臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第805號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第805號

上訴人

即被告

謝勢明

選任辯護人

柳聰賢律師

上訴人

即被告

劉志明

選任辯護人

曾慶雲律師

　　　　　　蘇姵禎律師

　　　　　　林石猛律師

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105年度訴字第312號，中華民國106年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第6738號、第6739號、第7155號、第7156號、第9489號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉志明、謝勢明均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，詎劉志明竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話與謝勢明持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡佯稱有無茶葉或車輛云云後，於附表一所示時地，以如附表一所示之方式，分別販賣如附表一所示金額、數量之第二級毒品甲基安非他命予謝勢明共3次，並收取如附表一所示之毒品對價；謝勢明亦意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示之時地分別以附表一所示之金額，向劉志明販入附表一所示數量之第二級毒品甲基安非他命後，返回彰化，伺機販賣上開購得之甲基安非他命。嗣於民國（下同)105年9月1日14時許為警查獲謝勢明，並扣得如附表二編號1至5所示之物；復循線查獲劉志明，並扣得如附表編號6至19所示之物。

二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局及臺中市政府警察局第四分局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2規定甚明，此為傳聞法則例外之情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言，是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據（最高法院99年度台上字第5388號判決意旨參照）。上訴人即被告劉志明（下稱被告劉志明）主張被告謝勢明於警詢之證述無證據能力）。上訴人即被告謝勢明（下稱被告謝勢明）業於原審審理時，使之立於證人之地位具結陳述，且給予被告劉志明對其詰問之機會，而先前其在司法警察詢問時所為之陳述，經核與審判中之陳述大致相符，揆諸上開說明，即應採取證人於審判中經具結、交互詰問之證詞為證據，故其等警詢時之證言，應認屬於刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，無證據能力，但可作為彈劾證據，彈劾證人證述之可信性。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。亦即法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。本件被告謝勢明就被告劉志明販賣第二級毒品之犯行部分，於偵查中之證述均係經檢察官告知得拒絕證言事由、具結義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，且如後所述，雖檢察官於105年11月3日下午16時33分之偵查錄音光碟結果（詳如後述理由二㈧），偵查檢察官固有要求被告謝勢明之辯護人不得翻供、你這樣子講的前後供述不一，想要出去，身為辯護人你會不會覺得這個是天方夜譚等語。然亦同時告以只須據實陳述，就會跟證據吻合等語，且被告謝勢明前此於105年9月2日及同年9月21日偵查中已明白證述向被告劉志明購買附表一所示3次毒品（見下述理由二㈡部分之說明），而被告謝勢明係經檢察官於105年11月30日諭知20萬元交保，停止羈押，嗣於同日經當庭釋放（見偵字第6739號二卷第246頁、第253頁）。是縱檢察官有要求被告謝勢明及其辯護人不要翻供，並不影響其先前所為供述係在自由意志下指證向被告劉志明購買毒品之情事，何況被告謝勢明於本院審理時供稱：律師沒有告訴我檢察官要我怎麼回答，他說有買就有買，老實講，叫我老實講，所謂不要翻供就是老實講等語（見本院卷二第175頁），自難認被告謝勢明之陳述有出於非自由意志之情事，是檢察官對被告謝勢明所取得之供述證據無違反相關規定之瑕疵，亦即並無證據證明於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上開說明，其等於偵查中具結之證述應有證據能力。

三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告謝勢明2人及其辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷一第86、87頁），或於本院審理中就事後調查所得之證據之證明力表示無意見（見本院卷二第175頁)，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

四、被告劉志明之辯護人於原審固主張本件附表二所示之扣案現金新臺幣（下同）510,400元為員警違反被告劉志明之意願違法搜索扣押而取得云云。然本案員警係經被告劉志明同意後搜索屏東縣○○鄉○○路000號，此有行政院海岸巡防署中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及被告劉志明於該次搜索扣押筆錄之簽名附卷可參（見偵字第6738號卷一第49至51頁），又員警另持原審法院核發之搜索票搜索屏東縣○○鄉○○村○○路00號，有行政院海岸巡防署中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及原審105年度聲搜字第704號搜索票影本附卷可參（見偵字第6738號卷一第47、53至55頁），被告劉志明於警詢中亦表示對上開搜索過程均無意見等語，且被告劉志明之辯護人當時亦在場陪同被告劉志明接受警方詢問（見偵字第6738號卷一第11頁反面），足認警方之搜索扣押並無違法情形，原審辯護人上開主張為無理由，故附表一所示之扣案物品係合法採得之證物，復與本案具有關聯性，並經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據謝勢明時而主張只有向共同被告劉志明購買附表一編號3所示毒品甲基安非他命1次，並非3次（見本院卷一第84頁、卷二第168頁背面），且辯稱：共同被告劉志明亦否認有販賣行為，亦未扣得毒品，並無補強證據云云；時而坦承有向被告劉志明購買附表一所示3次毒品甲基安非他命（見本院卷一第85頁、卷二第2頁背面)；另訊據被告劉志明固坦承有於附表一所示時地與共同被告謝勢明見面之情事，惟否認有販賣附表一所示甲基安非他命給共同被告謝勢明之情事，辯稱：㈠謝勢明於警詢供稱向劉志明購買毒品3次；於同日在檢察官偵查訊問時則表示「我要賣他安非他命），復於同表示係向阿龍購買毒品云云，先後供述不一，且無補強證據，警方所提供105年6月4日及同年6月15日之相片中並未顯示其與謝勢明間有毒品交易，該相片亦無從得知與毒品交易有何關聯性。㈡被告謝勢明於警詢係遭警方不正詢問方法所影響，始出現證詞反覆，何況共同被告謝勢明就購毒資金來源無法交待清楚，且其經濟狀況不佳，何來以42萬元向被告劉志明購買毒品，若其確有以42萬元購買毒品，何以連20萬元交保金都無法籌措而由檢察官飭回。㈢被告謝勢明未表示「茶葉」、「汽車」係毒品之代號，且被告劉志明與共同被告謝勢明間並無交易毒品之前例，自不得以通話中出現上開語言逕認被告劉志明有販賣毒品甲基安非他命給共同被告謝勢明。㈣依證人及被告謝勢明之陳述，被告謝勢明曾提及壯陽藥，賓士車內亦有壯陽藥牛鞭丸，但檢察官跟警察都刻意忽視對被告劉志明有利的證據，迴避搜索票所載應對賓士車搜索；105年10月3日檢察官要求律師跟共同被告謝勢明講，希望他能夠認罪，結果檢察官竟然還訓了律師，說他老是翻供，怎麼能夠交保，要交保不是天方夜譚嗎？公訴人一直說這是合法勸諭，如果是合法勸諭為什麼不記明筆錄呢？既然不記明筆錄，表示檢察官知道合法性是有問題的，否則不需要訓了律師一段話，由勘驗筆錄可以知道不是幾句話而已，而其後後共同被告謝勢明確經過檢察官諭令要交保，且要交保也沒錢才無保釋放，因此檢警係不正取供，依刑事訴訟法第156條第1項要證據排除；再者，警偵訊均未經對質，刻意迴避刑事訴訟法之相關規定云云。

