臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第586號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第586號

上訴人

即被告

黃文松

選任辯護人

張啟祥律師（法扶）

上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度訴字第880 號中華民國103 年4 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第631 號、96年度偵緝字第291 號、102 年度偵字第5765號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣黃文松之母張秋娥於民國92年2 月23日7 時30分許酒後騎乘車號000-000 號機車自行摔倒受傷住院，然因其未就該機車申辦強制責任險，又係酒後駕車肇事，故無法獲得保險理賠金。

二、黃文松、張心妮（張秋娥之姪女，黃文松之表妹）、許貴榮（另案通緝中）、許鳳雀（許貴榮之姐，已改名為許明敏，由檢察官另案起訴、尚未判決確定）與具有公務員身分之屏東縣警察局屏東分局萬丹分駐所警員王建國（已另案起訴、判決尚未確定）等人得知上情後，明知此件車禍事故需有警員出具不實之車禍證明，再以另部已申辦強制險之機車佯充張秋娥肇事時騎乘之機車，方得向保險公司詐領保險金，竟仍基於公務詐欺及行使公務登載不實文書之犯意聯絡，計畫由許貴榮、許鳳雀從中連繫，而由黃文松提供其母張秋娥之身分資料、診斷證明及費用收據等資料，再由張心妮提供其所有車號000-000 號之機車保險資料，佯裝該車（即張心妮之車號000-000 號機車）為張秋娥騎乘之機車，復由員警王建國提供張秋娥係遭他車擦撞跌倒受傷之虛偽不實車禍證明，以便向明台產物保險股份有限公司（以下簡稱明台產險公司）詐領保險金。黃文松等人所為分工如下：

（一）張心妮於首開車禍發生後之民國92年間某日，在屏東縣屏東市大湖里代隆宮，提供身分證、駕駛執照、行車執照及強制險保險卡予許鳳雀，供其日後辦理保險請領款項之用。

（二）黃文松亦於前開車禍發生後之92年間某日，在不詳地點，提供張秋娥之駕駛執照影本、身分證影本、診斷證明書、頭前溪郵局存摺及醫療費用等單據予許鳳雀，許鳳雀再將該等資料轉交予許貴榮。

（三）許貴榮另於其後不詳時、地，囑員警王建國開立不實之車輛肇事報告表及現場略圖，載明92年2 月23日7 時30分許，張秋娥騎乘車號000-000 號機車，在屏東縣萬丹鄉丹榮路台電營業處前，遭自小客車（車號不詳）擦身而過，驚嚇失控，致騎士受傷送醫救治中等不實事項，再由黃文松、張心妮於92年5 月22日，陪同許鳳雀至屏東縣警察局屏東分局萬丹分駐所，由王建國在該所內出具「上開時地，當事人張秋娥駕駛重機車PHG-978 發生交通事故，經現場研判係遭不明汽車擦撞，導致當事人送醫急救，該肇事車輛逃逸」之不實交通事故證明書，轉交許貴榮。許貴榮再於92年5 月28日前往明台產險公司，以被保險人張心妮名義填寫汽車險理賠申請書，佯稱張秋娥遭人擦撞，車禍受傷時係騎乘其所有之車號000-000 號機車後，向該公司申請機車強制險理賠。

（四）不知情之明台產險公司人員黃泓仁於同年7 月28日接獲本件保險理賠之申請後，於該公司汽車險肇事處理報告表內之理賠經過欄載明：「一、本案經查證屬實。二、保車係因經警方現場研判遭不明汽車擦撞而機車PHG-978 失控致騎士張秋娥受傷。三、傷患之病情中樞神經軸索廣泛受損及左側肢體癱瘓、左眼視神經及動眼神經受損、左側4 、5 、6 肋骨骨折及氣血胸等嚴重之病情。四、擬給付強制6 項第2 級。五、擬賠付強制殘廢新台幣（下同）117 萬元，醫療7 萬5080元，合計124 萬5080元」等語。該公司其他審查人員亦有所不知，陷於錯誤，而同意核定121 萬4360元，足生損害於明台產險公司對於保險給付核發之正確性。嗣由許鳳雀陪同黃文松前往頭前溪郵局自張秋娥之帳戶領取上開保險金，由黃文松分得其中20萬元，王建國則由許貴榮處獲得報酬5 萬元，其餘款項則由許貴榮及許鳳雀朋分。

