱：「92年的四維路採購案，伯亞益公司的押標金最後之所以會回流到伊的帳戶，是因甲○○來借的」等語（見偵卷㈥ 71-72 頁）及被告甲○○於調詢、本院陳稱：「當時向子○○商借100 萬元，分別為20萬元、60萬元、20萬元的現金」、「伯亞益公司參與92年四維路的景觀照明改善工程的投標案，該投標案件100 萬元的押標金，是伊向辛○○借的」等語明確（見偵卷㈥26頁，本院卷㈥100-101 頁）。則以雄雞公司與伯亞益公司間業務上居於競爭關係，被告甲○○投標上開工程之押標金，竟來自競爭對手被告辛○○或經被告辛○○示之子○○，並由雄雞公司因此得標，自屬為製造工程確有3 家公司以上廠商參與競標假象而為。 ②如附件編號4 設備財物採購工程案，於該案93年8 月4 日開標後，伯亞益公司上開台灣銀行鳳山分行帳戶於93年8 月5 日14時15分46秒提領140 萬元，而於同日15時37分18秒至38分6 秒間，子○○上開台灣銀行鳳山分行則分別存入現金45萬元、30萬元、75萬元，有臺灣銀行取款憑條、存入憑條在卷可憑（見調查卷㈣469-470 頁）。雖被告甲○○辯稱「該工程押標金為自有資金，且因之前有向辛○○採購燈具，因沒有標到案子，公司有資金就還辛○○」（見本院卷㈥110 頁），或「提領該筆140 萬元現金，主是支付給本公司在前述夜間龍舟賽燈光照明工程向雄雞公司租購部分設備之款項約100 萬元，其餘則作為我償還給辛○○的股金」（見偵卷㈥28頁背面）云云；然被告辛○○之妻子○○於96年5 月間仍擁有伯亞益公司200 萬元股份，並無減少，且依被告甲○○於本院稱：「伊有向辛○○陸陸續續借過大約7 、8 次錢，每次借錢金額不一定，沒有開立票據給辛○○」等語（見本院卷㈥101 頁），顯見被告甲○○之財務狀況不佳，則其92年11月間投標如附表編號1 之工程，尚須被告辛○○提供押標金，於93年8 月本件工程投標時，竟能自有150 萬元押標金，甚且返還被告辛○○部分股金，不僅與事理有違，亦與事實不符，自不可信，應認本件工程，亦係由被告辛○○提供押標金。是同前①之理由，被告甲○○以伯亞益公司名義投標本件工程，亦屬為製造工程確有3 家公司以上廠商參與競標假象而為。 ③法務部調查局高雄市調查處於95年3 月31日在屏東市○○里○○街2 號對雄雞公司進行搜索時，扣得4 只其上記載有「雄」、「伯」、「功」、「昌」、「四、民投標」、「存檔」等字樣之空資料袋（即扣押物編號陸），被告辛○○雖陳稱不知該白資料袋何用云云，惟恰與高雄市政府工務局養護工程處於95年3 月20日辦理如附表編號3 「95年度四維路園道景觀照明改善工程（第3 期）共桿暨相關設備財物採購案」、編號7 「95年度民生路園道景觀照明改善工程共桿暨相關設備財物採購案」時，均係由雄雞公司、伯亞益公司、功豐公司、昌煜公司參與投標相符，顯見該4 只空資料袋，係95年3 月間，被告辛○○、甲○○用以投標上開工程後，留存在雄雞公司；且該日另扣得其上記載有「To淑貞」、「台銀、鳳山、000000000000」字樣之空資料袋1 只，及其上記載有「伯亞益的公司資料、一式二份、用剩的請交給淑貞保管」、「Y 頭」字樣之空資料袋1 只（即扣押物編號陸），而上開記載之台銀鳳山帳號，亦恰與伯亞益公司之台灣銀行鳳山分行帳號相符，被告甲○○亦供陳：「伯亞益公司以前有一個叫『Y 頭』的職員，名叫林培惠」等語（見本院卷㈥273 頁），顯見伯亞益公司之公司文件資料、存摺資料，均曾留存在雄雞公司內；又伯亞益公司投標如附表編號1 、3 、4 、7 、11、14、15等7 件設備財物採購工程，所附具之光學測試報告，均由與雄雞公司有建教合作關係之正修科技大學或高雄應用科技大學所出具，有各該設備財物採購工程案卷可佐，並為被告甲○○所不否認。足認被告甲○○以伯亞益公司名義投標上開工程，不僅將投標資料、帳戶資料放置在雄雞公司內，並取得與雄雞公司有建教合作關係之正修科技大學或高雄應用科技大學所出具之光學測試報告參與投標無疑。 ④再者，以下2 項工程雖無被告辛○○、甲○○為製造工程確有3 家公司以上廠商參與競標假象之情形，惟由被告辛○○對該工程之關注力，亦可證明被告辛○○、甲○○就如附表之工程投標，有其超乎競爭對手間之密切關係。其一，如附表編號5 工程（由伯亞益公司、功豐公司參與投標）第一次開標後，因被告甲○○向被告辛○○告知伯亞益公司已3 次減價而仍未入底價，被告辛○○乃轉向被告丑○○求證等情，有被告辛○○調詢：「94年12月14日開完標後，伯亞益公司有告訴伊說該標案該公司競價3 次減價為990 萬元仍未入底價，伊告訴他照政府採購法53條第2 項規定，標價未超過價底的8%，尚可辦理保留簽請底價核定人同意以990 萬元決標，但經蘇科長查詢告訴伊，該標案當場宣佈重來，無法保留」等語（見偵卷㈥18頁背面），及被告辛○○、蘇榮華之通訊內容可憑： ⑴93年12月14日11時51分36秒通訊監察譯文：（見附件2頁）辛○○：民生路流標，經過三次降價還未入底價，不可以保留嗎？蘇榮華：沒入底價，是什麼意思？為什麼沒入底價？辛○○：不知道，已經降價至990 ，沒入底價，你們處長把價錢砍得很低。蘇榮華：不知道。辛○○：我記得有保留的，不到百分之八，可以簽。蘇榮華：我進去才會知道情形。辛○○：你在外面嗎？蘇榮華：我在外面。辛○○：好的。 ⑵93年12月14日14時43分1 秒通訊監察譯文：（見附件3頁）辛○○：你進去了嗎？蘇榮華：我在開會，怎樣你說。辛○○：我瞭解一下情形，到底要廢標掉還是「重來」？蘇榮華：重來，重來。辛○○：不再簽嗎？蘇榮華：沒辦法，已經宣布了。辛○○：好，我知。顯見被告甲○○於如附表編號5 工程第一次開標後，即打電話予被告辛○○，告知開標結果，被告辛○○甚至代表面上應係競爭對手之被告甲○○電詢蘇榮華。其二，如附表編號8 工程（第一次由功豐公司參與投標，廢標後，第二次開標，由伯亞益公司得標），在上開雄雞公司處搜索扣得之辛○○記事本（即扣押物編號壹之一），其上記載有「8 月9 日民權路伯亞益投借標，和光未入底價流標，考慮進場」等文字，惟無論該記載「投借標」是否如被告辛○○、甲○○所辯為「投錯標」之誤，由該工程第二次開標後，確實由伯亞益公司得標之結果觀，均足以顯示被告辛○○、甲○○就如附表之工程投標，有其超乎競爭對手間之密切關係。 ⑤綜上所述，被告甲○○以伯亞益公司名義參與本如附表編號1 、3 、4 、7 、11、14、15等7 件設備財物採購工程案之投標，實屬與被告辛○○為製造工程確有3 家公司以上廠商參與競標假象而為。 ⒌雄雞公司、伯亞益公司、東暐公司、新文豐公司、功豐公司、昌煜公司以3~ 4家公司為一組，參與高雄市政府工務局養護工程處所辦理如附表編號1 、3 、4 、7 、9 、11、14、15等8 件設備財物採購工程案之投標，並由被告辛○○所實際經營負責之雄雞公司、東暐公司、功豐公司，及被告辛○○、甲○○所合資之伯亞益公司得標（各工程案得標公司詳如附表所示），有如附表編號1 、3 、4 、7 、9 、11、14、15設備財物採購工程案卷在卷可憑（見外放卷），而此情形，恰與證人庚○○、己○○上開所證：「新文豐公司、昌煜公司是借牌予被告辛○○投標」等語，新文豐公司、昌煜公司僅為單純陪標，而無一得標之結果相符；且依政府採購法第48條規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標... 第一次開標，因未滿3 家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項3 家廠商之限制」，本件如附表編號1 、3 、4 、7 、9 、11 、14、15設備財物採購工程案，須有3 家以上合格廠商投標始得開標決標，自為被告辛○○、甲○○長期參與政府採購案所明知。是被告辛○○以其所實際經營負責之雄雞公司、東暐公司、功豐公司，被告辛○○、甲○○所合資之伯亞益公司，及被告辛○○出面借得之新文豐公司、昌煜公司大小章、名義投標，自屬以製造工程確有3 家公司以上廠商參與競標假象之詐術，而導致開標發生由雄雞公司、東暐公司、功豐公司、伯亞益公司得標之不正確結果。至於如附表編號1 、3 、4 、7 、11、14、15等7 件設備財物採購工程案，雖另有其他廠商參與投標；惟因每一工程是否會有其他廠商參與投標，本屬無法預料，被告辛○○、甲○○以自行備齊3 家或3 家以上投標廠商之方式，毋庸仰賴其他廠商是否投標之不確定因素，以確保上開工程得以開標決標，並進而標得上開工程，自已該當以詐術導致開標發生不正確結果，是縱如附表編號1 、3 、4 、7 、11、14、15等7 件設備財物採購工程案，雖另有其他廠商參與投標，仍難為被告辛○○、甲○○之有利認定。 ⒍按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。是本件證人庚○○、己○○雖均未證稱被告甲○○有出面向其等借用新文豐公司、昌煜公司大小章、名義參與本件工程投標；惟既係由被告辛○○統籌─出面借用新文豐公司、昌煜公司及其實際經營負責之雄雞公司、東暐公司、功豐公司，被告甲○○配合以伯亞益公司參與如附表編號1 、3 、4 、7 、11、14、15等7 件設備財物採購工程投標，被告甲○○並因此取得如附表編號11、14、15等3 件工程之承包權，顯見被告辛○○、甲○○就本件工程投標，均各自有其分工，相互利用對方之行為，以達製造工程確有3 家公司以上廠商參與競標假象之詐術，而導致開標發生由雄雞公司、功豐公司、伯亞益公司得標之不正確結果之目的，均應就上開工程投標認係共同正犯。㈢是綜上所述，被告辛○○利用其實際負責之雄雞公司、東暐公司、功豐公司，及向證人庚○○、己○○借得之新文豐公司、昌煜公司名義，被告甲○○則配合以伯亞益公司參與如附表編號1 、3 、4 、7 、11、14、15等7 件設備財物採購工程投標，被告辛○○另以功豐公司、東暐公司、昌煜公司參與如附表編號9 設備財物採購工程之投標，以製造工程確有3 家公司以上廠商參與競標假象之詐術，而導致開標發生由雄雞公司、功豐公司、伯亞益公司、東暐公司得標之不正確結果之犯行，洵堪認定。三、新舊法比較之適用─ ㈠按被告辛○○、甲○○、雄雞公司、伯亞益公司、東暐公司、功豐公司、昌煜公司行為後，刑法業於94年1 月7 日修正、同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行。而修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第2634號、27年上字第2615號判例，及95年度第8 次刑事庭會議決議參照），茲就本案應適用之法律比較如后： ⒈被告等行為時，府採購法第87條第3 項、第5 項、第92條所定之法定本刑，其中關於罰金之最低額度，依刑法第33條第5 款規定：罰金：1 元以上。另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定，折算為新臺幣後，為3 元以上。而被告等行為後，95年7 月1 日施行之刑法第33條第5款規定：罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之。比較新、舊法之結果，95年7 月1 日修正前之府採購法第87條第3 項、第5 項、第92條條之法定刑，就罰金部分，其最低度均為新臺幣3 元，而95年7 月1 日修正後之府採購法第87條第3 項、第5 項、第92條之法定刑，就罰金部分，其最低度均為新臺幣1,000 元，以修正前之刑法第33條第5 款之規定較有利於被告等。 ⒉修正後刑法第28條將「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告辛○○、甲○○。 ⒊修正後刑法業已刪除第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，，是於新法修正施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法結果，適用被告2 人行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，較有利於被告辛○○、甲○○（被告雄雞公司、伯亞益公司、東暐公司、功豐公司、昌煜公司部分無連續犯之適用，併此說明）。 ⒋修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣1 千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1 元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」，被告辛○○、甲○○既因修正前刑法第56條連續犯之規定而加重其刑，因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定最低度予加重之規定，修正前之規定顯較有利於被告辛○○、甲○○。且因刑法修正前，關於罰金刑之最低罰金數額僅為銀元1 元，即令提高倍數後，亦遠較於刑法修正後之最低罰金數剛（新臺幣一千元）為低，故綜合比較之結果，以被告辛○○、甲○○行為時即修正前之刑法第68條規定較有利於被告辛○○、甲○○。 ⒌綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2 條第1 項所定之「從舊從輕」原則，適用修正前之法律，對被告等人較為有利，自應適用修正前之刑法相關規定。㈡又易刑非屬上開綜合比較之範圍。被告辛○○、甲○○犯罪時之刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」，同條第3 項規定：「罰金總額折算逾6 個月之日數者，以罰金總額與6 個月之日數比例折算。」，又被告辛○○、甲○○行為時之易服勞役折算標準，業據廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告辛○○、甲○○行為時之易服勞役折算標準，因所處之罰金分別為新臺幣50萬元、30萬元（詳如後述），應以罰金總額與6 個月之日數比例折算。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。」