二、經查：

㈠被告2人有於附表一編號1至3所載即105年6月4日6時許；同年6月15日6時許；同年9月1日14時許，先後在屏東縣○○鄉○○路00巷0號之三合院見面；被告謝勢明於105年9月1日下午2時許被查獲，扣得如附表二編號1所示甲基安非他命；附表三所載通訊監察譯文所使用的手機及門號分別為被告2人所有，通話人為被告2人，通話內容如譯文所載等情，俱為被告2人於本院行準備程序時，列為不爭執之事項（見本院卷一第85頁），並據其等2人於原審供承不諱（見原審卷第60頁、第159頁），上開扣得甲基安非他命之時地係於105年9月1日下午2時3分至13分許，在國道3號屏東縣○○○○○○道○○○○○○○○○○○○號碼000-0000號自小客車內之事實，亦有台中市政府警察局第四分局所製作搜索扣押筆錄及原審法院所核發之搜索票、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可憑（見偵字第6739號卷第27至33頁），此外，復有被告劉志明持用之門號0000000000號行動電話與被告謝勢明持用之0000000000號、0000000000號行動電話以及被告謝勢明撥打之000000000號、000000000號公共電話之通訊監察譯文、屏東縣內埔鄉南寧路南寧加油站105年6月4日及同年月15日之監視器翻拍畫面、現場搜索照片在卷可參（見偵字第9489號卷第39至40頁、第45頁，偵字第6738號卷二第283至286頁，偵字第6739號卷第28至32頁、第38至48頁），扣案如附表二編號1所示之白色晶體2包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命（驗前總毛重2012.71公克，驗前總淨重約2001.59公克，推估驗前純質淨重約1961.55公克）無訛，有內政部警政署刑事警察局105年10月7日刑鑑字第1050091832號鑑定書附卷可憑（見偵字第6738號卷一第172頁），則被告2人分別有於附表一所示時地見面，被告謝勢明於105年9月1日下午2時許為警查獲時持有附表二編號1所示之白色晶體2包均為第二級毒品甲基安非他命之事實，可以認定。被告謝勢明就其於附表一編號3所示時間，在屏東縣○○鄉○○路00巷0號之三合院向被告劉志明購買扣案第二級毒品甲基安非他命2包等情，業據於偵訊及原審坦承不諱（見偵字第6738號卷一第98頁，偵字第6738號卷二第271至272頁，偵字第6739號卷第245頁，原審卷第159頁、第383頁），復有上開扣案之甲基安非他命可資佐證，參以該毒品係在其所駕駛之自小客車查扣，扣案甲基安非他命數量龐大，如非購毒何須以公共電話與被告劉志明連絡，及被告謝勢明亦於偵查中供稱：3次購買毒品除自己吃外，都是要賣的等語（見偵字第6738號卷第272頁），參以所述購賣數量非少觀之，此部分自白亦與事實相符。

㈡被告謝勢明於105年9月2日在偵查中具結證稱：我被扣到的2公斤甲基安非他命是跟綽號「大摳仔」的劉志明買的，這是昨天上午11點左右，我在彰化用公共電話打給劉志明，他的手機是0000000000，因為我要跟他買毒品，所以沒有用自己的手機撥打，我跟他說我大約下午1點會到，等我到內埔南寧路的加油站後，劉志明騎機車來找我，我看到他以後就開車跟著他的機車走，他就帶我去三合院坐，他出去又回來，就拿2公斤安非他命（參照扣案毒品及其上開證述應係指甲基安非他命之意，下同）給我，我就給他42萬元等語（見偵字第6738號卷一第98頁），嗣於同年月21日偵查中亦具結證稱：我跟劉志明買過3次安他命，時間地點都跟我之前講的一樣，第3次是105年9月1日買2公斤安非他命，是買42萬元，買的量大有算便宜一點，我用公共電話打劉志明的手機號碼是0000000000，打電話就假聊天，他就知道了，我電話裡面講的『茶葉、車輛』都是亂扯的等語（見偵字第6738號卷一第159頁）；於原審具結證稱：我認識劉志明，我都叫他大胖、大塊仔（台語），我在105年9月1日有跟劉志明碰面，我跟他見面是要跟他買安非他命，我們電話中講到的「茶」就是代表安非他命的意思，我們是在屏東內埔加油站碰面，當天我拿錢他，他就拿毒品給我，我買的量是兩公斤，我是用42萬元之價格跟他買等語（見原審卷第237至239頁），依附表三之3即105年8月31日18時27分許所載譯文：「共同被告謝勢明稱：鬥陣的，明天差不多下午1點過去找你好嗎？被告劉志明稱：好阿；共同被告謝勢明稱：之前那個『茶』都還有恩？被告劉志明稱：有啦有啦」各等語，有通訊監察譯文、通訊監察書及所附電話附表在卷可憑（見本院卷一第186至193頁、第199頁），被告謝勢明既無向被告劉志明購買茶葉之意，卻於通話中故意提及茶葉，且若於105年9月1日不是要向被告劉志明購買毒品，實無使用公共電話連絡以避人耳目之理，參以通訊監察譯文中亦雙方互動正常，及被告劉志明於偵查中亦坦承當天雙方見面時有2包甲基安非他命（但指稱係被告謝勢明所攜至，見偵字第6738號卷一第12頁)，被告謝勢明駕車離去後旋即為警查獲等情，共同被告謝勢明應無誣陷被告劉志明之理。是被告謝勢明就附表三之3之犯行，自105年8月29日起連續多次以公共電話與被告劉志明連絡之目的係要向被告劉志明購買扣案之甲基安非他命，扣案甲基安非他命係被告劉志明販賣給共同被告謝勢明無訛。被告2人既坦承於被告劉志明在屏東縣○○鄉○○路00巷0號之三合院內目睹有甲基安非他命之情事，則被告謝勢明是否併有攜帶鑽石向被告劉志明推銷，參以譯文所載係被告謝勢明向被告劉志明詢以「之前那個茶都還有？」等語，顯係被謝勢明要向被告劉志明購買物品等情，即不足以影響被告劉志明有在附表一編號3所示販賣甲基安非他命事實之認定。