三、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣警察局、法務部調查局南部機動工作站偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。此即證據法上所謂之傳聞法則，惟傳聞法則之重要理論依據乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，故應加排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。是以被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 條等例外之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。經查，檢察官、上訴人黃文松及辯護人於本院準備程序時已同意引用後述之傳聞證據為證據（本院卷第37頁），且迄言詞辯論終結時為止均未聲明異議，本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無欠缺關連性之情形，認為作為認定被告犯罪有無之證據應屬適當，是均得採為論斷本件被告黃文松部分是否成立犯罪之證據。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告黃文松（下稱被告）固坦認其母張秋娥酒後駕車肇事受傷，且無保險；同案被告張心妮曾與其一同前往萬丹派出所辦理車禍證明；及其曾經提供其母張秋娥之醫療診斷證明書等文件予許鳳雀，並分得理賠金中之20萬元等情不諱，惟矢口否認有何公務詐欺及行使偽造車禍證明之犯行，辯稱：伊不知道張心妮去派出所與警員係合謀出具假車禍證明，亦不知該車禍證明書內容是虛偽，也不知道是用張心妮的機車去申請保險金及事後警察有分到5 萬元，當初係聽說只要再補保險即可請領云云。經查：

（一）被告明知其母因酒駕車禍而受傷無法請領保險給付被告於警詢時坦認：「張秋娥車禍受傷後，伊的舅舅張能變曾介紹一女子為其母申辦機車險理賠，該女子要求其提供張秋娥之醫院診斷書、駕照、身分證影本及郵局存摺，並曾在屏東縣交通隊拖吊場與其接洽時，告知伊母無法獲得保險理賠，但要硬辦辦看並抽取高額佣金，復允諾伊成後可分得20萬元，伊起初不接受，但後來認為可貼補伊母之醫療費用，遂予答應」、「伊母親張秋娥車禍案件好像因為喝酒不能申請機車強制險理賠，而且伊母親張秋娥當初車禍的時候，所駕駛的是50CC的輕機車，也沒有投保機車強制險，所以我就沒有申請機車強制險保險理賠金」等情（見偵三卷第25-26 頁）；復於原審準備程序時供陳：「我母親車禍的時候，我舅舅張能變說我表妹張心妮會辦理機車險，我說好那就辦，張心妮就來找我了，她帶人來醫院找我，當時我母親因為車禍住院，我跟她們說我母親沒有保機車險，他們說事後再補保險就好了」等語（見原審卷32頁），核與證人許鳳雀於原審審理證稱：「（問：你是否知道張秋娥是酒駕自撞？）我去找黃文松後，印象中黃文松好像有說」等情（見原審卷第81頁反面），依民國85年12月27日所公布強制汽車責任保險法第26條規定：「保險人對於受害人因下列情事所致之體傷、殘廢或死亡，不負給付保險金之責任：一、受害人或受益人與被保險人或加害人串通之行為所致者。二、受害人或受益人之故意行為所致者。三、受害人或受益人從事犯罪之行為所致者。」，被告之母張秋娥係酒後駕車之公共危險犯罪行為所致摔倒受傷，依上開規定自無法請求保險給付，被告於警詢時均坦承有知上開規定，於本院審理時改口供稱：「不知酒後駕車自行摔倒無法保險理賠」云云，即無足採。