，就較修正前後之易服勞役折算標準，綜合比較全部罪刑之結果，以修正後之規定，較有利於被告辛○○、甲○○，自應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準。四、論罪科刑之理由─ ㈠核被告辛○○、甲○○就犯罪事實欄二㈠~ ㈤、㈦所為，均係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪、同條第5 項前段之妨害投標罪，就犯罪事實欄二㈥所為，均係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪。又被告辛○○就犯罪事實欄三所為，係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪、同條第5 項前段之妨害投標罪。被告辛○○、甲○○多次犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪、同條第5 項前段之妨害投標罪，均各時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪，顯均各係基於概括犯意反覆而為，應分別依修正前刑法第56條連續犯規定，各論以政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪、同條第5 項前段之妨害投標罪一罪，並加重其刑。被告辛○○、甲○○就犯罪事實欄二之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告辛○○、甲○○所犯上開2 罪間，係分別以一行為而犯之，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪處斷。至於起訴書雖漏載被告辛○○、甲○○涉犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪法條，惟於犯罪事實欄就各該工程投標廠商名單已有記載，復與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，本院自得併予審理，附此說明。㈡按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文。被告辛○○為雄雞公司、功豐公司、東暐公司之實際負責人，被告甲○○為伯亞益公司之負責人，證人己○○則為被告昌煜公司負責人。被告辛○○、甲○○因執行職務而犯政府採購法第87條第3 項、第5 項前段之罪，證人己○○亦因執行職務而犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，依同法第92條之規定，雄雞公司、功豐公司、東暐公司、伯亞益公司、亦應受政府採購法第第87條第3 項、第87條第5 項前段所定罰金刑之宣告，昌煜公司則應受政府採購法第第87條第5 項後段所定罰金刑之宣告。㈢爰審酌被告辛○○、甲○○為避免如附表編號1 、3 、4 、7 、11、14、15等7 件設備財物採購工程投標案（被告辛○○另有如附表編號9 之工程），因投標廠商不足3 家導致流標，竟共同以其等實際經營負責之公司及借用他人公司之名義、證件參與投標，藉此虛增投標廠商數目，不僅違反競標之方式，並使競標方式所欲彰顯之程序公平，期得以合理、低廉之價格發包工程，俾達節省公帑之目的無法達成，嚴重破壞招標之公正、公平性，且犯後復飾詞卸責，無悔悟之意，惟被告辛○○無犯罪前科，素行良好，被告甲○○5 年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，及被告辛○○於本案居於主導之地位，並取得6 項工程之承包權，情節較重，被告甲○○配合投標並取得2 項工程之承包權，情節相對較輕，及其等犯罪之動機、手段等一切情狀，分別量處主文第1 項、第2 項所示之宣告刑，併就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。被告雄雞公司、功豐公司、東暐公司、伯亞益公司、昌煜公司因其等之負責人，分別有犯政府購法第87條第3 項、第5 項之罪，爰分別量處如主文第3~7 項所示之宣告刑。又被告辛○○、甲○○、雄雞公司、功豐公司、東暐公司、伯亞益公司、昌煜公司之犯罪時間均在96年4 月24日以前，且所犯之罪，亦均合於減刑條件，爰各依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條規定，均各減其宣告刑如主文第1~7 項所示，並就被告辛○○、甲○○併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。五、被告辛○○、甲○○、雄雞公司、伯亞益公司、東暐公司、功豐公司、昌煜公司就如附表編號2 、5 、6 、8 、10、12、13等7 件設備財物採購工程投標案違反政府採購法第87條第3 項、第92條部分不另為無罪之諭知─ ㈠公訴人認被告辛○○、甲○○、雄雞公司、伯亞益公司、東暐公司、功豐公司、昌煜公司投標如附表編號2 、5 、6 、8 、10、12、13等7 件設備財物採購工程投標案，亦涉有違反政府採購法第87條第3 項、第92條罪嫌云云。㈡經查，上開7 件設備財物採購工程案，上開被告均僅以1 家（如附表編號2 、8 、12工程）或2 家（如附表編號5 、6 、10、13工程），並無以製造工程確有3 家公司以上廠商參與競標假象之詐術可言；且上開工程確亦有其他廠商參與投標，並無其他證據可認上開被告有以詐術或其他非法之方法使其他廠商無法投標。是尚難認上開工程案之開標有何發生不正確之結果可言，自無將上開被告以上開罪名相繩之理。惟公訴人認上開被告所涉此部分犯嫌，與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪或實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。六、公訴人認被告辛○○另涉犯政府採購法第88條第1 項，貪污治罪條例4 條第1 項第3 款、第6 條第1 項第4 款、第11條第1 項，及刑法第216 條、第213 條等罪嫌，因犯罪嫌疑尚有不足，爰不另為無罪諭知之理由，詳如後述。参、無罪及不另為無罪諭知部分：一、①被告丑○○、辛○○、壬○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○違反貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、第6 條第1 項第4 款及政府採購法第88條第1 項部分，②成大電機工業技師事務所、迪普景觀藝術有限公司、佳鼎電機技師事務所、寅○○建築師事務所、日雅設計有限公司、北洲照明設計有限公司違反政府採購法第92條部分─ ㈠公訴意旨略以： ⒈①被告丑○○係任職高雄市政府工務局養護工程處第二科科長，負責辦理民國92年度四維路園道景觀照明改善工程共桿暨相關設備財物工程等15案（如附表）招標採購等事宜之主管人員。②被告壬○○係「成大電機工業技師事務所」（以下稱成大電機事務所）電機技師（92年2 月1 日迄94年7 月31 日兼任正修科技大學電機科技中心技術服務組組長），負責92年度四維路園道景觀照明改善工程共桿暨相關設備財物採購案規劃設計監造廠商，另負責93年度四維路園道景觀照明改善工程（第2 期）之共桿暨相關設備財物採購案、94年度民權路（中山一路至一心路）園道景觀照明改善工程共桿暨相關設備財務採購案及95年度民權二路、九如一路園道太陽能共桿燈箱化路燈工程（第2 期）監造廠商。而亥○○（業經檢察官為緩起訴處分確定）則係任職私立正修科技大學電機工程系主任並兼任電機科技中心「照明檢測實驗室」負責人及報告簽署人；黃○○（亦業經檢察官為緩起訴處分確定）係任職私立正修科技大學電機系助教並兼任電機科技中心「照明檢測實驗室」測試工程師。③被告劉竑谷（原名癸○○）係「迪普景觀藝術有限公司」（以下稱迪普公司）負責人，負責93年度五福國際觀光大道景觀照明改善工程及93年度民生路（民生路至河東路）及河東路（中正四路至五福三路）園道景觀照明改善工程共桿暨相關設備財務採購案規畫、設計廠商。④被告丁○○係佳鼎電機事務所負責人，負責95年度四維路園道景觀照明改善工程（第3 期）之共桿暨相關設備財物採購案、94年度民生路（成功一路至中山一路）園道景觀照明改善工程之共桿暨相關設備財務採購案及配合北洲照明設計有限公司（下稱北洲公司）辦理94年度河西園道銜接12號碼頭景觀照明改善工程之共桿暨相關設備財物採購案委外設計規劃及監造廠商。⑤被告寅○○係分別為寅○○建築師及日雅設計有限公司（以下稱日雅公司）負責人，負責95年度民生路園道景觀照明改善工程共桿暨相關設備財物採購案（第3 期）、94年度新光大道海岸公園地景燈光照明改善工程之共桿暨相關設備財物採購案及95年度中山路（飛機路至新光路段）景觀及照明改善工程之共桿暨相關設備財物採購案設計、規劃及監造之廠商。⑥被告丙○○為北洲照明設計有限公司負責人，同時亦為雄雞公司會計，負責94年度河西園道銜接12號碼頭景觀照明改善工程共桿暨相關設備財物採購案設計、規劃之廠商。上開②～⑥5 人均依據機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第4 條規定，而負有協辦招標及決標作業之人員，對於前開標案具有協助辦理資格標審查作業權限，為受地方自治團體（高雄市政府工務局養護工程處）所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之人員。 ⒉緣於92年1 月14日，高雄市工務局92年第1 次局務會議第肆、主席指示事項第九點，規劃設置太陽路燈，經費由養工處路燈工程－道路橋樑路燈者增設－全市○○道路及橋樑照明景觀改善工程項下支付，而被告丑○○素與被告辛○○有業務上往來，並經常相約外出，於高雄市○○路279 號芳城市餐飲店飲宴，渠2 人交往關係匪淺，丑○○為圖使雄雞公司獲取往後該單位所辦理發包之15個標案，乃將原先由股長宙○○及酉○○等人負責辦理個案預算查估作業之手續，完全交由欲得標廠商被告辛○○辦理並代為編列底價概算後，再交給被告丑○○呈請工務局長林欽榮核列底價，再依底價訂定係根據查估底價概算5%刪減之作業慣例，進而讓被告辛○○提前預知工程底價，並陸續標取下述工程。 ⒊關於92年度四維路園道景觀照明改善工程、93年度四維路園道景觀照明改善工程第2 期、95年度四維路園道景觀照明改善工程第3 期部分（詳如附表第1、2、 3 欄所示）： ①被告辛○○及丑○○等2 人意圖以詐術使「92年度四維路園道景觀照明改善工程」開標發生不正確結果，由被告丑○○要求不知情之承辦人酉○○內簽將該工程「規劃設計及監造」部分，於92年4 月1 日辦理委外招標作業，被告辛○○為期掌握該標案規劃設計，乃徵得被告壬○○同意後，在與雄雞公司具有合資經營關係之迪普公司負責人被告劉竑谷（88年至91年間在雄雞公司任職，該公司係被告辛○○之關係企業，被告辛○○曾以其妹婿孫進元及許素梅名義出資40 萬元，被告劉竑谷則允諾往後介紹工作讓雄雞公司承作，被告辛○○直接或間接對於該公司之人事及財務具有影響力）居間介紹下，讓雄雞公司員工卯○○掛名成大電機事務所照明設計專案經理（卯○○係雄雞公司員工，在被告辛○○指派下，分別擔任成大電機事務所、迪普公司、北洲公司及寅○○建築師事務所照明規劃設計師工作）。92年5 月9 日被告劉竑谷及卯○○代表成大電機事務所出席參與養工處前開委託規劃、設計及監造標案評選審查會議，最後由成大電機事務所以154 萬1529元得標，該事務所取得標案後，除機電部分配電系統圖係由該事務所負責外，其餘部分如招標規格、財務採購設備審查表及一般規範作業均由雄雞公司人員負責設計及訂定，最後彙整資料由成大電機事務所名義完成規劃設計作業交由業主養工處辦理招標，被告辛○○訂定綁標手法詳情如下：「 ⑴針對共桿照明一般規範部分：⑴在1-5 部分加註：「投標廠商應在投標前，依據招標規範圖說規定將共桿施作詳圖，燈具目錄，光源型錄、安定器型錄，光學輸出報告，燈具及交通號誌防護等級測試報告附於招標文件內，以供開標前審查，經審查不合格，即喪失投標資格」。（惟查該公司早於92年3 月5 日，在正修科技大學電機系電機科技中心技術服務組長被告壬○○引薦下，簽訂建教合作案，約定由該公司提供價值約200 萬元之防塵、防水實驗設備乙座，測試費用以標價3 折計算，折扣差額抵免設備價值，而當時南部地區僅有正修科技大學具有IP測試實驗室設備，因此被告辛○○可藉此提前取得相關測試報告）。⑵在1- 9部分規定：照明設備之防護等級測試，統一由政府機關、大專院校設置之實驗室辦理或具有國家實驗室認證合格之公私立機構（具有CNLA認證）檢測，光學報告必須經由學術機構認定。（惟查92年3 月5 日該公司已與正修科技大學訂定建教合作案，因此被告辛○○事先將雄雞、伯亞益及新文豐等3 家公司燈具，於92年10月上旬招標案尚未上網公告前（公告日期為92年10月24日）送往該校辦理IP防護等級測試，提前取得IP防護等級測試報告；另光學報告部分，當時國內符合CNLA光學實驗室僅有工研院、財團法人台灣大電力試驗中心及中國電路公司，南部僅有雄雞公司擁有實驗室設備，惟並不符合CNLA標準。被告辛○○為取得學術機構之光學測試報告，利用該公司之實驗室設備量測前開三家公司數據後，再由正修科技大學電機系電機科技中心「照明檢測實驗室」依據該數據製作光學輸出測試報告）。而正修科技大學電機系電機科技中心「照明檢測實驗室」主任亥○○及測試工程師黃○○明知該中心並未具有辦理光學輸出測試設備，且實際測試地點並非在正修科技大學內，而係在雄雞公司自備實驗實驗室內量測數據，竟為圖得與雄雞公司建教合作之經費，仍與被告辛○○基於業務登載不實文書之犯意聯絡，以正修科技大學電機系電機科技中心「照明檢測實驗室」名義出具光學輸出測試報告，且載明測試地點為正修科技大學，使得該3 家公司提前取得相關測試報告（該校照明檢測實驗室係於93年8 月才購置分角光度計測試儀、配光曲線量測系統及光源量測系統），而伯亞益公司及新文豐公司前往正修科技大學辦理防塵及防水IP及光學輸出報告測試費用，均由被告辛○○以雄雞公司名義吸收。 ⑶在4-6 部分特別規定：共桿照明一般規範第肆項燈泡及燈具光學輸出要求部分訂定較高規格（如燈具輸出效率LOR ≧85% ），並與不知情之該公司前實驗室主任天○○研討後訂定（一般道路均使用60% 至70% 之間）。 ⑵針對財務採購設備審查表部分：⑴投標廠商需經過資格審查通過後，才可進入價格標審查，因此於資格標審查項目中，詳列40項燈具規範，且將等標期間採取最短之18日，限定18日內需繳交相關測試報告，並且設備審查項目之等標期間自92年10月24日至92年11月11日止，讓有意投標之廠商無法於期間內準備前開測試報告參與投標。⑵第7 項安全島上綠帶照明燈具上蓋材質須為不銹鋼，該材質僅用在離島上，一般道路均使用壓鑄鋁材質，如果廠商要準備該材質，則需另外開模，光開模時間至少要1 個月以上，除非事前開模製造，被告辛○○與丑○○以綁規格方式就可順利讓雄雞公司集團進行圍標作業。⑶而被告辛○○為期防止更多廠商參與競標，以雄雞公司90年12月27日承攬台中市政府所辦理「台中市○○路以南區段徵收工程- 東昇橋景觀照明工程」（設備標部分）為例，並提供該標案合約書，以被告壬○○電機技師事務所名義發函，建議養工處將前開標案採施工與設備分開招標，如此該工程設備標部分，可完全由被告丑○○及辛○○掌控進行圍標。而被告壬○○及丑○○等人明知投標廠商雄雞、伯亞益及新文豐等公司之光學輸出測試報告數據，係由雄雞公司之實驗室所製作後，再委由正修科技大學電機系電機科技中心「照明檢測實驗室」名義開具光學輸出測試報告，明顯違反照明一般規範之規定及政府採購法第50條第1 項第2 款規定投標文件內容不符合招標文件之規定，彼等卻在92 年11 月11日開標審查時，仍讓該3 家公司通過資格標審查，另當日投標廠商穎興照明有限公司負責人地○○曾就該標案「財務採購設備審查表」及照明一般規範訂定，質疑有綁特定規格之嫌，已違反政府採購法第50條第1 項第7 款規定，要求立即依政府採購法第50條第1 項規定不予決標，惟被告壬○○及丑○○等人仍不予理會，讓雄雞等3 家公司進入價格標審查，最後由雄雞企業公司以2132萬元得標（後辦理變更設計追加預算426 萬元）。 ②被告丑○○意圖使辛○○順利續標得「93年度四維路園道景觀照明改善工程第2 期」（中山路至中華四路），擬以綁特定規格及圍標等方式，於93年3 月間指示承辦人酉○○、股長宙○○等人，簽請比照92年度園道景觀照明改善工程第1 期共桿型式設計模式辦理，依中央機關未達公告金額採購招標辦法第2 條第1 項第2 款規定，符合政府採購法第22條第1 項第16款情事，經不知情之工務局養護工程處長黃景茂核准後，與四維路第1 期承攬委託規劃、設計及監造廠商成大電機技師事務所壬○○辦理議價並簽定委託契約。被告壬○○意圖為雄雞公司負責人被告辛○○不法之利益，竟與被告辛○○進行勾結，仍以卯○○掛名本案照明規劃設計師，除機電部分配電系統圖仍由該事務所負責外，其餘部分如共桿型式、投標廠商資格、財務採購設備審查表及共桿照明設備一般規範訂定，實際上仍由被告辛○○主導，而以違反政府採購法第88條第1 項規定，對本案設備及規格以為違背法令之限制及審查，因而讓被告辛○○及丑○○順利對該標案進行綁標及圍標作業，詳情如下： ⑴共桿型式部分：沿用卯○○設計四維路1 期之型式。 ⑵廠商資格部分：沿用93年度五福路照明改善工程規定，要求營業項目中有照明器具、照明設備、各類燈具或燈桿等項目之一者，應具有工廠登記證，藉以排除其他未有工廠登記證之廠商參與競標。 ⑶財務採購設備審查表部分：訂定15項審查項目，並要求提出IP防護等級及光學輸出測試報告，讓被告辛○○轄下之功豐有限公司能順利取得正修及高雄應用科技大學相關測試報告。 ⑷共桿照明設備一般規範部分：沿用93年度五福路照明改善工程規定，於通則1-8 規定，照明器具之防護等級及光學輸出測試報告，統一由相關大專院校設置之實驗室或由具有國家實驗室認證合格之公私立機構（具有CNLA認證）辦理，為公平起見，凡燈桿、燈具製造或販賣商，雖自設實驗室具有 CNLA認證，仍不得出具任何測試報告，作為投標審查之用（該規定已違反政府採購法第37條第1 項及第88條第1 項規定），藉以不當限制投標資格，進而排除有意參與投標之廠商參與競標。被告壬○○、丑○○等人明知被告辛○○借用功豐有限公司名義參與投標，且投標文件資料中有關光學輸出測試報告實際係由雄雞公司自有實驗室所量測，而高雄應用科技大學電機系照明研究中心主任被告乙○○雖明知測試報告之全部數值均由雄雞公司提供，其本身並無實際進行測量作為，竟為圖得與雄雞公司建教合作之經費，與被告辛○○共同基於公務員登載不實文書之犯意聯絡，由被告乙○○以該校照明研究中心名義出具光學輸出測試報告，並為光學輸出測試報告係由該中心負責測試之不實記載，足生損害於高雄應用科技大學電機系照明研究中心及高雄市政府工務局（被告乙○○無罪之理由，詳如後述），並顯有違反政府採購法第50條第1 項第2 、3 款之情事，惟被告壬○○、丑○○仍讓功豐公司通過資格審查標，最後由功豐公司以0000000 元得標，功豐公司得標後，該工程後續進度均由被告辛○○與丑○○接洽完成。 ③被告丑○○為續讓被告辛○○順利標得95年四維路園道景觀照明改善工程（第3 期），乃於95年1 月20日，要求承辦人酉○○股長，簽辦將該案委託規劃設計及監造部分，依公開取得報價單方式進行議價，而讓佳鼎電機事務所順利取得委託規劃監造案，然該標案除機電圖說部分係由被告丁○○負責設計外，餘如招標規格、審查標準及財務採購照明設備規範，均比照辛○○所承攬之92年四維路第1 期、93年度四維路第2 期及93年度五福路工程案模式辦理，並由被告丁○○配合訂定要求投標廠商須具有工廠登記證，相關燈具IP防護及光學輸出報告亦均須事前送測，且不得以自有實驗室測試報告送測，藉以防止其他廠商參與競標。而投標廠商部分則由被告辛○○負責以雄雞公司、伯亞益公司、昌煜公司及功豐公司名義參與圍標，相關燈具IP防護及光學輸出報告亦由被告辛○○負責自正修科技大學及高雄應用科技大學取得測試報告，被告丑○○及丁○○明知前開公司所提供之相關測試報告及投標證件資料，均已違反政府採購法第50條之規定，在資格標審查時配合放水，得以讓前開公司通過資格標審查，最後讓雄雞公司以749 萬0322元得標。 ⒋關於93年度五福路國際觀光大道景觀照明改善工程部分（詳如附表第4 欄所示）： ①被告丑○○與辛○○於93年3 月間，為順利標得93年度五福路國際觀光大道景觀照明改善工程，由被告丑○○指示不知情之股長宙○○，於3 月10日，以主體土木部分廠商已完成期初規劃報告為由，如水電部分再採用公開評選方式辦理，在時間上恐緩不濟急，且設計規劃費用僅為96萬元，未達公告金額以上；另為維持委託規劃設計及監造之品質，以避免良莠不齊廠商低價搶標，將該標案依據「未達公告金額採購招標辦法」第2 條第1 項第2 款規定，符合政府採購法第22條第1 項第16款規定，經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機關首長核准者，簽請以限制性招標方式辦理，並由被告丑○○及辛○○私下推薦迪普公司、佳鼎電機事務所及創世紀工程顧問有限公司等3 家公司進行比價，93年3 月16日通知該3 家廠商於3 月17日參加比價，最後由與被告辛○○具有關係企業之迪普公司以工程底價百分之3 得標承攬，讓被告辛○○及丑○○等人順利掌控該標案未來之設計規劃案，以便進行綁規格及圍標作業。被告辛○○及丑○○以迪普公司名義得標後，因被告丑○○與丁○○系正修科技大學同事（被告丑○○於91年間經由該校電機系副教授被告丁○○引薦下擔任講師工作），因此將本案機電部分設計圖，交由被告丁○○負責設計（丁○○於84年成立佳鼎電機技師事務所，並擔任負責人），其餘如招標規格、審查標準及財務採購照明設備規範，被告丑○○及辛○○均沿用92年度四維路園道景觀照明改善工程標案方式辦理，透過政府採購法第37 條第1 項及第88條第1 項規定，對於設備及規格為違背法令之限制及審查，以利綁標，彼等訂定綁標手法詳情如下：「⒈財務採購照明設備規範部分： ⑴通則部分： ①1-5 部分加註規定：「投標廠商應在投標前，依據招標規範圖說規定將共桿施作詳圖，燈具目錄，光源型錄、光學輸出報告，燈具防護等級測試報告附於招標文件內，以供開標前審查，經審查不合格，即喪失投標資格」。因被告辛○○早於92年3 月8 日已透過被告壬○○關係與正修科技大學達成建教合作案，且該校IP防水及防塵防護等級測試儀器係由雄雞公司捐贈，辛○○利用該關係，事先取得圍標協力廠商功豐、東暐、昌煜等公司IP測試報告，所有費用則由被告辛○○支付；另訂定此規格，能防止其他廠商事先取得測試報告而參與競標。②1-6 部分規定：所附檢驗證明文件需為開標日前「往前」推1 年內為有效日，方便被告辛○○能以92年度四維路園道景觀照明改善工程之IP測試報告出具參與投標，減少送測成本。⒉財務採購設備審查表部分：⑴投標廠商需經過資格審查通過後，才可進入價格標審查，因此於資格標審查項目中，詳列30項燈具審查規範，且必須在等標期間內繳交相關IP防護等級及光學輸出測試報告（等標期間自93年7 月12日至93年8 月4 日止），讓有意投標之廠商無法於期間內準備前開測試報告參與投標。⑵燈具輸出效率部分：規定400W及250W燈具輸出效率LOR ≧85% ，均高於平均水準，非特定廠商無法提供該種類燈具。⑶財務採購注意事項一、投標廠商資格條件中註明須具備「工廠登記證」，不當限制廠商資格，藉以讓有意投標之廠商穎興照明有限公司，因無工廠登記證而遭委託規劃設計廠商被告劉竑谷判定不符資格標，而被排除參與價格標之競標。⑷另為防止其他有意投標廠商參與競標，丑○○及辛○○以政府採購法第37 條規定，對投標廠商資格增加限制條件，而於93年7 月26日更正投標需知，另行加註：光學報告、IP防護等級之相關測試報告期限，須為招標公告日起1 年內為限，應由政府機構或CNLA認證合格試驗室或公私立大專院校檢測並出具測試文件證明，如燈具、燈桿製造或販賣廠商自設實驗室，為達公平及客觀原則，雖有CNLA認證合格仍不得自行出具測試文件以供證明，藉此方式讓具備CNLA認證合格實驗室投標廠商中國電器股份有限公司，於資格審查時遭規劃設計廠商癸○○判定不合格，而無法參與價格標審查」。 ⒌關於93年度民生路及河東路園道景觀照明改善工程、94 年度民生路（成功一路至中山一路）園道景觀照明改善工程（詳如附表第5、6 欄所示）： ①被告丑○○基於為續圖利辛○○不法利益之犯意，於辦理93年度民生路及河東路園道景觀照明改善工程時，要求不知情之承辦人酉○○簽請以限制性招標方式，將該標案委託設計及規劃監造部分，直接與被告劉竑谷所屬迪普公司辦理議價，要求被告劉竑谷比照93年度五福國際觀光大道景觀照明改善工程模式進行設計規劃並配合審標。實際上該標案所有招標規格、審查標準、財務採購照明設備規範及規劃設計圖說，均由被告丑○○與辛○○聯繫共同訂定（照明規劃設計師卯○○為被告辛○○員工，另93年11月9 日及10日被告丑○○與辛○○通訊監察譯文中亦可得知，該標案設計規劃圖說均由丑○○及辛○○幕後操控）。被告辛○○為使開標發生不正確之結果，乃以功豐及伯亞益公司名義，參與93年12月14日第1 次開標，惟因伯亞益標價990 萬元高於底價而未予決標，當日被告辛○○即以行動電話0000000000號致電被告丑○○行動電話0000000000號詢問該標案後續開標事宜，而被告丑○○為順利讓雄雞公司得標，乃於當日重行上網公告於93年12月23日開標，最後僅雄雞公司1 家投標，以945 萬元順利得標。 ②於94年1 月6 日，被告丑○○為續圖利被告辛○○標得94年度民生路（成功一路至中山一路）園道景觀照明改善工程標案，由被告辛○○以93年度民生路與河東路工程案為例，估算本案底價為14 24 萬；而彼等為掌控標案之進行，乃簽請將該標案辦理委外規劃設計，94年3 月18日由佳鼎電機技師事務所得標，而被告丑○○與該佳鼎電機事務所負責人被告丁○○係正修科技大學同事，且與被告壬○○及辛○○等人均熟識，因而該標案機電圖係由被告丁○○負責規劃設計外，其餘招標規格、審查標準及財務採購照明設備規範部分，被告辛○○及丑○○均比照93年度民生路及河東路工程案辦理，對燈桿及燈具製造或販賣廠商，雖自設實驗室且具有 CNLA認證，仍不得出具任何測試報告作為投標審查之用，用以限制投標廠商資格，並由被告丁○○配合審查資格標方式進行綁標作業，得以讓被告辛○○為首之功豐公司及雄雞公司順利通過資格標審查，最後由雄雞公司於94年7 月22日以1100萬元得標。 ⒍關於「95年度民生路園道景觀照明改善工程（第3 期）、94年度新光大道沿線- 海岸公園地景燈光照明改善工程、95年度中山路（機場至新光路段）景觀照明改善工程（詳如附表第7、14、15欄所示）：高雄市工務局養護工程處所辦理之「94年度新光大道沿線- 海岸公園地景燈光照明改善工程」、「95年度民生路園道景觀照明改善工程（第3 期）」及「95年度中山路（機場至新光路段）景觀照明改善工程」等3 案工程委外規劃設計，雖係由被告寅○○分別以「寅○○建築師事務所」及「日雅設計有限公司」名義得標，惟被告丑○○為讓被告辛○○標得前開工程，乃指示承辦人股長酉○○，簽請將前開標案分別沿用「94年度民生路園道景觀照明工程」、「92年度四維路園道景觀照明工程」等工程規劃設計圖說及共桿模式，該圖說及共桿模式皆係由辛○○之雄雞公司所設計規劃，而「95年度中山路（機場至新光路段）景觀照明改善工程」中有關反射投射版及照明設計部分，被告寅○○則透過被告辛○○關係，以卯○○掛名本案照明設計部分專案經理，實際上均係由被告辛○○幕後進行操控，被告辛○○為期標得前開工程，乃被告與丑○○及寅○○勾結，續比照以前綁規格及圍標模式，要求投標廠商須具有工廠登記證，照明器具之防護等級及光學輸出測試報告須事先送審，燈桿、燈具製造或販賣商，雖自設實驗室具有CNLA認證，仍不得出具任何測試報告，作為投標審查之用，以排除有意參與投標之廠商參與競標。再由辛○○以功豐、東暐、伯亞益、昌煜及雄雞公司名義進行圍標，而前開公司相關照明器具之IP防護等級及光學輸出測試報告，亦由被告辛○○以雄雞公司自有實驗室量測取得數據後，再由正修科技大學及高雄應用科技大學配合以該等學校名義出具測試報告，得以符合規定參與投標，被告寅○○及丑○○等人配合資格標審查時，讓前開公司順利過關參與價格標競標，前開工程最後分別由被告辛○○所屬之雄雞及伯亞益公司分別以1810萬元、873 萬9283元及9860萬3243元得標。 ⒎關於94年度民權路（中山一路至一心路）園道景觀照明改善工程（詳如附表第8 欄所示）：被告丑○○於94年4 月25日，為續讓辛○○承攬94年度民權路（中山一路至一心路）園道景觀照明改善工程案，乃指示承辦人股長宙○○，簽請以93年度五福路及93年度四維路第2 期工程模式辦理，將委外規劃設計監造部分，以限制性招標方式，由佳鼎與成大電機技師事務所進行比價，最後由被告壬○○所負責之成大電機技師事務所得標承攬，被告壬○○承攬該標案委託規劃設計後，比照辛○○標得前開工程模式，配合訂定投標廠商資格須有工廠登記證，照明器具之防護等級及光學輸出測試報告須事先送審，燈桿、燈具製造或販賣商，雖自設實驗室具有CNLA認證，仍不得出具任何測試報告，作為投標審查之用，以排除有意參與投標之廠商參與競標，而辛○○為順利標得工程，乃以功豐及伯亞益公司名義參與圍標，該2 家公司投標文件所需之照明器具及相關之防護等級及光學輸出測試報告，均由被告辛○○提供，並以雄雞公司自有實驗室量測後，再以正修及高雄應用科技大學名義出具，而資格審查時，由被告丑○○及壬○○配合認證，最後該標案由伯亞益公司以1080萬元得標。 ⒏關於95年度民權二路與九如一路園道太陽能共桿燈箱路燈工程、94年度配合六合國際觀光夜市○○街區改造工程、94年度六合國際觀光夜市○○街照明改善工程、94年度高雄市○○○路照明改善工程（詳如附表第9 、10、11、13欄所示）：被告丑○○為持續讓辛○○標得高雄市工務局養護工程處所辦理之「94年度配合六合國際觀光夜市○○街區改造工程」、「94年度高雄市○○○路照明改善工程」、「94年度六合國際觀光夜市○○街照明改善工程」及「95年度民權二路、九如一路園道太陽能共桿燈箱路燈工程」等4 案，乃指示承辦人股長宙○○簽辦，沿用辛○○所得標之93年度五福路國際觀光大道、92年度四維路園道、94年度民權路園道（中山一路至一心路）太陽能共桿燈箱化路燈等工程規劃設計圖說，該圖說皆係由被告辛○○之雄雞公司所設計規劃，前開標案均要求投標廠商須具有工廠登記證，照明器具之防護等級及光學輸出測試報告須事先送審，燈桿、燈具製造或販賣商，雖自設實驗室具有CNLA認證，仍不得出具任何測試報告，作為投標審查之用，以排除有意參與投標之廠商參與競標，再由被告辛○○以功豐、東暐、伯亞益、昌煜及雄雞公司名義進行圍標，而前開公司相關照明器具之IP防護等級及光學輸出測試報告，亦由被告辛○○以雄雞公司自有實驗室量測取得數據後，再由正修科技大學及高雄應用科技大學配合以該等學校名義出具測試報告，得以符合規定參與投標，前開工程最後分別由被告辛○○所屬之伯亞益公司及東暐公司以90萬3788元、327 萬7092元、336 萬3255元及1990萬4403元得標。 ⒐關於94年度河西路園道銜接12號碼頭步道景觀照明改善工程（詳如附表第12欄所示）：被告丑○○為續讓辛○○標得94年度河西路園道銜接12號碼頭步道景觀照明改善工程，經由被告辛○○推薦北洲照明設計有限公司（經查該公司負責人被告丙○○，為雄雞公司會計，資金來源均由辛○○提供，為公司法第369 條之1 及第369 條之2 之關係企業）承攬該標案之委外設計規劃，惟該標案招標規格、審查標準及財務採購照明設備規範，均係由被告辛○○及丑○○比照93年度民生路及河東路工程及94年度民生路（成功一路至中山一路）園道景觀照明改善工程模式辦理，對燈桿及燈具製造或販賣廠商，限制不得以自有實驗室出具光學及相關測試報告；而被告丁○○明知北洲公司係雄雞公司辛○○之關係企業，仍在該工程圖說複核人欄簽名，除代北洲公司完成相關設計規劃作業外，並於審查資格標時，派佳鼎電機事務所人員玄○○代丙○○審標，得以讓雄雞公司於94年5 月17日以159 萬5000元得標。 ⒑因認被告丑○○、辛○○、壬○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○均涉有違反貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、第6 條第1 項第4 款及政府採購法第88條第1 項罪嫌。被告成大電機工業技師事務所、迪普景觀藝術有限公司、佳鼎電機技師事務所、寅○○建築師事務所、日雅設計有限公司、北洲照明設計有限公司則均涉有違反政府採購法第92條罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986 號判例要旨參照）。㈢本件公訴人認被告丑○○、辛○○、壬○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○違反貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、第6 條第1 項第4 款及政府採購法第88條第1 項罪嫌；及被告成大電機工業技師事務所、迪普景觀藝術有限公司、佳鼎電機技師事務所、寅○○建築師事務所、日雅設計有限公司、北洲照明設計有限公司則均涉有違反政府採購法第92 條罪嫌，係以如起訴書證據清單欄所列證據為其論據。㈣訊據被告丑○○、辛○○、壬○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○均堅決否認涉有此部分犯行。辯稱如下： ⒈被告丑○○辯稱：「伊並未介入規劃設計各標工程，也沒有與辛○○及各委辦規劃設計技術顧問公司人員共同設計訂定相關『購照明規範』及『財務採購設備』之審查標準。養工處二科曾發文向測試廠商詢問，最快可以在3 天內就完成測試，所以伊認為等標時間絕對足夠，而且等標時間依據政府採購法，以此金額的標案最短是18天（包含星期例假日），最長是28天（不含星期例假日），所以該等標案標的18天絕對足夠」等語。 ⒉被告辛○○辯稱：「92年四維路工程，等標期間18天，伊認為對投標廠商之設計繪圖、採購各項特殊規格燈具設備產品及送請合格認證機構完成測試報告之備標時間是足夠的，因為送到學術機構檢驗僅需要3 至7 日，通常伊公司都送至正修科技大學、高雄應用科技大學檢驗，設計圖樣本公司僅需要2 天，燈具我不需要採購，因為是本公自己製造之產品，所以我應該可以在期間內完成備標之程序。且該類產品伊公司生產已經有五年的歷史，平常應付其他買主要求常有送測」等語； ⒊被告壬○○辯稱：「伊事務所負責設計、規劃、監造，是先提出期初規劃報告，由業主組成的審查會審查，再進行修正，之後再提出期末規劃報告，再審查再修正，過程中舉辦居民說明會，嗣後提出總報告，再進行修改，最後提出細部設計，再審查，修改後定搞，之後交給業主發包，發包完後由伊監造。等標期間並非伊向業主建議，係業主依據政府採購法28條第2 項所定的子法『招標期限標準』訂定。四維路採購案審查表中，有一項審查標準是輸出效率LOR ≧85% ，而燈具的輸出效率是伊設計很重要的一環，伊認為85% 是重要的品質標準，四維路案的預算夠，所以伊希望能夠有較高品質的燈具」等語。 ⒋被告劉竑谷辯稱：「伊公司規劃設計的2 個路段，有關『財務採購照明設備規範』，是由伊參照台中部分工程、高雄市政府工程及四維路一期道路景觀照明改善工程共桿暨相設備財務採購案而訂定。間接照明的部分，是伊在規劃設計民生路及河東路的部分，在期末階段參加審查會時，伊認為該路段與四維路的路形相似，才建議套用四維路已完工的間接照明之設計，經審查會同意後，伊進而在設計規劃的施工規範、單價分析、樣式工程圖說內容中有部分參照四維路的規劃設計」等語。 ⒌被告丁○○辯稱：「伊公司承攬的民生路2 期與四維路3 期兩案有關財務設備採購燈具規格的訂定，民生路2 期係參考較早之前的民生路第1 期，至於四維路第3 期則參考已完成的四維路1 、2 期的規範，當時的合約已經有載明沿用共桿式樣，而且養工處承辦人酉○○也要求沿用前期制定的規範，不要差距太大，以免引起爭議。伊在四維路3 期與民生路2 期2 案有關燈具光輸出效率及IP（防塵防水等級）的規格要求，有關投射燈IP（防塵防水等級）部分，伊考慮到現場環境條件，仍沿用舊有的規格IP65以上，至於光輸出效率，伊則將原先所訂大於85% 略做修正調降為民生路二期為75% 或77% 以上、四維路三期為65% 以上，調減為中階規格足以符合設計要求。93年度五福路案規劃設計服務是由迪普公司承攬，94年度河西園道銜接12號碼頭案規劃設計是由北洲照明設計有限公司責負，因該2 家公司均不具電機專業，所以才將有關規劃設計階段應完成之施工標部分配電系統圖的部分複委託佳鼎事務所代為審核、修正」等語。 ⒍被告寅○○辯稱：「伊專長在建築設計方面，承攬市區○○○道路照明改善工程之規劃設計服務案，養工處有要求機電部分需要技師簽證，伊就複委託佳鼎電機技師事務所丁○○幫我簽證，迄今就只有94年新光大道案由丁○○審查簽證，伊之前並不認識丁○○。至於照明設計部份，因為業主養工處的承辦單位相關人員事前均會將預算額度及之前承辦過的其他路段的設計規範等書圖，供伊參考，所以照明設計部份就由伊直接參考前案資料設計訂定。伊所承攬規劃設計及監造服務之94年新光大道案及95年中山路（飛機路至新光路段）、95年民生路第3 期等3 案，因四維路設定為光輸出效率≧85% 太高，所以伊再沿用參考設計新光路及中山路、民生路3 案，均將之調降為≧65 %，以伊的專業認為這樣就已經夠了」等語。 ⒎被告丙○○辯稱：「北洲公司自92年設立迄今僅承攬高雄市政府養護工程處委託辦理94年度河西園道銜接12號碼頭景觀照明改善工程案規劃設計服務案，酬勞僅9 萬餘元，係直接以議價方式與業主養工處簽約，因繪圖員工黃素枝受委託與業主養工處接洽時，已得悉94年度河西園道銜接12號碼頭景觀照明改善工程案，是要沿用之前發包五福路相關圖說，所以在規劃設計服務作業上會比較簡化，另外繪圖部分，伊洽請從事水電業的鍾育君代為繪圖，其繪製完成後，因為五福路案就是佳鼎事務所負責監造，所以伊就委託佳鼎電機技師事務所丁○○技師幫伊審核，在正式文件上他簽初核，伊簽複核，但實際上伊並沒有這方面的專長，都是由金技師幫伊做審核」等語。㈤經查： ⒈被告丑○○自92年1 月間起任職高雄市政府工務局養護工程處第二科科長，負責負責高雄市○○路（園）燈的增設、配合台電地下化、地下管線的更換、照明及機電設備之規劃、設計、監造等業務，此為被告丑○○所自承（見偵卷㈥1 頁背面），並有高雄市政府工務局養護工程處分層負責明細表在卷可稽（外放卷）。則被告丑○○屬依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之人員無訛。 ⒉①被告壬○○係「成大電機工業技師事務所」，負責92年度四維路園道景觀照明改善工程共桿暨相關設備財物採購案規劃設計監造，並負責93年度四維路園道景觀照明改善工程（第2 期）之共桿暨相關設備財物採購案、94年度民權路（中山一路至一心路）園道景觀照明改善工程共桿暨相關設備財務採購案及95年度民權二路、九如一路園道太陽能共桿燈箱化路燈工程（第二期）之監造。②被告劉竑谷係「迪普景觀藝術有限公司」負責人，負責93年度五福國際觀光大道景觀照明改善工程及93年度民生路（民生路至河東路）及河東路（中正四路至五福三路）園道景觀照明改善工程共桿暨相關設備財務採購案規畫、設計。③被告丁○○係佳鼎電機事務所負責人，負責95年度四維路園道景觀照明改善工程（第3 期）之共桿暨相關設備財物採購案、94年度民生路（成功一路至中山一路）園道景觀照明改善工程之共桿暨相關設備財務採購案設計規劃監造。④被告寅○○係寅○○建築師、日雅公司負責人，負責95年度民生路園道景觀照明改善工程共桿暨相關設備財物採購案（第3 期）、94年度新光大道海岸公園地景燈光照明改善工程之共桿暨相關設備財物採購案、95年度中山路（飛機路至新光路段）景觀及照明改善工程之共桿暨相關設備財物採購案設計規劃及監造。⑤被告丙○○為北洲公司負責人，負責94年度河西園道銜接12號碼頭景觀照明改善工程共桿暨相關設備財物採購案設計規劃等節；業據被告壬○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○供明在卷；並有各該92年度四維路園道景觀照明改善工程委託規劃設計監造服務契約書、93年度四維路園道景觀照明改善工程第2 期暨本市○○路○○路燈共桿化工程委託規劃設計監造服務契約書、93年度國際高雄旅遊觀光大工程（夜間景觀照明部分）委託規劃設計服務契約書、93年度民生路及河東路園道景觀照明改善工程設計監造案工程採購契約書、94年度民生路（成功一路至中山一路）園道景觀照明改善工程委託規劃設計及監造案工程採購契約書、94年度民權路（中山一路至一心路段）太陽能共桿燈箱化路燈工程委託規劃設計及監造契約書、94年度新光大道沿線─海岸公園地景燈光照明改善工程委託規劃設計及監造案工程採購契約書在卷可憑（均見外放卷）。足認被告壬○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○確有與高雄市政府養護工程處就上開工程簽定有委託規劃設計及監造契約或委託規劃設計契約無疑。惟： ①按貪污治罪條例第2 條所指受公務機關委託承辦公務之人，係謂其所受委託承辦者，必為該機關職掌公共事務（公權力）範圍內之公務，受任人因而享有公權力之職權及權利主體之身分，於其受任之範圍內行使公權力而言。至若受公務機關委託，而所承辦者僅係在行政機關指示下，協助該機關處理行政事務，性質上僅為機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係受公務機關委託從事公務之人員（最高法院96年度台上字第1765號判決參照）。 ②依92年度四維路園道景觀照明改善工程委託規劃設計監造服務契約第2 條第2 項「設計及協辦招標決標」、第3 項「會同甲方（指高雄市政府工務局養護工程處）辦理工程開標、審標工作及其他事項」、第11項「乙方（指成大電機工業技師事務所）辦理契約規定之服務時，應以專業之技術、謹慎與勤勉之態度，履行其契約責任，擔任甲方之忠實顧問，隨時保障甲方之權益」，有上開委託規劃設計監造服務契約書可憑，而其他委託規劃設計監造服務契約均亦有相同之規定，顯見各該委託規劃設計監造服務契約，均規定乙方係「協辦」、「會同」、「顧問」之性質。 ③證人即高雄市政府工務局養護工程處第二科員科員酉○○於偵訊證稱：「伊負責四維路1 期、2 期，河東路及民生路，民生路2 期，新光路，四維路3 期，及民生路3 期園道景觀照明改善工程，全數均委外辦理規劃設計及監造。