㈢被告謝勢明雖改口否認其有附表一編號1、2所示購買甲基安非他命伺機販賣之犯行，辯稱：是亂講的，之前會承認是想要交保，而且剛被抓心情不好就亂講，很緊張云云。惟被告謝勢明於105年9月2日偵查時供證稱：我跟劉志明買過兩三次安非他命，警察有給我看這三次照片，這三次都是我跟他購買安非他命的情形，105年6月4日購買8萬元共300公克的安非他命，105年6月15日購買15萬共700公克的安非他命，我們都是約在內埔南寧路的加油站，2次都是劉志明開車來接我，我坐上他的車，交易完後他再把我帶回加油站，兩次都是一手交錢一手交貨，都是單純跟劉志明購買，不是合購，也不是調貨等語（見偵字第6738號卷一第96至101頁）；於105年9月21日偵訊中供稱亦具結證稱：我3次交易的時間地點都跟我在警局講的一樣，這3次都有被警方拍到照片，第一次8萬，是買300公克安非他命，第2次16萬，買700公克安非他命，我買回去有自己要吃，也有要賣，交易的時間有兩次都在凌晨，我有在警察那裡指認被告劉志明的照片，警察拍到我拿袋子的照片，那時候我袋子裡面是裝毒品等語（見偵字第6738號卷一第158至162頁），核與其於105年11月9日、105年11月16日之供證相符（見偵字第6738號卷二第270至274頁、第313至314頁，偵字第6739號卷第228至230頁）。又被告謝勢明於原審準備程序中亦明確供稱：我在105年6月4日上午6時開車去南寧加油站去等劉志明，劉志明再載我去內埔鄉竹山路40巷6號三合院，我再用8萬元跟劉志明買300公克的安非他命；我在105年6月15日上午6時許，也是去加油站等劉志明，再載我去上開三合院，這次是用16萬元買了700公克的安非他命等語（見原審卷第159頁），就涉犯附表一編號1、2所示之大量購入甲基安非他命之犯行，均坦承不諱，復有前開被告劉志明持用之門號0000000000號行動電話以及被告謝勢明持用之0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、屏東縣內埔鄉南寧路南寧加油站之監視翻拍畫面在卷可參，核與被告謝勢明前開供述情節相符，此外，復有附表三之1（105年6月3日及同年月4日）及三之2（105年6月12日至同年月15日)所示之通訊監察譯文在卷可資佐證（見本院卷一第194頁背面、195頁正反面及本院卷二第58頁勘驗筆錄），雖上開6月3日之通話中，共同被告劉志明對被告謝勢明稱：你賓士車牽了沒？被告謝勢明則回稱：還沒有啦，牽TOYOTA的就好了，共同被告劉志明則回稱：好啊等語。然被告謝勢明於偵查中已證稱電話裡面講的「茶葉、車輛」都是亂扯的等語，業如前述（見上開㈡部分），經本院勘驗被告謝勢明於105年9月21日下午1時19分警詢光碟結果，被告謝勢明於警詢時亦稱「（你如何跟劉志明連絡購買安非他命毒品？你是用什麼代號跟劉志明說你要買安非他命？）我就打電話給他，說要下去找他這樣。」、「（電話中說到茶葉這個是嗎？）沒有。茶葉跟車其實都是先喇勒《按係指隨便閒聊之意》，事實他真正他之前還一台《謝勢明有講幾句話，但是聽不清楚》想賣…。」等語（見本院卷二第52頁），雖其於警詢中之供述無證據能力，然可以看出與上開偵查中所為不利於己之證述相符。參以譯文所載被告謝勢明係於當日早上5時36分許即從員林抵達屏東，且向被告劉志明購買大量毒品伺機販賣之罪責甚重，被告謝勢明於前開偵查及原審準備程序之過程均有辯護人在場陪同，前亦有殺人、妨害自由、竊盜、妨害兵役治罪條例、家庭暴力防治法等前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，並非毫無司法審判經驗之人，豈有僅因遭受檢警偵查，即因驚慌恐懼而自陷於重罪之情形，是被告謝勢明前開不利於己之供述應係出於自由意志所為之自白，被告謝勢明有如附表一編號1、2所示之行為無訛，其所辯是亂講的云云等語，無可採信。至於經本院勘驗被告2人在105年5月10日之通訊監察光碟，被告謝勢明稱：這陣子還有賣好茶葉嗎？被告劉志明稱：這陣子沒有了等語（見本院卷二第57頁），因係在附表一編號1所示時間前，自不足為被告2人有利之認定。