（二）被告明知其母依法無法請領保險金仍與張心妮等人分工詐領保險金

1、被告於警詢時供稱：「我母親張秋娥不是駕駛PHG-978 機車發生車禍」、「是該女子打電話告訴我說母親張秋娥保險理賠金已經核准下來，要我前去領錢，並由該女子陪同我前往屏東市頭前溪郵局內提領理賠金，提款完畢後我把所有提領出來的保險理賠金都交給該女子，再由該女子交付給我20萬元後，我就離去了」等語（見偵三卷第26頁）；復於原審準備程序時供陳：「後來張心妮就帶一個女的跟我要資料，... 我就把資料拿給他們，車禍的證明應該是警局開立的，車禍證明是張心妮帶我去萬丹派出所辦理的，去找警察辦理的，但我不記得警察的名字，... 當時還有張心妮帶去醫院看我母親的女孩子也有一起去」（見原審卷第32頁反面）及於原審審理中證述：「承辦人是張心妮帶去的那個人，就是許鳳雀」等語（見原審卷第123頁反面）。被告於本院準備程序亦不否認確有提供張秋娥相關證件交付予許鳳雀及張心妮等情（見本院卷第35頁反面）。

2、同案被告張心妮業於警詢及偵查中坦承其提供強制險資料及身分證件予許鳳雀之目的係為其姑姑張秋娥辦理出險等語甚明（見偵三卷第56頁、第63頁、第87頁）；證人即員警王建國於偵查中則坦認：「案發時伊擔任屏東分局萬丹分駐所警員，前揭車禍案件之「車輛肇事報告表」、「車輛肇事現場略圖」及「道路交通事故證明書」均為伊製作，內容不實，至於不實內容係依許貴榮提供之資料所製作，之後詐領保險金之申請程序亦係由許貴榮居間完成，伊於92年2 月23日7 時30分出具張秋娥交通事故案件資料後1 個月，在萬丹消防隊前，自許貴榮處取得現金5 萬元」等情（見95年偵字第631 號卷附件第14、15頁）。證人許鳳雀則證稱：「我有聽人提到張秋娥車禍的消息，我將此消息告知許貴榮，許貴榮叫我前往接洽張秋娥的兒子『松仔』，叫他提供張秋娥診斷證明書、機車行照、存摺等證件要辦理車禍理賠，資料拿到手後我就交給許貴榮辦理了，保險理賠金發放時，許貴榮叫我陪同張秋娥兒子『松仔』一起至屏東市頭前溪郵局領取車禍保險理賠金，我有全數轉交給許貴榮」（見偵一卷第109 頁反面）。此外，復有明台產險公司汽車險理賠申請書原本、汽車險理賠計算書原本、汽車險肇事處理報告表影本、強制汽車責任保險受害人基本資料表原本、張秋娥身分證影本、駕駛執照影本、郵政存簿儲金簿影本、車輛肇事報告表影本、車輛肇事現場略圖影本、道路交通事故證明書正本、屏東基督教醫院出具之診斷證明書正本、同案被告張心妮之身分證影本、保險證影本及行車執照影本各1 份及寶建醫院出具之診斷證明書正本共2 份、寶建醫院醫療費用收據共21張、財團法人屏東基督教醫院收據3 張等附卷可考（見95年偵字第631 號、96年偵緝字第291 號附件）。被告於本院準備程序亦不否認確有提供張秋娥相關證件交付予許鳳雀及張心妮（見本院卷第35頁反面），被告於本院審理時否認有提供醫療費用等資料云云，即無足採。