辦理規劃設計及監造業務時，依契約，期初、期中、期末，都要召開審查會審查，審查後受託的廠商再依據該審查會討論後的結論再行製作期末報告書，最後再依據審查會討論修改的結論，由廠商製作總規劃報告書，並送30份至養工處備查。細部設計圖說在期末報告審查完畢之後約15天要送至養工處，再由承辦人員專案簽給處長，再由處長核派主持人，之後由主持人邀集相關單位進行細部設計圖說審查會。細部圖說審查會之審查重點係一般規範、共桿位置配置圖、共桿大樣圖、相關設備大樣圖；四維路財務採購案開標前，細部圖說有交政風室作公開閱覽」等語在卷（見偵卷㈣132-133 頁）；且高雄市政府工務局養護工程處於92年9 月15日召開「92年度四維路園道景觀照明改善工程」委託設計監造細部設計圖審查會，就其中之施工規範─檢驗之相關所有文件證明，需1 年內為限；一般規範─照明設備之防等級，統一由具有國家實驗室認證合格之私立機構即具有CNLA認證檢驗；防等級應為IP65以上；燈泡及燈具光學輸出要求之最大光度皆為新品要求；所有型式之共桿及其配件，至少應可抵抗每秒60公尺之風速等，均有所討論，有該次審查會會議紀錄在卷可稽（見調查卷㈠42-52 頁）。顯見各該委託規劃設計監造服務案之細部設計圖均經高雄市政府工務局養護工程處開會審查，並就內容有所討論，則「財務採購設備審查表」自亦經高雄市政府工務局養護工程處審查後定案無疑。 ④證人即高雄市政府工務局養護工程處第五科員科員申○○於本院證稱：「伊有負責92年四維路1 期設備財物採購案投標廠商證件審查，是廠商來領標的時候就會附1 張廠商投標證件審查表在證件封裡面，廠商來投標時，開標當日依審查表上『證件封內應附之文件』欄所列的11個項目審核；另『審查結果欄』是由設計單位酉○○寫，因為他們送過來這些要發包的案件有附加要審查項目，所以就要送給他們會同他們的設計單位審查」、「除四維路1 期外，四維2 期、新光大道、海岸公園等案件均由伊負責審查，這些案件的審查過程與四維1 期財物採購案一樣」、「伊負責審標工作2 年，後來由同事曾秀琴接伊的職務，股長韓鵬勳退休後，由張樹智接任股長，曾秀琴離職後，則由葉立陽接任，他們審查的項目與伊審查的項目相同」等語明確（見本院卷㈥155-158 頁），並有各該設備財物採購案廠商投標證件審查表、財務採購設備審查表可憑（均見外放各該設備財物採購案卷）。足認各該設備財物採購開標時，仍係由高雄市政府工務局養護工程處第二科、第五科相關承辦人員進行相關資料審查，各該委託規劃設計監造廠商僅為協辦性質。 ⑤綜上所述，被告壬○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○固有與高雄市政府養護工程處就上開工程簽定有委託規劃設計及監造契約或委託規劃設計契約；惟其等僅居於「協辦」、「會同」、「顧問」之性質，以補高雄市政府養護工程處相關承辦人員專業上之不足；且各該委託規劃設計監造服務案之細部設計圖均經高雄市政府工務局養護工程處開會審查，並就內容有所討論；復於各該設備財物採購開標時，仍由高雄市政府工務局養護工程處第二科、第五科相關承辦人員進行相關資料審查，各該委託規劃設計監造廠商僅為協辦性質。是依上開判決要旨，被告壬○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○所承辦者僅係在行政機關指示下，協助該機關處理行政事務，性質上僅為機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，自難認係受公務機關委託從事公務之人員。 ⒊本件92年度四維路園道景觀照明改善工程共桿暨相關設備財物採購案於92年11月11日開標時，因穎興照明有限公司提送文件不合格致無法參與投標，穎興照明有限公司分別於92年11月10日、14日、日21函文高雄市政府工務局養護工程處，質疑「財務採購設備審查表內容之審查標準有角度之範圍要求及光學輸出報告屬不合理之要求標準」、「等標期間僅有18天，若依財務採購設備審查表各項材料之光學輸出報告最短需時50天」、「採購設計圖說A-1 共桿照明變設備一般規範通則第1-5 條，要求各該型錄、光學輸出報告、防護等級測試報告須附於招標文件內，以供開標前審查，經審查不合格即喪失投標資格」等項，認有綁標嫌疑，此有各該函文在卷可憑（見偵卷㈣200-205 頁）。而公訴人則以：「92年度四維路園道景觀照明改善工程共桿暨相關設備財物採購案」之招標公告有─ ⑴共桿照明一般規範部分： Ⅰ在1-5 部分加註：「投標廠商應在投標前，依據招標規範圖說規定將共桿施作詳圖，燈具目錄，光源型錄、安定器型錄，光學輸出報告，燈具及交通號誌防護等級測試報告附於招標文件內，以供開標前審查，經審查不合格，即喪失投標資格」。 Ⅱ在1- 9部分規定：照明設備之防護等級測試，統一由政府機關、大專院校設置之實驗室辦理或具有國家實驗室認證合格之公私立機構（具有CNLA認證）檢測，光學報告必須經由學術機構認定。 Ⅲ在4-6 部分特別規定：共桿照明一般規範第肆項燈泡及燈具光學輸出要求部分訂定較高規格（如燈具輸出效率LOR ≧85%）。 ⑵針對財務採購設備審查表部分： Ⅰ投標廠商需經過資格審查通過後，才可進入價格標審查，因此於資格標審查項目中，詳列40項燈具規範，且將等標期間採取最短之18日，限定18日內需繳交相關測試報告，讓有意投標之廠商無法於期間內準備前開測試報告參與投標。 Ⅱ第7 項安全島上綠帶照明燈具上蓋材質須為不銹鋼，如果廠商要準備該材質，則需另外開模，開模時間至少要1 個月以上。 ⑶前開標案採施工與設備分開招標。「93年度四維路園道景觀照明改善工程（第2 期）共桿暨相關設備財物採購案」招標公告有─ ⑴共桿型式部分：沿用四維路1 期之型式。 ⑵廠商資格部分：要求營業項目中有照明器具、照明設備、各類燈具或燈桿等項目之一者，應具有工廠登記證。 ⑶財務採購設備審查表部分：訂定15項審查項目，並要求提出IP防護等級及光學輸出測試報告。 ⑷共桿照明設備一般規範部分：照明器具之防護等級及光學輸出測試報告，統一由相關大專院校設置之實驗室或由具有國家實驗室認證合格之公私立機構（具有CNLA認證）辦理，為公平起見，凡燈桿、燈具製造或販賣商，雖自設實驗室具有CNLA認證，仍不得出具任何測試報告，作為投標審查之用。第1 項規定），藉以不當限制投標資格，進而排除有意參與投標之廠商。「其餘如附表所示13項工程」，亦有如上開之不當限制。因而認有違反政府採購法第50條第1 項規定。然查： ①依高雄市政府工務局養護工程處96年7 月27日2 號函覆本院：「訂定測試報告內容審查理由：本處辦理共桿暨相關設備財物採購案時，因考量其保固年限長達5 年之久，為求施工品質日後能臻於完善，故希望由所委託專業規劃設計單位，依其功能或效益訂定招標文件，於開標時依其規定項目，由受委託規劃設計單位予以逐項審查。基於燈具設備的品質要求下，所訂定審查項目皆有其需要性與用途性（詳如所附審查項目問與答表」，有該函文及審查項目問與答表（詳列24項審項目及審查標準、理由）在卷可憑（見本院卷㈡94-98 頁）；且證人即高雄市政府工務局養護工程處第二科一股股長宙○○於本院證稱：「關於養工處辦理共桿財物採購的時候分兩段標，先規格審查再開價格標，在採購法本身就允許開標的時候分段開標，這個開標的過程，在投標須知也有明定。這樣設計，是希望能夠為所購置的財物設備作一個最初級的把關動作」等語在卷（見本院卷㈤153 頁）；又高雄市政府工務局養護工程處曾於94年6 月16日舉辦94年度共桿財務採購作業業務興革政風座談會，該次與會之台灣區照明燈具輸出業同業公會楊明龍提出：「在德國的燈具製造廠商，光學實驗室是基本配備，廠商本身做燈具輸出前之品時，就要做各光學特性之完整報告，所以業主訂定決標前審驗光學測試報告是正確的作法」，台灣照明協會宋平生提出：「身為工程監造單位的成員，認為市府設定的先審規範再決標是很有必要的。它不但能增加公家的工程品質，還走在全省照明工程最前端。所以訂定先繳光學測試報告是明智之舉」，工業技術研究院能資所照明技術研究室郭玉萍提出：「對於照明燈具之規範訂定，要求IP防水等級報告、安定器規格，及配光曲線、投射角光學測試，都需嚴格要求，一項完整、健全、良善的公共工程品質，事先的驗證制度是非常有必要。所以市府的先繳測試報告的要求是合理的，甚至規範可以再嚴格要求，替工程品質把關」，國立台北科技大學永續環境與綠建築研究中心周鼎金教授提出：「高雄的許多光環境工程讓台北市另眼相看，高雄市的工程品質之所以不斷提升，財物採購之規範佔著非常重要份量。台北大學曾購買一套光學測試設備，就是在提升國家的照明工程品質。要求廠商事先提出測試報告，是非常重要的，如此不但能確保國家工程品質，也能避免事後繳不出合格的報告所帶來的困擾」，袁宗南照明設計事務所袁宗南提出：「台灣各公家機關應對工程品質嚴格把關，所以財物採購之先繳光學測試報告是絕對必要的」等建議，而該次座談會之決議則為「為確保材料之功能，亦可提昇需用工程之品質有關照明設備之相關測試報告應於投標前備齊，甚至出廠時即須進行測試，惟在行測試所需費用上可以考慮設法由本處負擔，以鼓勵廠商投標」，有該次座談會會議紀錄在卷可憑（見偵卷㈣216-223 頁）。則依上開學者、研究單位人員、業者之意見，本件相關測試報告須附於招標文件內，以供開標前審查之規定，是否如公訴人所認純屬為綁標、圖利特定廠商之用，或應係為保證公共工程施工品質之目的，即非無疑。 ②就出具光學測試報告所需時程一節，依財團法人工業技術研究院能源與資源研究所92年12月26日函稱：「關於提供光學報告所需日期乙事，工研院能源與資源所最快可對外測試服務之時間為92年12月25日，一套燈具配光曲線測試需1 個工作天，報告製作需3 個工作天，但燈具固定治具製作時間需另加考慮，每一案件預估最快交件時間為1 星期」，財團法人台灣大電力研究試驗中心92年12月3 日函稱：「關於提供光學報告所需日期乙事，燈具之光輸出效率、光度、光束角、佈光角、平均輝度、光強度等各項測試，所需時間約需10個工作天」，台灣日光燈股份有限公司92年12 月4日函稱：「關於提供光學報告所需日期乙事，本公司配光曲線及光度實驗室，原則上測試乙套，由收件至發出報告約需3 至7 個工作天」，正修科技大學92年12月5 日函稱：「光學報告測試所需時間約6 至12日」，有各該函文在卷可憑（見調查卷㈠4-7 頁），則依上開研究機構、學術單位或民間公司之函文內容，完成1 份光學測試報告所需時間從3 日至12日不等，並無穎興照明有限公司函稱「光學輸出報告最短需時50天」之情形；且證人申○○於本院證稱：「上網公告的日期是由伊決定，伊會看金額多少，依規定有小額、鉅額、還有 5000萬元以上，有固定的規定金額多少要公告幾日」、「開標日期也是由伊決定，上網核定了，如果公委會沒有意見，伊就依照日期來決定開標日期」、「在上網公告前需公開閱覽的，伊會通知相關單位，是由二科自己辦理；上網公告與公開閱覽，為了節省時間，是可以同時進行的」等語在卷（見本院卷㈥152- 153頁），顯見各財物設備採購案上網公告日期及開標日期，係由高雄市政府工務局養護工程處第五科相關承辦人員決定，非屬被告丑○○、辛○○、壬○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○之權責。則公訴人認被告丑○○、辛○○、壬○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○將等標期間採取最短之18日，限定18日內需繳交相關測試報告，讓有意投標之廠商無法於期間內準備測試報告參與投標，自屬無據。 ③公訴人固以台中市政府96年3 月2 日函稱：「台中市政府建設局辦理路燈維修採購案件，係依CNS 國家標準訂立規範表，其中對於燈具輸出效率、光學報告、IP防護等級等，並未規定。有關採購物品是否符合CNS 國家標準部分，為求檢驗公正、公平，在備註欄中敘明由經濟部標準檢驗局、工研院、台灣大電力中心等第三公正機構（擇一）進行檢驗，且規範表中並未規定檢驗單位需經CNLA認證合格」，及台北市政府工務局公園路燈工程管理處96年3 月7 日函稱：「本處辦理路燈燈具採購，燈具材質特性應符合CNS9118 及CNS9119 之規定，並依本處路燈維需求訂定檢測項目。燈具檢驗單位為工業研究院、臺灣大電力研究試驗中心等單位」，有各該函在卷可憑（見偵卷㈦85-87 頁），因上開2 單位未要求「照明設備之防護等級測試，須統一由政府機關、大專院校設置之實驗室辦理或具有國家實驗室認證合格之公私立機構（具有CNLA認證）檢測，光學報告必須經由學術機構認定」、「燈具輸出效率LOR ≧85% 」、「安全島上綠帶照明燈具上蓋材質須為不銹鋼」等，而質疑本件15項設備財物採購案有前藉此綁標之嫌。然現今對公共建設品質之要求，已越來越高，而依上開高雄市政府工務局養護工程處94年6 月16 日座談會紀錄，參與之學者、研究單位人員、業者，亦一再陳述公共建設品質重要性之意見；且上開台北市政府工務局公園路燈工程管理處96年3 月7 日函文內容，亦明確載明「依本處路燈維護需求訂定檢測項目如下：⑴絕緣電阻-50 Ω以上。⑵耐壓試驗- 加交流電壓1500V ，50Hz或60Hz於受試體耐壓1 分鐘無異狀。