㈣如前所述，被告謝勢明就其於附表一編號1、2所示時地向共同被告劉志明購買甲基安非他命部分，業據其於偵查中先後具結證述在卷；於原審亦具結證稱：我認識劉志明，我在105年6月3日、6月4日跟劉志明的通聯譯文對話是在亂聊，聊完之後我有找到劉志明，他知道我是要來跟他買安非他命，這次是6月4日在加油站見面，他載我去三合院交易毒品，我在6月15日也是跟劉志明打電話，先亂聊再買安非他命，這次是跟他買700公克，當時是我先在加油站等他，他再開車載我去三合院，他離開回來之後把安非他命給我，我再給他16萬元，是他賣給我毒品，不是我賣給他等語（見原審卷第239至241頁），核與前開於偵查中具結證述情節相符，參以105年6月3日之通訊監察譯文（附表一編號1所示同年6月4日下午之犯行部分)為：「被告劉志明：喂？被告謝勢明：逗陣仔，明天早上過去找你喔。被告劉志明：好啊，不然你到再打給我啊。被告謝勢明：好。被告劉志明：你賓士車牽了沒？被告謝勢明：還沒有啦，牽TOYOTA的就好了。被告劉志明：好啊。」等語（見本院卷一第194頁背面及195頁)，依上譯文所示，顯係被告劉志明主動向被告謝勢明稱：你賓士車牽了沒？被告謝勢明則回稱：還沒有啦，牽TOYOTA的就好了，被告劉志明則欣然同意被告謝勢明牽TOYOTA（豐田牌，下同），則被告謝勢明並無南下向被告劉志明購買車子或看車之意，而係要牽「豐田」牌車子。然而如被告謝勢明欲向被告劉志明購買豐田牌汽車，豈有未談妥價金即自彰化南下屏東之理。又在之前即105年5月16日晚間7時56分許，及翌日晚間6時49分許，被告2人雖有如下之對話：「被告劉志明：大仔喔？打幾百遍拍謝啦，我出去工作啦，我沒拿手機出去啦。被告謝勢明：我早上就來了，你現在在那裡？被告劉志明：你昨天沒有說要來，先打給我，我以為你沒有要來，我就出去工作了。被告謝勢明：我忘記跟你說，我就直接…，我不想吵你。被告劉志明：還是…。被告謝勢明：方便出來聊天嗎？我在這邊啦。被告劉志明：好啊，你在哪？被告謝勢明：在這裡等你啊。被告劉志明：在那個，你還在這裡嗎？被告謝勢明：嘿阿。被告劉志明：喔，好啊。你在哪裡？被告謝勢明：在這裡，加油站這邊啦。被告劉志明：好。」；「被告謝勢明：喂，逗陣仔，昨天問你那輛怎樣？被告劉志明：一百二。被告謝勢明：這樣喔。被告劉志明：嘿啊。被告謝勢明：好啦」等語（見本院卷一第194頁背面）。上開譯文與本院勘驗通訊監察光碟結果，與被告2人之對話意旨並無出入（見本院卷二第57頁背面、第58頁）。然而如被告謝勢明係要向被告劉志明購買車子，豈有未先告知被告劉志明即自員林南下屏東之加油站再與被告劉志明聯絡之理，且若無不可告人之事，何以於電話中僅告以「方便出來聊嗎」！再依翌日被告謝勢明對被告劉志明詢問以：昨天問你那輛怎樣等語觀之，則前一天顯係在詢價，果爾，於電話中詢價即可，何須迢迢由員林南下屏東？足見上開通話應有不欲人知之事無訛。則其於警詢中供稱：「（所以你會說我若電話中不會說要買毒品，就說要買茶葉，若買車呢？是嗎？買車也是嗎？）沒有。買車是真正的車，他那台車本來要賣，是真正的車。」等語（見本院卷二第52頁勘驗筆錄)。所陳有關購買車輛部分係真實云云，參與前所引其於偵查中所證「茶葉、車輛」都是亂扯等語，應係迴護自己及販毒者不實之陳述，應無可採。

㈤105年6月5日、同年6月6日及同年6月12日至6月15日（附表一編號2所示同年6月15日下午犯行部分）之通訊監察譯文內（本院卷一第195至196；及本院二卷第55至56頁勘驗筆錄），105年6月5日11時25分之對話為：「被告劉志明：大仔，他那台賓士的開100。被告謝勢明：100喔？被告劉志明：嘿，賓士的車開100，車況不錯。被告謝勢明：這樣有LEXUS那種車嗎？被告劉志明：有啊。被告謝勢明：LEXUS那差不多多少錢？被告劉志明：也差不多100啊。被告謝勢明：賓士的，還有一種嗎？還有一種車，那個問得到嗎？被告劉志明：有啊。被告謝勢明：那個喔？LEXUS那種有喔？被告劉志明：有啦。被告謝勢明：好阿，這兩天再連絡。被告劉志明：好。」；105年6月6日10時35分許之譯文對話內容為：「被告謝勢明：喂。被告劉志明：大仔喔？被告謝勢明：逗陣仔，不是那台賓士，也不是TOYOTA的，是那台LEXUS、4、50萬元買得到嗎？被告劉志明：我沒跟他說，他跟我報賓士的而已。被告謝勢明：4、50萬元買得到嗎？那台有要賣嗎？被告劉志明：我問看看，好嗎？被告謝勢明：有再說。」；105年6月12日晚間8時20分許之通話內容：「被告謝勢明：這幾天內下很大。被告劉志明：你那邊有沒有怎麼樣？被告謝勢明：一樣啦，沒怎麼樣，你那邊怎樣？做沒什麼事吧？被告劉志明：嘿啊，沒什麼事啊。被告謝勢明：這兩天再打給你。被告劉志明：好。」；105年6月13日晚間9時57分許之通話內容為：「被告謝勢明：逗陣仔，你在睡覺了喔？被告劉志明：嘿嘿。被告謝勢明：拍謝，吵到你，我可能後天早上下去牽那輛賓士。被告劉志明：後天早上喔？被告謝勢明：嘿啊，再麻煩你。被告劉志明：好啊，我再聯絡一下。被告謝勢明：先跟他聯絡一下。被告劉志明：好。」105年6月14日上午11時13分許之通話內容為：「被告謝勢明：我是說明天早上呢。被告劉志明：明天早上才要下來喔？被告謝勢明：嘿啊。被告劉志明：好啊，我叫人家開車下來。被告謝勢明：好明天早上。」；同日晚間7時24分許之通話內容為：「被告劉志明：大仔，你有打給我喔？被告謝勢明：我可能明天12點才會出發嘿。被告劉志明：中午喔？被告謝勢明：嘿啊。被告劉志明：可是中午我出去了呢，我出外3天呢。被告謝勢明：何時要出去？被告劉志明：明天中午要出去。被告謝勢明：這樣喔？被告劉志明：我明天中出外3天才有回來啦。被告謝勢明：幾點要出發？被告劉志明：9點多就要出發了。被告謝勢明：夭壽喔。被告劉志明：嘿，我明天要過去小琉球啦。被告謝勢明：小琉球喔？被告劉志明：嘿，我星期六才有回來。被告謝勢明：我明天早上到啦。被告劉志明：明天早上打給我啦，差不多7、8點那邊啦，我九點就要出門了。被告謝勢明：好。」；105年6月15日凌晨2點2分許之通話內容為：「被告謝勢明：逗陣仔，我差不多6、7點會到，再麻煩你。被告劉志明：好。」同日上午6時3分之通話內容為：「被告謝勢明：逗陣仔，差不多十幾分鐘就到了。被告劉志明：好。」；同日上午9時19分許之通話內容為：「被告謝勢明：逗陣仔。被告劉志明：大仔。被告謝勢明：到家了阿。被告劉志明：好。」各等語。