（三）被告知情員警王建國出具偽造車禍證明 被告雖辯稱：伊沒有看車禍證明內容，不知內容虛偽，亦不知警員有拿到5 萬元云云。然其警詢時自陳案發後即曾前往「屏東縣交通隊拖吊場」申請過其母車禍的交通事故證明書（見偵三卷第27頁），且知其母因酒駕肇事不能申請機車強制險理賠，復未投保機車強制險，顯無可能獲得保險理賠金，已如前述，惟被告坦承與張心妮前往萬丹派出所辦理車禍事故證明，用以辦理保險理賠事宜等情（見原審卷第32頁、第136 頁反面、第137 頁及本院卷第56頁反面）。是以，被告應知本件前後共有兩份車禍證明，且張秋娥車禍地點係在高屏橋下往九如方向的小路，並非萬丹派出所的轄區，依一般常理應知難由萬丹派出所之員警王建國開具車禍證明，被告應可得而知在萬丹派出所內辦理之第二份車禍證明書與第一份車禍證明之內容有所不同，且需憑後者方能申辦。否則其大可提出第一份車禍證明作為申請保險之用，何需重覆申請？再者，據被告前開供述，本件之所以會由許鳳雀介入辦理，係由被告張心妮之父張能變介紹而來（見偵三卷第25頁）；同案被告張心妮亦稱：「是我父親張能變告訴我說我姑媽發生車禍，現在昏迷不醒」（見偵三卷第63頁及原審第137 頁反面）及「（問：你怎麼知道是黃文松去領﹝保險金﹞的？）我父親跟我說的」等語（見偵三卷第64頁）。且警員王建國虛偽填載之證明書內所載張秋娥肇事時騎乘之「PHG-978 號」機車即係被告張心妮所有（見95年度偵字第631 號、96年度偵緝字第291 號附件卷第21頁之行車執照影本），同案被告張心妮亦坦承上開車籍及保險資料均由其自願提供（見偵三卷第56頁）。另參以被告黃文松與張心妮為表兄妹關係，及由上開張心妮之父張能變穿針引線之過程觀之，被告黃文松辯稱對本件保險理賠係以被告張心妮之機車申辦及不知車禍證明內容虛偽云云，即無足採。

（四）被告其餘辯稱不足採信之理由

1、被告辯稱不知所收取之保險金有違法云云，惟被告既知其母張秋娥肇事之機車未投保強制責任險，復因酒後駕車肇事，不可能獲得保險理賠，竟仍委由許鳳雀辦理「出險」，並於事後領得保險金，豈能不覺有異？又明台產險公司係因被告黃文松之母車禍受傷而同意核發保險金，核發金額高達121 萬4360元，被告卻僅領得其中區區20萬元，亦有違常理。蓋若被告自信本件保險金係以合法手段取得，又因其母受傷而獲理賠，豈會同意分配如此少量金錢，而任由許鳳雀抽取鉅額之佣金？是以被告於原審審理時自陳：「（問：你會覺得有違法嗎？）是」等語（見原審卷第130 頁反面）一語應屬可採，被告於本院準備程序時辯稱不知本件違法云云則非可信。

2、被告雖又辯稱：許鳳雀等人曾告以本件「再補保險」即可獲得理賠，故不知違法云云。然本件肇事者張秋娥除未投保強制險外，亦因酒後駕車肇事，兩者均為張秋娥無法獲得保險理賠的原因，此為被告所明知（見偵三卷第26頁），因此被告亦應知曉本件不可能僅於事後「補保」而獲取保險金。況且被告所稱許鳳雀向其索取之證明文件僅有「張秋娥之醫院診斷書、駕照影本、身分證影本及郵局存摺」（見偵三卷第25頁），並不包括「行車執照」，則許鳳雀要如何為張秋娥騎乘之WCJ-665 號機車「補辦」強制責任險？因此，被告前述辯解，亦屬事後卸責之詞，不可採信。

3、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院103 年度台上字第765 號判決意旨可資參照）。被告與員警王建國雖不相識，然既知本件有警員參與不實車禍事故證明書之製作，且係為共同詐得保險金，有如上述；證人許鳳雀亦曾告知被告本件詐得之保險金將分為四至五份朋分（見原審卷第86頁反面），故縱使被告黃文松辯稱不知警員王建國分得金錢及確實數額一語屬實，依前開判決意旨，亦無礙被告與員警王建國就詐領保險金成立共同正犯。