⑶IP防塵、防濕等級測試- 依CNS14165C1147 檢驗IP等級：燈罩IP-54 以上」，有上開函文可按，顯見公家機關就其公共建設之特色、需要，確實可以有不同之需求；又嘉義縣政府於94年2 月4 日公告嘉65線水上鄉○○村段（2k＋862 ～3k＋456）道路拓寬及景觀美劃工程案規劃，內容為「本燈具防護等級符合IP-65 ，需提供學術單位或公正單位檢測證明書，本燈具效率（LOR） ≧94.48 ％，需提供工研院等公正單位檢測證明書」，國立高雄範大學於95年3 月15日公告燕巢校區排球場夜間照明工程，內容為「燈具防護等級為IP-66 （檢附CNLA證明文件）；燈具效率（LOR） ≧77％，最大光束角：水平≧74度、垂直≧19度，最大佈光角：水平≧98度、垂直≧56度」，及96年2 月間台電南部發電廠大門兩廳景觀改善規劃設計及施工圖說：「本燈具輸出光學功率≧92.9％，需出具大電力測試或工業技術研究院等公正單位報告」，有各該公告、圖說在卷可稽（見本院卷㈠174-176 、454-455 、457 頁），而本件如附表編號1 「92年度四維路園道景觀照明改善工程共桿暨相關設備財物採購案」之財務採購設備審查表，所列40項審查項目中，所列光輸出效率亦區分為400W複金屬燈具≧77% 、250W高壓鈉氣燈具≧82% 、150W複金屬燈具≧85% 不等（見該設備財物採購案卷，外放），並非全部以光輸出效率≧85% 為必要，顯見依不同之燈具，而對光輸出效率之要求有所不同，甚至規範光輸出效率≧85％，及須檢附CNLA證明文件者，無論公家機關、學校單位或民間企業，所在多有；再者，嘉義縣政府擴大嘉義縣治所在地都計畫第一期發展區公共工程（89 年3月17日開標），亦於「路燈燈具」項下規定「路燈燈具上蓋為不鏽鋼一體成型烤漆處理」，有該工程施工規範在卷可佐（見本院卷㈣59-60 頁），而證人地○○亦於本院證稱：「就伊的專業，燈具部分，在臺灣本島一般材質要看場地需求，沿海地區和陸地不同，沿海地方要比較不生銹的材質，要看地方政府需要什麼，伊就做什麼，沒有什麼規定，比較多的都是鋁的，有時候用不鏽鋼也有，看地方政府的需要，以後維護比較方便」等語在卷（見本院卷㈥35頁），及證人宙○○於本院證稱：「燈具外盒的材質會影響他的耐用性及耐久度，當然以高雄市是沿海城市，不鏽鋼材質是優於壓鑄鋁」等語明確（見本院卷㈤151 頁），顯見路燈燈具之材質，依各地天候、是否臨海而有不同設計，非以鋁鑄材質為唯一選擇。是為提高公共建設品質，及兼顧各地方不同氣候變化、人文特色，而為不同之規範設計，自難遽認係為綁標或圖利而設。 ④就「燈具上蓋材質須為不銹鋼，如廠商另行開模，開模時間至少要1 個月以上」，涉嫌綁標一節。然依證人地○○於本院證稱：「92年11月投標四維路工程前，穎興公司沒有製作不銹鋼材質的燈具上蓋的能力或模具，是需要向別人買」、「穎興公司有做燈具，依據各個業主的要求去做，因為開個模具要花好幾百萬，不是要開就要開，所以有時向別人買，別人沒有的則向伊公司買，大家買來買去」、「92年11月投標四維路工程前，穎興公司沒有製作過不銹鋼材質的燈具上蓋，因為需要量不大。用不銹鋼的比較多，因為比較大眾化，例如高速公路、公路局這種大的場面比較多，量比較大的伊公司就會開個模具來賣，因為它們有它們的規格，像公路局可能好幾百條路都是同一規格，所以伊公司就會開模具，如果沒有就去跟人家買」等語（見本院卷㈥35頁），顯見不銹鋼材質之路燈上蓋，投標廠商並非以自行開模為取得產品之唯一方法，尚可向其他廠商購買，且投標廠商是否自行開模，亦取決於工程需用量之大小，及未來前景，而非就每項投標工程均以開模自行製造之方式取得產品。則公訴人認本件15項工程，需以不銹鋼材質為路燈上蓋之規範涉嫌綁標，自屬無據。 ⑤就「要求營業項目中有照明器具、照明設備、各類燈具或燈桿等項目之一者，應具有工廠登記證」、「燈桿、燈具製造或販賣商，雖自設實驗室具有CNLA認證，照明器具之防護等級及光學輸出測試報告，仍統一由相關大專院校設置之實驗室或由具有國家實驗室認證合格之公私立機構（具有CNLA認證）辦理」，「所附檢驗證明文件需為開標日前『往前』推1 年內為有效日」，及「採施工與設備分開招標」等，均涉嫌綁標一節。然依證人宙○○於本院證稱：「辦理財物採購的時候，有要求廠商要有工廠登記證，是因為公共工程的得標廠商一定要是合法的廠商；開標時，要審查是否為合法的廠商，不外乎從工廠登記證、公會會員證、無退票紀錄或無欠稅紀錄來得知，況且財物採購本身保固5 年，當然希望由合法廠商來承攬案件」、「所以要審查廠商的工廠登記證，是因為養工處考量工程必須保固5 年」等語（見本院卷㈤ 151 、161 頁），顯見為提高公共工程品質之及長期使用之要求，規範須具工廠登記證，並無何可議之處；且CNLA認證體系，係為提昇國內檢測校正實驗室品質及專業人員技術能力，則規範「燈桿、燈具製造或販賣商自行出具之照明器具之防護等級及光學輸出測試報告，仍須再經相關大專院校設置之實驗室或由具有國家實驗室認證合格之公私立機構（具有CNLA認證）辦理」，能更加強CNLA認證同一目的，及投標廠商兼具燈桿、燈具製造或販賣商身分時，而就其等自行出具之照明器具之防護等級及光學輸出測試報告，多一道認證手續，自屬對其他競爭者公平、合理；又依上開高雄市政府工務局養護工程處94年6 月16日94年度共桿財務採購作業業務興革政風座談會，與會之工業技術研究院能資所照明技術研究室郭玉萍提出：「測試報告的期限可以訂定至2 年，而如同一型號產品，還可以稍放寬1 年，除燈具品質也能保持原有需求，也可減低投標廠商之成本壓力」等建議，該次會議並決議：「在測試報告之期限部分，可予以放寬為2-3 年，可減低投標廠商的成本壓力」，有該會議紀錄可按（見偵卷㈣217 、222 頁），而無論是何種物品、藥品，均有保存、使用、有效期限，測試報告亦然；再者，工程採施工與設備分開招標，本件並非首創，台中市政府早於90年11月間招標「台中市○○路以南區段徵收工程─東昇橋景觀明工程」時，即採設備、施工分開招標，有該招標工告在卷可稽（見附件卷㈧6 頁），顯見財物採購與施工分開招標，尚非違法之舉，亦非即可等同綁標或使何一投標者容易得標。是為提高公共工程品質之及長期使用之要求，並強化測試報告證手續，上開規範均尚難認有綁標之嫌。 ⑥綜上所述，為提高公共建設品質、後續維護，並兼顧各地方不同氣候變化、人文特色，而得不同之規範設計，及出具光學測試報告所需時程並未逾招標公告期限、測試報告應具一定之效期、財物採購與施工分開招標尚非違法之舉，則本件工程之共桿照明一般規範規定、財務採購設備審查表項目：採施工與設備分開招標、廠商應具工廠登記證資格等，均難遽認係為綁標或圖利而設。 ⒋本件如附表所示「92年度四維路園道景觀照明改善工程共桿暨相關設備財物採購案」等15項工程，因工程有其延續性或類似性，大多延用92年度四維路園道景觀照明改善工程共桿暨相關設備財物採購案之規範，其後僅就細項為增刪等情；，業經證人宙○○於偵訊證稱：「伊負責四維路1 期、民權路2 期、六合夜市全部2 期、九如民權1 期；四維2 期、3 期、民生路全部3 期、新光大道1 期、中山1 期是由酉○○負責；五福路1 期、河西路及12號碼頭1 期，當時伊當股長，襄助辰○○」、「伊承辦5 案中，委外規劃設計及監造的只有94年度民權案，是委由成大電機事務所壬○○負責規劃設計及監造，其餘4 案，都是由伊自行辦理規劃設計」、「伊自行辦理規劃設計的94年度六合路2 期、九如1 期、95年度九如民權2 期等4 案，因為要趕著發包，而且之前已經有四維路的案件可供參考，所以伊就把一些圖檔整合一下，交給寅○○建築師義務幫忙，也套用四維路的資料，包括預算、圖面、單價、材料、審查標準，均沿用四維路既有的樣式，頂多調整佈光角、光速角及最大光速這3 項」、「94年度民權路案，因為案子很趕，所以直接要求成大的壬○○直接沿用四維路首次辦理案例的共桿燈具造型，所以就直接省掉期初、期中及期末規劃報告的審查會議，但是在7 月1 日召開一次的審查會，直接開細部審查會」等語（見偵卷㈣ 123-125 頁），證人即高雄市政府工務局養護工程處第二科第二股職員酉○○於偵訊、本院證稱：「四維路1 、2 、3 期、河東路及民生路、民生2 期從成功到中山、新光路、民生路第3 期共7 件均是由伊負責執行的」、「伊經辦的7 件都有公開閱覽。四維路1 期，是評選由成大得標；四維路2 期金額是低於100 萬，為求一致性，所以與成大議價之後交給成大承攬；河東路的部分也是低於100 萬元，但當時為了配合燈會，所以直接跟迪普議價後，交給迪普承攬。之後伊每一案都上網公開招標」、「河東路的部分，因當時要配合燈會很趕，所以規劃報告書迪普先用書面過來，採書面審查，但是伊有陳報上去，後來迪普有交細部圖說，也有召開審查會」、「93年四維路2 期的委託規劃監造的廠商是成大，因92年辦了之後，為了要延續下來，所以就由成大電機繼續負責監造設計；92年之後，中間反射板有庫存想要繼續用，93年就由成大繼續」、「95年四維路3 期規劃設計是佳鼎，94年民生路成功一路到中山路工程採購契約是由佳鼎電機事務所取得，之前都有說過這是延續性工程」、「在伊承辦這些工程中，伊會告訴設計公司他們，說這工程是延續之前的工程，所以他們設計的不會跟以前差很多」等語在卷（見偵卷㈣131 、133 、136 頁，本院卷㈤92、109-110 頁）。則以工程延續性，而規劃設計內容類似之規範，顯難認延用92年度四維路園道景觀照明改善工程共桿暨相關設備財物採購案規範之其他規劃設計監造案件，均係為綁標或圖利特定人。 ⒌依如附表編號1 「92年度四維路園道景觀照明改善工程共桿暨相關設備財物採購案」之財務採購設備審查表，列有40項審查項目（其中規範IP≧65以上，光輸出效率≧77% 、≧ 82% 、≧85% 不等），而①如附表編號2 設備財物採購案之財務採購設備審查表，列有15審查項目（其中規範IP≧65以上，光輸出效率≧77%），②如附表編號3 設備財物採購案之財務採購設備審查表，列有10審查項目（其中規範IP ≧ 65以上，光輸出效率≧65%），③如附表編號4 設備財物採購案」之財務採購設備審查表，列有30審查項目（其中規範IP≧65以上，光輸出效率≧85%），④如附表編號5 設備財物採購案之財務採購設備審查表，列有34審查項目（其中規範IP≧65以上，光輸出效率≧75% 、≧77% 、≧80% 不等），⑤如附表編號6 設備財物採購案之財務採購設備審查表，列有28審查項目（其中規範IP≧65以上，光輸出效率≧75% 、≧77% 、≧80% 不等），⑥如附表編號7 設備財物採購案之財務採購設備審查表，列有28審查項目（其中規範IP ≧ 65以上，光輸出效率≧65%），⑦如附表編號8 設備財物採購案之財務採購設備審查表，列有27審查項目（其中規範IP≧65以上，光輸出效率≧77% 、≧80% 、≧85% 不等），⑧如附表編號9 設備財物採購案之財務採購設備審查表，列有44審查項目（其中規範IP≧65以上，光輸出效率≧65% 、≧67% 、≧70% 不等，依不同路段區分），⑨如附表編號10設備財物採購案之財務採購設備審查表，列有13審查項目（其中規範IP≧65以上，光輸出效率≧77%），⑩如附表編號11設備財物採購案之財務採購設備審查表，列有13審查項目（其中規範IP≧44、65以上不等，光輸出效率≧85% 不等），⑪如附表編號12設備財物採購案之財務採購設備審查表，列有24審查項目（其中規範IP≧44、55、65以上不等，光輸出效率≧85%），⑫如附表編號13設備財物採購案之財務採購設備審查表，列有29審查項目（其中規範IP≧44、65以上不等，光輸出效率≧67% 、≧77% 、≧85% 不等），⑬如附表編號14設備財物採購案之財務採購設備審查表，列有27項審查項目（其中規範IP≧65以上，光輸出效率≧67% 、≧77% 、≧80% 不等），⑭如附表編號15設備財物採購案之財務採購設備審查表，列有40審查項目（其中規範IP≧65以上，光輸出效率≧77% 、≧82% 、≧85% 不等），有各該設備財務採購案卷可憑（外放卷），顯見「92年度四維路園道景觀照明改善工程共桿暨相關設備財物採購案」所採之規範，其中光輸出效率並非全部須≧85% ，且該審查表所示規範，並非於其他規劃設計監造案件全部適用，甚至有降低IP值、光輸出效率值之情形。是因工程延續性所造成之規劃設計內容部分類似之規範，及因各不同路段之需求，而為不同之設計，自難認係為綁標或圖利特定人而為。 ⒍按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3 條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（最高法院91年度台上字第3929號判決參照）。被告辛○○為單純本件如附表編號1 、3~7 、12、14設備財務採購工程案得標廠商雄雞公司、東暐公司、功豐公司之負責人，並不具刑法第10條第2 項公務員之身分，且依起訴之犯罪事實，被告辛○○顯屬被圖利之對象，與公訴人所認具公務員身分之被告丑○○、壬○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○係居於彼此相互對立之對向關係，則被告辛○○自難成立貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款罪嫌。 ⒎公訴人另以： ①被告丑○○、辛○○及證人即高雄市政府工務局養護工程處第二科正工程司巳○○之通訊監察內容，推論被告丑○○係委由被告辛○○代為編列底價概算，使被告辛○○得以根據查估底價概算5%刪減之作業慣例，提前預知工程底價，並陸續標取本件15項工程云云。惟依94年1 月6 日被告丑○○與證人巳○○間、被告丑○○、辛○○間之通訊監察譯文： ⑴94年1 月6 日9 時3 分50秒（見附件卷4-5頁）巳○○：明天要開一個會，工程預算調配，今年度有二個比較大的案子，一個是民生路2 期。丑○○：民生路2 期。巳○○：民生路2 期誰在作？丑○○：沒有誰在作，到時再說。巳○○：那明天要資料，預算要大概多少錢，我估不出來。丑○○：明天我再跟他講。巳○○：好，那民權路2 期呢？丑○○：我本來是估2000，但是沒有錢。巳○○：沒關係，他要跟你調錢啦。丑○○：好，我算一下。巳○○：處長的意思是民生路2 期及民權路2 期，大概要多少錢，他還說四維3 期考慮看看，錢夠了再作，錢不夠就算了。丑○○：酉○○他不知道嗎？巳○○：沒有，酉○○他沒有參加，但是四維3 期是不是問看看酉○○，大概要多少錢，是不是這樣？丑○○：你問他一下，其他我來算。巳○○：民生路2 期及民權路2 期，大概要多少錢，下午我要報給李正，你下午給我就好了。丑○○：你要報給誰？巳○○：報給李正。丑○○：好，我知道。巳○○：他明天開會，後天開會他要請你去。丑○○：明天禮拜五。巳○○：明天開會，他要請你參加。丑○○：明天要那個。巳○○：對，明天要分配。丑○○：好。巳○○：就這個事情。 ⑵94年1 月6 日9 時7 分9 秒（見調查卷㈣503頁）丑○○：民權路若是施工，由中山做到三多大概要多少錢？還是由民生做到三多要多少錢？我現在在上課，要編預算，你幫我評估一下。辛○○：這樣哦。丑○○：第二件由新光路做到中山路要多少錢？你評估一下。辛○○：你什麼時候要？丑○○：你1 點以前給我就可以了。辛○○：那我要先去現場量一量。丑○○：我明天就要決定，你概估一下。