㈥上開通話譯文所載通話內容，雖被告2人在附表一編號2即105年6月15日早上6時許前之同年6月5日、6日、13日、14日之通話中提及「賓士」、「TOYOTA（豐田）」、「LEXUS」等廠牌之車輛及價錢，被告劉志明亦告以：我叫人家開車下來等語。然被告謝勢明於105年6月15日當天係駕駛0000-00之自小客車抵達屏東（見偵字第9489號卷第62頁），而其從員林南下屏東前一日已明確表示係要牽「賓士」的，而非看車，被告謝勢明於當日上午9時許回到員林住處時，亦僅打電話告知被告劉志明到家了，並無片言隻字提及看車結果。如被告謝勢明當天係欲牽車，其如何一人開2部車子回員林？若是要「牽車」，衡情亦無於凌晨2時打電話與被告劉志明聯絡之理！既係表示要「牽車」，於電話中自應提及要如何向監理所辦理過戶手續，而價金100多萬元亦非小數目，究係分期或一次等如何給付，自應事先談妥。然依上開譯文觀之，全部從缺，與一般車輛交易之常情相去甚遠，被告劉志明所辯稱係要看車云云，亦與共同被告謝勢明於電話中所稱係要「牽車」而非「看車」不符。再依屏東縣內埔鄉南寧路南寧加油站105年6月4日之監視器翻拍照片，被告謝勢明於當日上午6時1分坐上被告劉志明所駕駛之AMW-1215號自用小客車時，其手上僅有類似背包狀之物品，而當日上午6時38分搭乘上開自小客車返回南寧加油站時，其右手即提一只粉紅色紙袋，有上開監視器翻拍照片甚明（見偵字第6738號卷二第285至286頁），被告謝勢明前開證述應與事實相符。則被告謝勢明前揭於偵查中所證：打電話就假聊天，他就知道了，我電話裡面講的「車輛」』都是亂扯的等語（見偵字第6738號卷一第159頁），是要向被告劉志明購買毒品，洵非無據。被告謝勢明有附表一編號1、2所示向被告劉志明購買上開編號所示之甲基安非他命應無疑義。再依上引通訊監察譯文，並未提及壯陽藥牛鞭丸及豬腳，且被告2人係以電話聯絡，而非公然為之，言及壯陽牛鞭等情，並無令人難以啟齒之事，衡情並無於電話中避而不談之理，因此被告謝勢明南下屏東並非為取得牛鞭或吃豬腳而來應可認定。被告謝勢明於警詢時供稱是壯陽藥跟豬腳云云（見本院卷二第54頁），委無可採。證人王瑞明（參與本件偵查且對被告謝勢明製作筆錄查緝員警)於本院審理證稱：印象做筆錄時謝勢明有跟我說他是下來拿壯陽藥等語（見本院卷二第172頁背面），亦屬被告謝勢明個人所持之辯解及主張，且與譯文相佐，難採為被告2人有利之認定。

㈦被告劉志明之堂弟劉忠訓於本院審理時證稱：AML-0258號自小客車（見偵字第6738號卷一第47頁）賓士車係劉志明之母親所有，謝勢明前於6、7月間曾來看過；來看2次；謝勢明有出價110至120那邊；曾跟謝勢明在三合院照過面，要賣該部車，因為謝勢明出價太便宜價錢談不好所以沒賣等語（見本院卷二第9頁、第10頁背面、第11、12頁），姑且不論證人劉忠訓與被告劉志明間之至親關係，如上所述，被告2人於105年5月16日晚間7時56分許之通話有不欲人知之端倪，且被告謝勢明若僅在詢價，豈有不事先告知被告劉志明即南下屏東後再打電話給被告劉志明，因此翌日之通訊譯文所稱「那輛車怎樣」，對照被告謝勢明前於偵查中所證係「亂扯」，意在購買毒品等語觀之，顯非車輛之意；依105年6月5日之譯文，亦係被告劉志明向被告謝勢明出價，而非被告謝勢明出價，且係100萬元，而非證人劉忠訓所證110萬元至120萬元。則若證人劉忠訓曾在場與被告謝勢明議價購買賣上開賓士車，所證應不致有上開歧異。又被告劉志明於偵查中陳稱：被告謝勢明是下來屏東問我有無權利車，他叫我幫他找權利車（見偵字第6738號卷一第108頁)，而證人劉忠訓則稱：車子登記在被告劉志明母親名下；那台不是權利車等語（見本院卷二第9、14頁)。所證亦與被告劉志明所陳不符。是證人劉忠訓所證應係迴護其堂兄即被告劉志明之詞，不足採信，所提上開000-0000號自小客車資料，亦不能為被告劉志明、謝勢明有利之認定。