（五）綜上所論，本件被告與公務員王建國共犯利用職務機會詐取財物事證已臻明確，其犯行堪以認定。

二、論罪科刑

（一）新舊法之比較適用被告行為後之94年2 月2 日，刑法修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正施行後刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。此條規定與刑法第1 條有關罪刑法定主義之規定均係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又該次修正涵蓋範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：

1.修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。其中第1 款前段係「身分公務員」，同款後段則為「授權公務員」，然無論係「身分公務員」或「授權公務員」，凡具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之。又法定職務權限，所稱「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。刑法上公務員之定義，在新法施行後，已與修正前不盡相同，且貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5月30日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並於同年7 月1 日施行，以配合前述刑法之修正。本件共犯王建國於前揭行為時係屏東縣政府警察局屏東分局萬丹分駐所警員，為依法令從事於公務之人員，亦屬依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，故無論依新法、舊法均符合刑法第10條第2 項定義之公務員，依新法並無較有利之情形。

2.被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定已修正施行，修正施行前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」。惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告。

3.關於罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，惟依修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，比較結果，以舊法較有利於被告。

4.關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想或惡性，即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，以別於舊法時代將「實施」二字涵蓋陰謀、預備、著手、實行之概念在內。經比較新舊法結果，修正後刑法對於共同正犯之規定較為限縮，形式上觀之，以適用修正後刑法對於被告較為有利。

5.修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。惟本件被告等僅有1 次以公務員職務上登載不實車禍證明向保險公司詐領保險金之行為，並無依修正前之刑法應認係連續犯而依修正後刑法卻為數行為應分論併罰之問題，故無所謂有利及不利之情形。

6.刑法第55條牽連犯規定同於前述刑法修正過程中予以刪除，且此一刪除亦足資影響行為人刑罰之法律效果，同屬法律變更。本件被告為利用職務上機會詐取財物及行使公務員職務上登載不實公文書等行為間，為一行為觸犯數罪名之想像競合關係，並非兩行為而有方法、目的之牽連關係，無依修正前刑法第55條後段牽連犯規定之適用，故無所謂有利或不利之問題。

7.刑法第31條業於95年7 月1 日修正公布施行，修正後之刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。較之修正前係規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後新法增設得減輕其刑規定，明顯有利於被告。

8.綜合上述各條文修正前、後之比較，因本件無連續犯或牽連犯之情形，故以被告行為後即95年7 月1 日修正施行之刑法，可依刑法第31條第1 項但書得減輕其刑之規定，較有利於被告，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，整體適用修正後刑法之相關規定予以論處。

（二）論罪法條

1.按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。次按，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會，詐取財物罪，凡公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之。又公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3 條之規定，仍應論以該罪之共同正犯（最高法院94年台上字第5480號、95年台上字第4037號判決可資參照）。查共犯王建國行為時係屏東縣政府警察局屏東分局所屬單位之警察人員，為修正後刑法第10條第2 項所規定之公務員，且交通事故案件之當事人或利害關係人及受當事人委任之保險公司人員，得向處理之警察機關申請提供道路交通事故證明書，道路交通事故處理規範第20點亦有明文，是卷附「車輛肇事報告表」、「現場略圖」及「道路交通事故證明書」均應為王建國職務上所掌管及製作之公文書無訛。共犯王建國開具不實之道路交通事故證明書，目的乃為供被告申請保險理賠，亦即由被告及張心妮同意提供身分資料、車籍資料、保險資料、診斷證明書、就醫收據等文件，再由許鳳雀、許貴榮仲介請託具有公務人員身分之員警王建國出具不實之交通事故證明書、車輛肇事報告表或肇事現場圖，最後再向明台產險公司申請保險給付，而達共同向該公司詐取保險理賠給付之目的，就全部犯罪事實為手段目的之合一觀察，顯然如非由具有公務員身分之警員王建國出具不實之公文書，明台產險公司即不可能因之陷於錯誤（誤信確有發生符合理賠要件之車禍事故及張秋娥肇事時確係騎乘張心妮所有之車號000-000 號機車）而核發保險金，是本件犯罪事實所示保險金之詐得，顯係因王建國利用其職務上之機會所致。被告與張心妮、許貴榮、許鳳雀、王建國等人就事實欄所記載之犯罪事實，乃相互利用他人之行為，分擔完成犯罪行為之一部分，以達成共同向保險公司詐取理賠金之目的，而屬利用職務上機會詐取財物罪、行使公務員登載不實文書罪之共同正犯。