辛○○：好，我派人過去。 ⑶94年1 月6 日13時47分45秒（見調查卷㈣503頁）丑○○：算好了嗎？辛○○ ：好，我現在有，我看到，等一下再跟你說。 ⑷94年1 月6 日13時50分21秒（見附件卷5頁）辛○○：來，我告訴你，新光路到民生1421。丑○○：1424就夠了。辛○○：我沒有算施工部分，三多而到民生2446，中山到三多2569。丑○○：這些都是設備而已？辛○○：都是設備，我是按照民生路這邊的標價下去算的。丑○○ ：好，我知道。上開通訊時間已於如附表編號1-5 之設備財物採購工程開標之後，而可能涉及之設備財務採購工程僅有附表編號6 、9 ；且證人巳○○於本院證稱：「96年1 月6 日上午9 點03分50秒這通電話是伊打給丑○○，是因為伊處長當天中午要找科長，科長有事外出，處長就找伊去他的辦公室，並說明天要開會，向伊要資料，民生路2 期、民權路2 期的資料，因為處裡的預算，有這筆錢，但是做的地點是在年度開始的時候，要檢討哪些地方要先做的，有分輕重緩急，這2 個案子可能是列在處長的執行計畫裡面，所以他急著要這份資料，明天開會時要發給參加會議的人」、「因為剛開始規劃預算，只要大概預算數，科長找別人來估也是可以的，但是如果是預算就要細部的去做，因為工程執行的時候有細節的問題要解決，如果沒有解決就會造成困擾，要一樣一樣把它整個預算書弄出來，因為第二天開會用的，離發包差很遠，只是預備會議用」、「詢價是由工程主辦人員負責，是向比較殷實廠商詢價，在工程會內有一個大概標準，上下幅度不會很大，實際上是不會洩漏底價的，因為承辦人作預算的時候，要受到工程會的單價分析的限制，而且處長還會降低底價，還有底價的審核程序。詢價不會涉及到這個工程招標時候，有事先洩漏底價的」等語在卷（見本院卷㈤35-39 頁）。顯見預算之編列僅為概數，並不非等同其後實際發包之底價，且向廠商詢價，以供編列預算之參考，並非無慣例、不法之事，是尚難依上開通訊監察內容，遽認被告丑○○有使被告辛○○預知工程底價，並陸續標取本件15項工程之不法犯行。 ②被告丁○○明知北洲公司係雄雞公司辛○○之關係企業，仍在如附表編號12設備財物採購案工程圖說複核人欄簽名，代北洲公司完成相關設計規劃作業外，並於審查資格標時，派佳鼎電機事務所人員玄○○代被告丙○○審標，得以讓雄雞公司於94年5 月17日以159 萬5000元得標云云。惟證人即高雄市政府工務局養護工程處第二科第一股副工程司辰○○於偵訊、本院證稱：「北洲公司承辦94年河西園道接12號碼頭景觀照明改善工程規劃設計案，依合約書雖然他必須出席審標，但也可以找代理人。因為合作期間，伊問北洲公司那邊黃素枝圖的一些問題，有些地方她都說她必須回去查，所以伊覺得她專業不是那麼強，也覺得怪怪，但問題還是都可以解決。結果第二次開標日前，黃素枝以電話表示她沒辦法到場，說要請佳鼎電機技師事務所的人來，但因為一開始，佳鼎沒有明確回覆，伊就打電話找佳鼎公司金技師，向他們表示他們比較專業，他們來的話伊比較放心」、「94年河西園道接12號碼頭景觀照明改善工程規劃設計案，之前是北洲一位胖胖的小姐，感覺她不太專業，但是問的問題還都能回答出來，記得這是在第二次開標時，開標前幾天她告訴伊不能來參加開標，請金技師來可不可以，伊想金技師是電機專業，如果她不能來，金技師來也可以。剛開始聯絡金技師，金技師說他無法參加，但伊覺得金技師比較專業，所以特別打電話請金技師過來參加。伊打電話給金技師時，他也沒有拒絕，後來答覆同意，而且他們有派人來開標；伊所以認為丁○○這邊比較專業，是因為他們是作電機的，而且五福國際觀光大道工程也是由他們承辦，業務上比較瞭解，不是那種亂搞的廠商」等語在卷（見偵卷㈥243 頁），本院卷㈥ 206-207 頁）。顯見被告丁○○係因證人辰○○認其具電機專業，始情商其參與審標，自非被告丁○○於北洲公司承辦94年河西園道接12號碼頭景觀照明改善工程規劃設計案前，即共謀而為。 ⒏綜上所述，被告壬○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○所承辦如附表15項工程，僅係在行政機關指示下，協助該機關處理行政事務，性質上僅為機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，自難認係受公務機關委託從事公務之人員，而被告辛○○本即不具公務員身分；且上開工程之共桿照明一般規範規定、財務採購設備審查表項目、採施工與設備分開招標、廠商應具工廠登記證資格等，均係為提高公共建設品質、後續維護，並兼顧各地方不同氣候變化、人文特色，而為不同之規範設計，及出具光學測試報告所需時程並未逾招標公告期限、測試報告應具一定之效期、財物採購與施工分開招標尚非違法之舉；又為工程延續性，而規劃設計內容類似之規範，顯難認延用92 年度四維路園道景觀照明改善工程共桿暨相關設備財物採購案規範之其他規劃設計監造案件，均係為綁標或圖利特定人；再者，亦乏證據可認被告丑○○、辛○○、壬○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○間，因業務上之接觸而熟識，即可認其等有共謀不法，或被告丑○○有使被告辛○○預知工程底價，或被告丁○○、丙○○於北洲公司承辦94年河西園道接12號碼頭景觀照明改善工程規劃設計案前，而共謀不法之確實事證。是自難依公訴人所提上開事證，即認被告丑○○、辛○○、壬○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○有共犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、第6 條第1 項第4 款及政府採購法第88條第1 項犯行，自應為被告丑○○、壬○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○此部分無罪之諭知；而公訴人認被告辛○○此部分犯嫌與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈥被告壬○○、劉竑谷、丁○○、寅○○、丙○○既無違反政府採購法第88條第1 項犯行，則其等所負責之成大電機工業技師事務所、迪普景觀藝術有限公司、佳鼎電機技師事務所、寅○○建築師事務所、日雅設計有限公司、北洲照明設計有限公司，當亦無以政府採購法第92條罪名處罰之可能，自應為成大電機工業技師事務所、迪普景觀藝術有限公司、佳鼎電機技師事務所、寅○○建築師事務所、日雅設計有限公司、北洲照明設計有限公司無罪之諭知。二、被告丑○○、辛○○違背職務行、收賄部分─ ㈠公訴意旨略以：高雄市政府養工處自92年間起，開始執行高雄市○○○道路之路燈、號誌、街路牌燈箱共桿景觀照明財物、工程案件，迄95年3 月止計辦理92年度四維路園道景觀照明改善工程等共15個設備採購案招標（如附表所示，含追加預算部分），決標金額總計達2 億1969萬8390元，全數均由雄雞公司及借用人頭公司綁標圍標得標承攬（其中雄雞公司得標8 案、東暐公司及功豐公司各得標1 案、伯亞益公司得標5 案），被告辛○○等人獲得不法利益約6590萬9517元（依據財政部94年1 月17日台財稅字第09404506830 號函93年度營利事業各業同業利潤標準計算電燈泡製造業淨利率 10% ，及參照曾參與競標同業穎興照明公司負責人地○○及被告辛○○供述，被告辛○○得標價格至少高於一般市場行情3成，如加上利潤1 成，則獲利高達4 成以上，故以決標價約3 成核算圖利金額）。又被告辛○○為感謝被告丑○○從中協助標取上述標案，乃基於違背職務行賄之犯意，於94年1 月10、14、18日，分別給付購車款3 萬元、30萬元及10萬元，向址設高雄市三民區○○○路230 號由戌○○所經營國義汽車有限公司購買車牌號碼2S-4989 號自用小客車1 部，無償贈與被告丑○○，被告丑○○則基於違背職務收受賄賂之犯意，無償取得上述自小客車作為協助標取工程之代價。因認被告丑○○涉有貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務收賄罪，被告辛○○則涉有同條例第11條第1 違背職務行賄罪嫌云云。㈡本件公訴人認被告丑○○、辛○○涉有違背職務行、收賄罪嫌，係以如起訴書證據清單欄所列證據為其論據。惟訊據被告丑○○、辛○○均堅決否認有違背職務收賄或違背職務行賄犯行，被告丑○○辯稱：「2S-4989 號小客車是伊自己存摺的錢買的，車行老闆的供詞也是說車款是伊付，伊沒有得到好，也沒有圖利」等語，被告辛○○則辯稱：「因丑○○有一次去國義車行看車，跟車行老闆閒聊，老闆得知他是養工處科長，便問他是否認識伊，丑○○表示認識，伊是叫老闆盡量優待並拉長保固期間，購車款是國義車行老闆跟蘇科長談的，伊不知道」等語。㈢經查： ⒈證人即國義汽車有限公司負責人戌○○於偵訊證稱：「丑○○第一次有來看一部紅色的休旅車（指車牌號碼ZQ-7857 號），說是伊太太教會要使用，在伊等談話間，丑○○表示他在養工處任職，所以伊就主動向丑○○表示伊有一個朋友辛○○在承攬路燈的工程；因丑○○沒有下定金，這部車在第二天就賣給別人」、「後來丑○○再來找伊，因紅色車已賣出，所以丑○○要伊找類似的車；這部銀色的休旅車（指車牌號碼2S-4989 號）當時價格，伊向『阿督』調車是37萬 6000 元，賣給丑○○是43萬元，43萬元是看完車後再談好的價錢，丑○○說要登記伊太太沈銘善的名字，當天決定後先付定金3 萬元」、「付完訂金後，車子有些地方不符合丑○○他個人要求，丑○○要伊處理好，伊表示要詢價，同一天晚上伊在球場遇到辛○○，伊向辛○○說該部車子賣的價格與丑○○要求維修的項目已經接近成本，辛○○要伊算一算，若划算就賣給丑○○，隔天伊就決定自行吸收換修的成本，賣丑○○43萬元」、「伊擔心丑○○後來不願買車，伊有打電話去丑○○辦公室說車已經整理差不多了，要丑○○先匯一些車款給伊，後來丑○○就拿了30萬現金到車行交給伊，丑○○看車子還有一部分不滿意，要伊再處理，過沒多久就來交車，是丑○○、沈銘善一起來的，尾款10萬元是交車時他們二人一起交給伊付清」等語在卷（見偵卷㈥ 133-135 頁、95偵29006 號卷94-95 頁，下稱偵卷㈦），並於本院證稱：「丑○○第一次來看車是晚上，是看紅色廂型車；伊問他說怎麼這麼晚才來看車，他說他剛下課，伊問他是當老師，他說不是，聊了一下後，他說他白天在公家機關上班，伊問在那裡，他說在養工處，伊問他在養工處做什麼，他說很多，例如路燈等，伊才提到伊的朋友辛○○；伊打電話給辛○○說你朋友來看車，請他有空的時候來泡茶，之後半個小時辛○○就來了；之後丑○○買車過程，丑○○和辛○○就沒有同時出現在伊公司」、「後來丑○○有帶他老婆來看車，但紅色的車已經賣掉了，所以要求伊再找同型的車，後來找到spacegear 銀色廂型車、2400ＣＣ、2001年的車子」「丑○○夫妻來看銀色廂型車時，辛○○並不在場，看車當天就訂了合約，因為這種車型的車比較少，所以伊要求要訂合約，並收3 萬元訂金，但當天沒有拿證件來辦理過戶」「後來伊有打電話給丑○○，要他付一些款，並問過戶要登記誰的名字，他說要登記他老婆名字，經過幾天以後，丑○○就拿30萬元給伊，並要求車子要整理，包括時規皮帶、四個輪胎煞車、椅子破掉要換塑膠皮套起來；交車的時候丑○○尚有給付10萬元尾款；都是現金，沒有匯款」、「因丑○○交30萬元的時候，跟伊要求要免費換這些東西。伊去打球的時候，有辛○○說你朋友很囉嗦，要求這個又要求那個，辛○○跟伊說算算如果划算就幫他處理；伊出售這輛車，利潤約1 萬多元」等語明確（見本院卷㈥39-46 頁），並有吳明振與國義汽車行93年12月29日汽車買賣合約書（車牌號碼ZQ-7857 號）、國義汽車行與阿督汽車行94年1 月10日汽車買賣合約書（車牌號碼2S-4989 號）、國義汽車行與沈銘善94年1 月10日汽車買賣合約書（車牌號碼2S-4989 號）、高雄市監理處94年2 月25日高市監密二字第094004301 號函及汽車過戶登記書（見偵卷㈦107 頁，調查卷㈣490-491 頁，偵卷㈣38-40 頁）；又證人戌○○所收受之43萬元價款，在其國義汽車有限公司94年1 月車款收入表中分別登載「1 月10日沈銘善2S-4989 號01年司佩斯基汽車之車款收入3 萬元，1 月14日車款收入30萬元，1 月18日車款收入10萬元」，並於94年1 月14日將其中30萬元存入國義汽車有限公司在中國農民行銀行大順分行帳戶，有該車款收入表、存摺影本在卷可稽（見調查卷㈣492-495 頁）。足認證人戌○○確有以43萬元出售車牌號碼2S-4989 號小客車，並分次收取車款，其後並將該小客車登記為被告丑○○之妻沈銘善所有無訛。 ⒉公訴人固以被告辛○○及雄雞公司之台灣銀行鳳山分行帳戶分別於94年1 月6 日、1 月10日、1 月17日提領8 萬元、30萬元、5 萬元，被告辛○○之妻子○○台灣銀行鳳山分行帳戶於94年1 月16日提領2 萬元；及94年1 月6 日至同年1 月13日間，被告丑○○與被告辛○○、證人戌○○、案外人洪錦華間之通訊監察譯文，認為證人戌○○所收受之43萬元車款，係被告辛○○所支付。然查： ①被告辛○○固有於94年1 月6 日、1 月10日、1 月17日自其台灣銀行鳳山分行帳戶、雄雞公司台灣銀行鳳山分行帳戶以ATM 、現金提款方式，分別提領8 萬元、30萬元、5 萬元，及於94年1 月16日自子○○台灣銀行鳳山分行帳戶提領2萬元之事實，此有台灣銀行鳳山分行提供之辛○○帳戶ATM 提款交易紀錄表、台灣銀行鳳山分行94年8 月17日、7 月11日函及附件在卷可按（見調查卷㈣496-502 頁），然就94年1 月10日之30萬元，被告辛○○則另提出益通光能科技股份有限公司出具之94年1 月10日、買受人雄雞公司、金額28萬 8593元統一發票1 紙，及同日雄雞公司支出證明單1 紙「事由：益通光電購買太陽能電池X1450 個X189.5＝274850＋5%＝288593，餘11407 元當作電子部零用金」為證（見偵卷㈦110 頁），則上開30萬元提領之時間（94年1 月10日），與國義汽車有限公司登帳、存入金融機構之時間（94年1 月14日），自有不合，亦難據此即認該自雄雞公司之台灣銀行鳳山分行帳戶提領之30萬元，即是其後證人戌○○所受之車款30萬元；且依被告丑○○亦提出其於94年1 月6 日自其土地銀行帳戶ATM 提款3 萬元，於94年1 月14日、17日分別自其高雄銀行現金提款30萬元、18萬元，有該2 帳戶存摺影本在卷可憑（見偵卷㈦108-109 頁），對照與國義汽車有限公司登帳（或存入金融機構）之時間（94年1 月14日30萬元，94年1 月17日10萬元），竟較相符；又被告辛○○94年1 月6 日、16日、17日自其台灣銀行鳳山分行帳戶或雄雞公司台灣銀行鳳山分行帳戶或子○○台灣銀行鳳山分行帳戶提領之款項，均屬小額（8 萬元、2 萬元、5 萬元），則以一般家庭之日常生活支出或公司之業務支出，均無何有異之處。