㈧經本院勘驗檢察官於105年11月3日下午16時33分之偵查錄音光碟，偵查檢察官與被告謝勢明之辯護人等間固有如下之對話：「（辯護人有要補充的嗎？）因為我們了解到監聽譯文有一些來龍去脈，關於被告的陳述，他從延押庭到現在的陳述，如果沒有太大出入的，是否可以認為被告就他的部分以及他所知道其他人的部分，已經做完全的陳述。可否讓被告知道他能夠配合的是什麼。」、「檢察官：不要翻供啊！這個會很困難嗎？你這樣子講的前後供述不一，想要出去，身為辯護人你會不會覺得這個是天方夜譚？」；「這個部分我們沒有爭執。包括我們在律見的時候一再有讓被告知道能夠配合鈞長辦案對被告會有利。至於他為什麼會翻供我們也不曉得。包括到延押的時候我們才第一次聽到跟之前不一樣的說法。」、「檢察官：我知道辯護人有你的難處，我的意思是假設想要出去這樣子是不可能的。」、「在供述先後不一的情況下，可請鈞長明白的跟被告曉諭他要怎麼樣配合才可以在最短的時間內交保。」、「檢察官：第一個說實話，說謊會紕漏百出，漏洞百出，一點都不合理，講事實跟證據就會吻合。我沒有要你作偽證，我要你說事實，你現在跟你的律師談談，你現在已經構成偽證罪了，上次具結，這次具結，講的都不一樣，法官沒有讓你具結，我這邊有讓你具結，我可以辦你偽證。我等一下問你要不要認罪，你問你的律師，在這邊具結不是念好玩或者是簽好玩，是有法律上意義。你這樣瞭解嗎？我從頭到尾就希望你說實話而已，說難聽一點，你跟劉志明串供，假如說他押著，實際上你不必押，你又翻供，這樣就有羈押的必要啊，因為我們要調查你講的這一個是事實，還是前面是事實啊，這需要我跟你講嗎，只要是有頭腦都知道吧。我要先調查你現在講的阿龍什麼鬼的，我要去調查這個人，你講愈多，我就要調查愈多啊。不是這樣嗎？你講事實就可以跟證據吻合，為什麼，因為它是事實。你現在知道我們有監聽有譯文，我們有所有的資料，你開車，你幹嘛，你作所有事情。我在延押庭有讓你知道，你跟劉志明做什麼事情我通通都有掌握，也都有拍到照片，也都有聽到你們講話內容，甚至你們在講電話之前，你跟人家對話，你要拿貨，我們通通都有聽到，也都做成監察譯文，所以你要不要認，你要不要翻供，對我來講我真的沒差。我很穩，我跟你講，你要了解嗎？你們回去好好再想一想，再跟律師討論。」、「（辯護人有要再補充的嗎？）其他部分我們再具狀說明。」等語（見本院卷二第56、57頁)，要被告謝勢明不要翻供云云。然而如前所述，被告謝勢明前此於105 年9 月2 日及同年9 月21日偵查中已明白證述向被告劉志明購買附表一所示3 次毒品（見理由二㈡部分之說明），而被告謝勢明係經檢察官於105 年11月30日諭知20萬元交保，停止羈押，嗣於同日經當庭釋放（見偵字第6739號二卷第246 頁、第253 頁）。是縱檢察官有要求被告謝勢明及其辯護不要翻供，並不影響其先前所為供述係在自由意志下指證向被告劉志明購買毒品之情事，何況，檢察官亦一再要求應據實陳述，更何況被告謝勢明於本院審理時供稱：律師沒有告訴我檢察官要我怎麼回答，他說有買就有買，老實講，叫我老實講，所謂不要翻供就是老實講等語（見本院卷二第175頁），自難認被告謝勢明之陳述有出於非自由意志之情事，被告劉志明之辯護人認檢察官係違反取供，其證述應予排除該部分之證據云云，殊無可採。

㈨證人謝勢明於偵查中曾改稱：我係向綽號「阿龍」之人購買毒品，又曾改稱其於105年9月1日與被告劉志明碰面之目的在於向被告劉志明兜售毒品，之前是亂講的云云（見偵字第6739號卷第184至188頁），於原審亦曾改稱：沒有在105年6月4日、6月15日向被告劉志明買毒品，那是我為了交保亂講的，只有跟他買過105年9月1日那次而已，其他2次我沒有買云云（見原審卷第241至246頁）；於本院亦否認有附表一編號1、2所示向被告劉志明購買毒品之情事（見本院卷一第84頁)，並以證人身分證稱：未曾向被告劉志明購買300公克及700公克之毒品（即附表一編號1、2部分，見本院卷二第89頁)。惟被告謝勢明於偵查中陳稱：我有很大的壓力，因為這裡是屏東，是劉志明的故鄉，所以我擔心會出事，我和他上次出庭碰面，他臉色很難看，我覺得壓力非常大；我之前改口說我販賣安非他命給劉志明是因為我出庭的時候遇到劉志明，劉志明叫我改口，我不知道他怎麼會遇到我，叫我幫忙，我會有點壓力他在場我會不敢陳述，希望之後不要跟劉志明碰到面等語（見偵字第6738號卷二第267 至269 頁、第270 至274 頁），足認被告謝勢明心理上受有相當之壓力。被告謝勢明於警詢中數度陳稱：我跟劉志明認識是綽號「阿龍」的人介紹的，應該是今年4 至5 月某一天的凌晨4 點多左右綽號「阿龍」有先打電話給劉志明，打完電話之後綽號「阿龍」叫我開車載他下屏東到內埔加油站對面，我們到加油站對面之後綽號「阿龍」又打電話給劉志明說我們已經到了，不久劉志明就駕駛一輛銀色賓士汽車來跟我們會合，隨後我們就開車跟著劉志明的賓士汽車到三合院，綽號「阿龍」就介紹我跟劉志明認識，綽號「阿龍」說我以後如果要購買安非他命可以直接跟劉志明購買，綽號「阿龍」也把劉志明的連絡電話0000-000000寫給我，後來劉志明跟我說他要賣的安非他命每公斤價格是新台幣24萬元，以後來的話安非他命每公斤價格都當面再講，因為安非他命的價格會不一樣；劉志明也跟我說如果要下屏東購買毒品前，先打電話給他，我們在電話中隨便扯其他事情，再跟他講說我要下來，他就知道我是要下來買安非他命毒品；我是打電話跟他約購買安非他命毒品，我要跟他購買毒品時，都是先打電話跟他亂扯像是要購買茶葉或是買賣車輛，他說好叫我下屏東的時候就是表示他有安非他命毒品可以賣給我，但購買毒品的數量跟價錢都是當面談，我要跟他買毒品就看我當時有多少錢或是他有多少毒品可以賣我，所以購買毒品的數量不一定多少。所以第一次我原本要跟他購買1公斤的安非他命毒品，但是因為我只有新台幣8萬元，所以我先跟他拿300公克的安非他命毒品，第二次我再拿新台幣16萬元去跟他購買剩下的700公克安非他命毒品，二次加起來剛好是1公斤的安非他命，價錢是24萬元；105年6月3日、6月4日的通話是我跟綽號「大摳志明」劉志明之男子通話，這次我是要下屏東跟他購買安非他命毒品，我先到內埔南寧加油站等他，後來他開一輛黑色BMW汽車來載我，他載我到三合院後，他就離開，我在三合院等他，大約20分鐘後他回來，他就將300公克的安非他命交給我，我把新台幣8萬元交給他，這一次我是以新台幣8萬元跟他購買300公克的安非他命毒品；監視器畫面的照片這相片就是我要跟綽號「大摳」購買毒品，這次我開0000-00的自小汽車去到內埔南寧加油站，然後綽號「大摳」就開相片中的黑色BMW到加油站載我，後來他載我到三合院交易毒品，他載我到南寧加油站之後我就下車，我右手拿的紅色袋子裡面就是裝著300公克的安非他命，這一次我是以新台幣8萬元跟他購買300公克的安非他命；105年6月15日這次我是要跟他購買第1次原本要買1公斤安非他命毒品，但是第一次因為我錢不夠，所以我這次帶新台幣16萬元來跟他購買剩餘的700公克安非他命等語（見偵字第6738號卷一第20至29頁、第136至144頁，偵字第6738號卷二第267至269頁）。被告謝勢明上開警詢陳述，雖經本院認定為無證據能力，然有關就附表一編號1、2之犯行交易細節均證述詳盡，核與其前開偵查及原審有利於被告劉志明之證述顯不相符，亦與上述通訊監察譯文所呈現情節不符。又販賣第二級毒品罪責甚重，被告謝勢明指證被告劉志明以高價販賣大量毒品之犯行，犯罪情節更屬嚴重，將使被告劉志明遭受重罪之刑事追訴，其實有受有龐大壓力而不願當庭指證被告劉志明販賣毒品之高度可能性，是無從僅以被告謝勢明之部分證述有前後不一致之處，逕認其前揭不利於被告劉志明證詞及譯文所呈意涵於不顧。