2.核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上機會詐取財物罪及刑法第216 條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。被告上開公務員登載不實文書之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，僅論以行使一罪。被告以一行為同時觸犯行使公務員登載不實文書罪及公務員利用職務上機會詐取財物罪，為想像競合犯，應從一重之公務員利用職務上機會詐取財物罪處斷。公訴意旨認為被告所犯上開兩罪間，具有方法結果之牽連關係應有誤會。又被告雖無公務員身分，惟與具公務員身分之共犯王建國共同實行因身分而成立之貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，依修正後刑法第31條規定，仍應論以共同正犯。又本件新舊法比較適用，綜其全部罪刑之結果而為比較結果應一體適用修正後之刑法對被告較有利，有如上述，爰依修正後刑法第31條第1 項但書之規定，對被告減輕其刑。又以被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，並於同年月16日起施行，依該條例第5 條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」。經查，被告係96年6 月8 日因本案經台灣屏東地方法院通緝，有通緝書在卷可查（見95年度偵字第7603號卷第53頁），而於96年6 月22日緝獲，有台南縣警察善化分局偵查隊解送人犯報告書在卷可查（見偵三卷第3 頁），並非自動歸案，依前開規定自無上開減刑條例之適用，併此敘明。被告為傷者家屬，因一時貪念，貪圖可向保險公司不勞而獲詐得大筆金額之保險理賠，利令智昏而與公務員間相互利用他人之行為，共同向保險公司詐取保險給付，係守法觀念薄弱，心存僥倖，為利所誘而誤罹貪污治罪條例之重典，綜觀其犯罪情節及惡性均尚非重大，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重，情輕法重，爰就上開被告涉犯貪污治罪條例罪之犯行，依刑法第59條之規定予酌減其刑。被告有二種刑之減輕事由依刑法第70條規定遞減之。

三、撤銷原判決之理由原審就被告共同利用職務機會詐取財物部分，據以論科，固非無見。惟被告不具有公務員身分，與具有公務員身分之王建國共犯本罪，並依刑法第31條第1 項但書規定對於被告減輕其刑，理由已見前述，然於原判決主文卻記載「黃文松共同犯利用職務機會詐取財物罪」，且於論罪法條欄亦未記載「刑法第31條第1 項但書」，顯有事實、理由欄記載有不一致之違反。被告上訴意旨空言否認犯罪，雖不足取，惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。本院審酌被告黃文松前有強盜之犯罪前科，有本院前案紀錄表在卷可查，被告同意配合保險代辦業者勾結警員共同向保險公司詐取保險理賠給付而獲得不法利益，已破壞保險制度分擔風險之功能，共詐得之保險金額高達124 萬5080元，被告分得其中20萬元，以及被告分擔之犯罪行為、總體犯罪情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定宣告褫奪公權。另按共犯貪污罪所得之財物應連帶沒收，追繳，不得分別按個人分得金額諭知，亦不得就共同所得財物對共犯個別重複諭知（最高法院92年度台上字第6997號判決參照）；次按貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院91年度台上字第2336號判決參照）；再按共同正犯應對犯罪之全部事實負責，就各共同正犯所得財物固應合併計算，全部追繳，始為合法，然若其中部分財物已經共同正犯中之一人或數人繳交者，就該已繳交部分，自無從再為追繳之諭知（最高法院88年台上第5415號判決參照）。揆諸前揭說明，共犯責任共同固無疑義，惟已發還或追繳者，因已取回被害財物，自無再予發還或追繳之諭知，以免被害人反而重複得利。查被告與張心妮與共犯王建國、許貴榮、許鳳雀共同向明台產險公司詐得保險金121 萬4360元，惟共犯王建國就所分得之5 萬元業經繳還，此據本院以98年度重上更( 一) 字第52號判決認明，而同案被告張心妮亦經原審認定應與被告連帶追繳就總詐得保險金121 萬4360元中之116 萬4360元（扣除共犯王建國已繳還之金額5 萬元），張心妮與檢察官均未上訴而告確定，故本院諭知被告與張心妮就上開金額均應予連帶追繳並發還明台產險公司，如全部或一部無法追繳發還時，以其等之財產連帶抵償之。又因許貴榮、許鳳雀、王建國雖係上訴人部分犯行之共同正犯，然其等三人並非本件受判決人，關於追繳發還部分，自不宜在本件主文宣示其等應與被告黃文松連帶追繳發還之旨。至於判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院98年度台上字第7613號、99年度台上字第8280號、102 年度台上字第4461號參照）。