是尚難依被告辛○○上開提領款項之時間及金額，遽認證人戌○○所受之車款43萬元，係被告辛○○所給付。 ②依94年1 月6 日至同年1 月13日間，被告丑○○與被告辛○○、證人戌○○、案外人洪錦華間之通訊監察譯文： ⑴94年1 月6 日12時6 分41秒（見附件卷6 頁）洪錦華：你下課了沒？丑○○：下課沒。洪錦華：你車來了。丑○○：什麼車？洪錦華：你的車。丑○○：我知，我知。洪錦華：我現在人還在外面，我叫我的人去現地調查，對不對。丑○○：沒關係。洪錦華：你現在要，一點，我趕不回去。丑○○：沒關係，晚一點沒關係。洪錦華：好，拜託一下，讓我喘一口氣。 ⑵94年1 月10日18時28分30秒（見調查卷㈣503 頁）丑○○：喂，陳先生，我蘇科長，請問車子什麼時候可以交車？戌○○：我現在已經過戶好了，我今天幫你保汽養一下，那個雄雞的特別有交待，叫我能幫你換的都換掉，大概明天可以交車。丑○○：好的。 ⑶94年1 月12日13時56分52秒（見調查卷㈣504 頁）辛○○：你大順路那邊東西好了（應係指車子），你什麼時候要去拿？丑○○：我今天會去。辛○○：好的。 ⑷94年1 月13日13時54分31秒（見調查卷㈣504 頁）丑○○：怎樣，什麼事情？辛○○：你幾天要過去那邊？丑○○：我現在人在七賢路，肚子有點不舒服。辛○○：有二句話要跟你說。丑○○：沒關係，我晚上8 點多要去「陳」的那邊（國義汽車陳先生）辛○○：好的，那我知道了。 ⑸94年1 月13日18 時1 分54秒（見附件卷6 頁）辛○○：喂。丑○○：你找我？辛○○：你8 點要去嗎？丑○○：我6 點20分考試，考到8 點多，我還要騎車。辛○○：他要等你嗎？丑○○ ：看他要去嗎？不然就算了，沒關係。辛○○：這樣哦，他們夥計在。丑○○：我們自己去牽就好了。辛○○：好。丑○○：我會回去載我太太去牽車，不然她怎麼回去。辛○○：好。辛○○：不然，我叫他（戌○○）的等你，我有話寄在那裡，他會跟你講。丑○○：沒關係，你不過去了。辛○○：我現在還在工廠。辛○○：好，那就叫他九點等你。丑○○ ：差不多，好啦，就9 點。 ⑹94年1 月13日21時20分許（見調查卷㈣504 頁）辛○○：你到那邊了嗎？（國義汽車）丑○○：我剛到一下。辛○○：好，我馬上趕過去。丑○○：好。則依上開通訊監察內容，並無被告辛○○將代被告丑○○給付車款之對話內容，僅可認被告辛○○確有請證人戌○○幫忙更換本件小客車之部分零件；而唯一語意不清者，僅有被告辛○○、丑○○對話中之所謂「有二句話要跟你說」，然亦無其他事證可認與違背職務行收賄有關。是自亦難依被告丑○○、辛○○等人上開之通話內容，遽認證人戌○○所受之車款43萬元，係被告辛○○所給付。 ⒊綜上所述，公訴人所指被告辛○○提領款項之時間、金額，未能證明與證人戌○○收受之43萬元車款有關；又被告丑○○、辛○○等人之通訊監察譯文內容，並無法證明被告丑○○、辛○○間，就由何人支付本件小客車車款有所協議，或足以證明被告辛○○提領之款項，即為證人戌○○收受之43萬元之車款。是自難依上開事證，即認被告丑○○、辛○○有違背職務行收賄犯行，自應為被告丑○○此部分無罪之諭知；而公訴人認被告辛○○此部分犯嫌與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。三、被告辛○○、乙○○行使公務員登載不實文書罪部分─ ㈠公訴意旨略以：被告乙○○係任職國立高雄應用科技大學電機系教授，同時亦為電機系「照明研究中心」主任，負責辦理光學輸出測試報告簽署人，為刑法第10條第2 項第1 款所規定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣被告辛○○為期符合關於93年度五福路國際觀光大道景觀照明改善工程投標需知公告：「光學報告、IP防護等級之相關測試報告期限，須為招標公告日起1 年內為限，應由政府機構或CNLA認證合格試驗室或公私立大專院校檢測並出具測試文件證明，如燈具、燈桿製造或販賣廠商自設實驗室，為達公平及客觀原則，雖有CNLA認證合格仍不得自行出具測試文件以供證明」之規定，遂於93年6 月間利用與被告乙○○簽訂建教合作案之機會，將雄雞、新文豐、功豐、昌煜、東暐及伯亞益等6 家公司所有燈具光學輸出報告，均利用雄雞公司有實驗室測出數據後，被告乙○○則明知測試報告之全部數值均由雄雞公司提供，其本身並無實際進行測量作為，竟為圖得與雄雞公司建教合作之經費，與辛○○共同基於公務員登載不實文書之犯意聯絡，由被告乙○○以報告簽署人及該校照明研究中心名義出具光學輸出測試報告，並為光學輸出測試報告係由該中心負責測試之不實記載，供被告辛○○提出參與如附表編號2 ~15 之工程投標之用，而足生損害於高雄應用科技大學電機系照明研究中心及高雄市政府工務局。因認被告辛○○、乙○○均涉有刑法第216 條、第213 條行使公務員登載不實文書罪嫌（起訴書論罪法條欄雖漏載被告辛○○所涉此部分法條，惟起訴事實已載明，公訴人自已就此部分提起公訴，合先說明）。㈡本件公訴人認被告辛○○、乙○○涉有行使公務員登載不實文書罪嫌，係以如起訴書證據清單欄所列證據為其論據。惟訊據被告辛○○、乙○○均堅決否認有行使公務員登載不實文書犯行，被告辛○○辯稱：「伊是先認識國立高雄應用科技大學沈永年教授，經由他引薦該校電機系主任乙○○，乙○○向伊表示學校在光學這部分要再加強，當時因為原合作對象正修科技大學係私立學校較無公信力，且以營利為目的，所以才決定轉與國立高雄應用科技大學簽約建教合作，僅止於光學輸出效率測試項目，不含防水防塵測試部分，高應大受理廠商委測並不收費，是希望與廠商建立關係，能獲得廠商委託提供研究計畫，收取研究經費」等語；被告乙○○則辯稱：「伊擔任照明研究中心主任期間，許銘有委託該中心做光學測試，自92年11月簽建教合約到95年底，針對燈具會做配光曲線的量測、輝度的量測、色溫的量測等，是先在學校照明研究中心登錄，再把燈具送到雄雞公司實驗室開始進行量測，量測過程中，伊方研究人員均在場，把訊號經由轉換器存到電腦中，電腦再轉換成數值，再經由計算過程才可以取得測試數據，再利用軟體的繪圖、圖表功能以圖形、列表方式呈現出來，我們再轉檔到文書處理軟體，把資料帶回學校，再由伊本身來做最後的判讀，無問題再核章完成輸出報告的製作」等語。㈢經查： ⒈國立高雄應用科技大學與雄雞公司自92年11月15日起至95 年12月31日共簽訂4 份建教合作合約，分別為92年11月15 日至93年11月14日、93年10月1 日至94年9 月30日、94年1 月1 日至94年12月31日、95年1 月1 日至95年12月31日，並由雄雞公司分別提供建教合作經費20萬元、50萬元、30萬元補助高雄應用科技大學照明研究中心（其中第三份建教合作合約自止，建教合作經費因已於前份合約提供，故不另行補助），該款項並由國立高雄應用科技大學出納組開立號碼為0000000 、0000000 、0000000 、0000000 號之收據，及依該建教合作合約內容，由高雄應用科技大學照明研究中心向雄雞公司借用實驗室內相關設備進行燈具配光曲線、色溫與輝度等之量測，期間之燈具測試工作均係在與雄雞公司合作之實驗試進行等情，有國立高雄應用科技大學95年6 月16 日函及建教合約書4 份在卷可憑（見附件卷，本院卷㈠ 190-208 頁）。顯見國立高雄應用科技大學與雄雞公司早於92年11月15日即簽定有建教合作合約，是否與其後93年度五福路國際觀光大道景觀照明改善工程93年7 月26日投標需知公告：「光學報告、IP防護等級之相關測試報告期限，須為招標公告日起1 年內為限，應由政府機構或CNLA認證合格試驗室或公私立大專院校檢測並出具測試文件證明，如燈具、燈桿製造或販賣廠商自設實驗室，為達公平及客觀原則，雖有CNLA認證合格仍不得自行出具測試文件以供證明」之規定有涉，而被告乙○○是否因上開投標須知公告內容，而曲意配合被告辛○○，亦屬有疑。 ⒉依國立高雄應用科技大學與雄雞公司上開簽定之4 份建教合作合約，均有①雄雞公司應無償提供研究實驗室及照明器具或軟體予國立高雄應用科技大學作為測試、實驗與研究用途。②「國立高雄應用科技大學應派遣至少1 名或2 名研究人員參與建教計劃，雄雞公司有義務解答問題與提供與計劃有關之照明硬體教育訓練；雄雞公司現成燈具經過配光測試所得之光學報告，國立高雄應用科技大學應基於專業立場簽證，以供雄雞公司業務上使用，包括雄雞公司同意之第三者所委測者亦同」。③國立高雄應用科技大學人員入場做實驗或研究應接受甲方之指揮，其離、進廠時間配合雄雞公司人員上下班」之規定，有上開建教合約書可按，顯見國立高雄應用科技大學之人員確實可以使用雄雞公司之實驗室，並應就經過配光測試所得之光學報告，基於專業立場為簽證；且證人即國立高雄應用科技大學學生許明峰於本院證稱：「伊與乙○○是師生關係，自94年1 月至96年5 月擔任乙○○的助理」、「乙○○說屏東雄雞公司那裡可以做光學輸出測試，因為有建教合作關係，伊最早去雄素士公司實驗室是93年底寒假的時候。伊去之前會先跟雄雞公司的宇○○小姐聯絡，確定實驗室有空才去現場作測試，測試時，先把燈具掛上去，之後打開電源預熱30到60分鐘，之後啟動測試軟體，銀幕上會顯示有沒有達到光源的穩定，光源穩定之後，因為測試軟體有ABC 3 個測試類型，通常伊都使用BC類型，B 類型是屬於投光型、C 類型屬於非投光型，選定需要的測試類型後，再將燈具的電容值、電壓值、安定器規範輸入軟體，進行測試。測試過程中，伊會離開光學實驗室，大概1 具燈具要測試2 小時左右。測試完成後，伊就把所要的光強度圖、光強度值、流明值、照度圖、照度分佈圖、光輸出效率（LOR ）等數據，拷貝在隨身碟或光碟片，帶回學校給乙○○老師他們做最後的判讀」、「燈具是廠商送過來的，伊會先標示，標示完後再打電話請雄雞公司派車幫忙把燈具載過去，之後伊再與宇○○聯絡約定時間，請他們空出實驗室的時間給伊使用」、「之前也有學長參與這個測試」等語明確（見本院卷㈣18-20 、27頁），核與證人即雄雞公司員工宇○○於本院證稱：「伊認識許明峰，因雄雞公司與高應大有建教合作，所以高應大的學生會來雄雞公司實驗室做測試；除許明峰外，高應大有蠻多學生來做過測試；進行測試時，是由他們自己操作」等語（見本院卷㈣30頁）相符，則以證人許明峰當時純屬學生身分，現今亦已完成學業，與被告乙○○、辛○○均無特殊之利害關係，自無曲意迎合被告乙○○、辛○○，而於本院為不實證述自陷偽證刑責之必要，應認其於本院所證與事實相符而屬可信。是公訴人認被告乙○○則明知光學測試報告之全部數值均由雄雞公司提供，其本身並無實際進行測量作為等情，自非有據。 ⒊依卷證附件㈠卷第5-6 頁國立高雄應用科技大學照明研究中心燈具輝度值量測報告、光學輸出測試（含裸燈泡測試）報告，其上所載之項目有「委測公司名稱、委測公司地址、委測公司電話、廠牌、產品型號、產品名稱、尺寸、燈泡、測試內容、測試標準、收件日期、完成日期」等，並無如正修科技大學電科技中心光學輸出測試報告載有「測試地點─正修科技大學電科技中心照明檢測實驗室」一項（見外放正修光學輸出測試報告卷），而難認有測試地點記載不實之情形；且證人許明峰於本院證稱：「雄雞公司測試軟體是安裝在電腦裡面，是由澳洲工程師安裝的，伊作測試項目的數據有1000多個，經過電腦計算過程，無法竄改軟體測試出來的數據」等語明確（見本院卷㈣22-23 頁），及證人宇○○亦於本院證稱：「在光學測試過程中，因為整個流程做完之後電腦的資料就會出來，沒有辦法一個值一個值去做輸入，來竄改電腦數據」等語（見本院卷㈣31頁）在卷，而公訴人亦未舉出本件由國立高雄應用科技大學照明研究中心出具之量測報告或光學輸出測試報告，何一數據內容為偽。是自難認本件本件由國立高雄應用科技大學照明研究中心出具量測報告或光學輸出測試報告，有內容登載不實之情形。 ⒋綜上所述，國立高雄應用科技大學既早於92年11月15日即與雄雞公司簽定建教合作合約，且被告乙○○確有指派國立高雄應用科技大學學生至雄雞公司實驗室實際進行燈具測量作為；復無證據可認本件由國立高雄應用科技大學照明研究中心出具量測報告或光學輸出測試報告，有內容登載不實之情形。是自難認被告辛○○、乙○○有行使公務員登載不實文書犯行，自應為被告乙○○無罪之諭知；而公訴人認被告辛○○此部分犯嫌與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。肆、被告庚○○、己○○、新文豐公司前業經本院判決確定，併此敘明。伍、適用之法律─ ㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項、第306 條。㈡政府採購法第87條第3 項、第5 項、第92條。㈢刑法第11條、第2 條第1 項前段、第42條第3 項、第55條。㈣修正前刑法第28條、第56條。㈤中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條。本案經檢察官午○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　31　　日刑事第十六庭審判長法　官曾逸誠法官陳思睿法官林柏壽以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　31　　日書記官周祺雯附錄法條：政府採購法第87條第3 項：以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。政府採購法第87條第5 項：意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

臺灣高雄地方法院96年度訴字第1651號

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