㈩證人柯國賢（即海巡署雲林查緝隊隊員）於本院審理時證稱：「（105年6月4日發現謝勢明拿一個紅色袋子，懷疑那是毒品，既然有帶袋子又懷疑是毒品，為何不逮捕他？）因為當時並沒有搜索票，我們只是做行動蒐證而已。」、「（在6月15日、9月1日如果是在你們監控下交易，為何你們不逮捕，9月1日等到謝勢明要上交流道才逮捕？）6月15日並沒有搜索票，我們只是做行動蒐證，所以我們看到也不能認定是毒品。後面幾次我們經過幾次行動蒐證後，了解他們的行為模式，所以才聲請搜索票，在105年9月1日執行。」、「（在監控下交易的現行犯，應該不需要搜索票？）但是我們不能確定裡面是毒品，我們不能隨便逮捕或搜索。」等語（見本院卷二第169頁)，而原審法院係於105年8月30日核發對被告劉志明之身體、處所、車輛搜索之搜票（見偵字第6738號卷一第47頁)，被告劉勢明亦係於105年9月1日下午14時3分許為警持地方檢察署檢察官之拘票及原審法院所核發之搜索票在國道三號麟洛北上交流道拘捕及搜索（見偵字第6739號卷二第13頁）。則警方所以未在被告劉志明第1次及第2次販毒品後立即逮捕或搜索等情，所為裁量在客觀並無不合理之處，自難執此指摘警方偵辦本案有何怠惰及可疑之處。海巡署雲林機動查緝隊於105年9月1日下午5時許，經被告劉志明同意在屏東縣○○鄉○○路000號搜索時扣得現金65萬1400元、劉忠訓、姚靜玉等名義之存簿等物（見偵字第6738號卷一第49-51頁）；同日下午於屏東縣○○鄉○○村○○路00號搜索時扣得現金5萬2000元、姚靜玉名義之存簿5本等物（見同上卷第53-55頁)，合計如附表二編號6所載70萬3400元等情，為被告劉志明所不爭之事實。被告劉志明於偵查中供稱其中65萬1400元是其所有；5萬2000元係其女友姚靜玉的（現為被告劉志明之妻），她跟我住在一起，所以放在我○○○的家等語（見同上卷第107頁）。證人姚靜玉於本院審理時證稱：5萬2000元及姚靜玉郵局存簿係其所有，在龍路000號的東西只有一本簿子在老公身上，其餘東西不是我所有（見本院卷二第5、6頁），核與被告劉志明上開所陳相符。雖被告於偵查中供稱65萬1400元是經營六合彩及票貼的錢，而證人姚靜玉於本院則證稱係六合彩的錢（見本院卷二第7頁)，然被告謝勢明確有於105年9月1日下午2時許，在屏東縣○○鄉○○路00巷0號之一合院內向被告劉志明購買42萬元之甲基安非他命，而於同日下午2時許，國道三號麟洛北上交流道為警拘捕，在業如前述，參與購毒品時地及被查獲之時間段極為密接，而證人婉靜玉係被告之妻，所證又稍有出入以觀，上65萬1400元中應有被告謝勢明向被告劉志明購毒所交付之42萬元無訛，證人姚靜玉所證應係迴護被告劉志明之詞，被告劉志明所辯亦屬趨利避害之詞，不能採信。又依上開搜索票所載，搜索之物件包括被告劉志明所有000-0000號自小客車（見偵字第6738號卷一第47頁），因如前所述，被告2人均坦承當時有甲基安非他命等情，且係被告劉志明販賣給被告謝勢明，則縱警方未搜索該車，以致未能查明車內是否有牛鞭丸，亦屬警方基於偵查作為所為裁量，尚難據以推論係被告謝勢明販賣甲基安非他命給被告劉志明。被告謝勢明係經檢察官於105年11月30日12時20分許當場諭知20萬元具保停止羈押，嗣於同日12時43分當庭釋放（見偵字第6739號二卷第246頁、第248頁）。被告謝勢明於本院證稱不知以20萬元交保云云（見本院卷二第89頁背面），固無可採。惟其係於105年9月1日遭警方拘捕，嗣並遭羈押，距