四、不另為無罪諭知部分

（一）公訴意旨另以：明台產險公司承辦人員黃泓仁對首開犯罪事實亦屬知情，並與被告、張心妮及共犯許鳳雀、許貴榮、警員王建國等人共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，由黃泓仁在該公司汽車險肇事處理報告表內之理賠經過欄記載：「一、本案經查證屬實。二、保車係因經警方現場研判遭不明汽車擦撞而機車PHG-978 失控致騎士張秋娥受傷。三、傷患之病情中樞神經軸索廣泛受損及左側肢體癱瘓、左眼視神經及動眼神經受損、左側4 、5 、6肋骨骨折及氣血胸等嚴重之病情。四、擬給付強制6 項第2 級。五、擬賠付強制殘廢117 萬元，醫療7 萬5080元，合計124 萬5080元」等不實事項後，持以行使向明台產險公司提出理賠申請，故被告、張心妮與黃泓仁及共犯許鳳雀、許貴榮、王建國等人均共同涉犯刑法第216 條、215條之行使業務登載不實文書罪嫌。

（二）然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按刑法第215條之罪，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其成立要件。故如非從事業務之人，而係普通人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於其業務上作成之文書，因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，自無從逕依該法條論罪。從而，刑法第215 條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第213 條與第214 條之關係，其意甚明，最高法院對此亦著有88年度台上字第3116號判決可資參照。

（三）經查，本件公訴意旨雖認明台產險公司人員黃泓仁基於行使業務登載不實文書之犯意在前揭報告表內為虛偽不實之登載，惟據證人黃泓仁陳稱：本件係其任職公司之屏東分公司人員前往萬丹分駐所查證後，再由其彙整（見原審卷第120 頁反面），於偵查中亦稱：「我們屏東以前的李志相主管他有去萬丹派出所查證，我彙整資料再做送審的動作」，並稱「我們事後才知道是假的」；「我是行政上的疏忽」（見偵三卷第110 頁及第111 頁）等語，否認其有公訴意旨所稱之犯意。此外，本件共犯許貴榮尚在通緝中，無從傳訊到庭證述其所知情節，且依檢察官提出之全部證據，亦無從認為黃泓仁有明知虛偽之情而仍登載於業務上作成之文書，依前開法律規定，即無從認定其有故意為業務登載不實之犯意。再者，因被告、張心妮與共犯王建國、許鳳雀、許貴榮等人均非在明台產險公司內從事保險業務之人，前開處理報告表亦非彼等業務上應登載之文書，彼等即使利用不知情之明台產險公司人員在報告書內為不實之登載，因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，亦無從逕依刑法第215 條論罪，或成立該罪間接正犯之可能，公訴人認此部分涉有刑法第216 條、215 條之罪即有未合。此外，復查無其他證據證明被告確有公訴人所指此部之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第3 條、第5 條第1項第2 款、第10條第1 項、第17條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第216 條、第213 條、第37條第2 項，修正後刑法第28條、第55條、第59條、第31條第1 項但書，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。