拘束下，欲籌款項本就較為不易，況且其於本院亦證稱有20萬等語（見本院卷二第89頁)，被告劉志明之辯護人以此指摘、質疑被告謝勢明並無資力購買42萬元之毒品云云，難謂可採。又證人王瑞明（參與本件偵查且對被告謝勢明製作筆錄查緝員警)於本院審理另證稱：「（有無參與105年9月1日逮捕謝勢明、劉志明？）我有參與。」、「（《請提示105年10月27日上午10時55分謝勢明延押筆錄…幫我製作筆錄的員警有跟我講過，如果可以講個2、3次，會對案情有幫助，法院會判得比較輕…是我自己講出是劉志明，警察說這樣可以交保等語》你有無跟他講過這樣或類似的話？）閱覽後回答我沒有。」等語（見本院卷二第171頁正反面），參以當時尚有2名律師在場並於筆錄內簽名（見偵字第6378號卷一第17頁），衡情警方亦不敢公然違法對被告謝勢明告以上情，是被告謝勢明上開於原審延押訊問時所為供述，不能為被告2人有利之認定。按被告有數人時，應分別訊問之；其未經訊問者，不得在場。但因發見真實之必要，得命其對質。被告亦得請求對質。對於被告之請求對質，除顯無必要者外，不得拒絕，刑事訴訟法第97條定有明文；又因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質，同法第184條第2項亦有明文。本件被告劉志明於偵查中既未請求檢察官讓其與被告謝勢明對質，則檢察官於偵查中未命被告劉志明與被告謝勢明對質，純屬檢察官裁量權之適法行使，不生違法取證之問題。被告劉志明之辯護人主張檢察官未讓被告劉志明與被告謝勢明對質，核屬違法取證云云，亦無可採。販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其非法販賣圖利之目的，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。被告劉志明與被告謝勢明並無特殊情誼或至親關係，茍無任何利益可得，實無甘冒風險，在與前開毒品買受人均非至親、好友關係之情形下，將毒品無償交付之理，足認被告劉志明如附表一編號1至3之販賣甲基安非他命予被告謝勢明之行為，均係基於營利之意圖甚明。又被告謝勢明若非有利益可圖，應無甘冒重罪風險而購買大量毒品轉售之理，顯見被告謝勢明必預期有相當之利得，足認被告謝勢明確有欲藉由販賣而販入第二級毒品甲基安非他命以從中賺取買賣差價牟利之意圖。綜上所述，被告劉志明、謝勢明前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2 人犯行，均堪認定。被告劉志明選任辯護人聲請調閱105年6月4日上午6時1分20秒至6時38分7秒，及同年6月15日上午6時16分48秒至6時18分23秒之監視器錄影畫面部分，因畫面已無紀錄及備份，而無法提供，此經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局函覆在卷（見本院卷一第111頁），故此部分調查之途已窮；又被告謝勢明之辯護人原聲請詰問共同被告劉志明，惟於最後言詞辯論時以言詞捨棄，被告謝勢明亦同意（見本院卷二第175頁正反面)，且本院認事證已明，故不為調查，均附此敘明。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪。意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議；101年度台上字第6004號判決意旨參照）。

四、核被告劉志明就附表一各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告謝勢明就附表一各次所為，均係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告謝勢明意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命並持有之，雖另成立同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟與販賣第二級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。被告2人所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又被告謝勢明前於102年間，因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣彰化地方法院以102年度易字第344號判決判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定，於103年8月8日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告謝勢明於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除最重本刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再者，被告謝勢明意圖販賣營利而販入第二級毒品甲基安非他命後，尚未出售予他人即遭員警查獲，均屬未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。

五、按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告謝勢明就如附表一編號1至2所示之犯行，分別於偵查及原審準備程序中均曾經自白犯罪；其就附表一編號3所示之犯行，於偵查及原審審理中均自白犯罪，雖其嗣後於法院審理中否認附表一編號1、2所示之犯罪，然仍合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，故就其所犯各罪，均依上開規定減輕其刑。被告謝勢明所犯上開各罪，同時有前開刑之加重、減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項之規定先加後遞減之（前開不得加重者除外）。被告謝勢明之辯護人雖主張被告謝勢明有供出毒品來源，並因而查獲被告劉志明云云。惟警方於偵辦被告2人販毒案，偵辦初期即對渠2人所持用行動電話門號實施通訊監察，並多次前往屏東蒐證，偵辦過程已掌握其等2人身分，故查緝謝勢明到案，並非經由謝勢明主動告知毒品上手係劉志明因而查獲（見本院卷一第136、第137頁），核與前揭通訊監察譯文、通訊監察書等資料相符，是被告謝勢明之辯護人雖主張並無可採。

六、原審就被告劉志明附表一所示犯行認罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告劉志明固經警方查扣現金65萬1400元，但與附表一編號1、2所示販賣犯行相去4個多月、2個多月，自難據以推認上開65萬1400元中含有附表一編號1、2所示販賣毒品所取得價金8萬元及16萬元。則被告劉志明附表一編號1、2所示販賣毒品所得並未扣案，原審判決就此部分於附表一編號1、2所示主文欄內僅分別諭知扣案犯罪所得8萬元及16萬元沒收，未併諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，均追徵其價額，尚有未洽。㈡在被告謝勢明車內扣案之毒品，係販賣毒品之客體，且已脫離被告劉志明之持有，原判決併於被告劉志明所犯附表一編號3之罪名下，併宣告沒收銷燬，亦有未洽。㈢附表一編號3部分，原判決雖於附表一編號3部分諭知扣案販賣毒品所得42萬元沒收，然僅於理由內說明「42萬元係販賣毒品所得」，未說明扣案總現金70萬3400元中，有販賣毒品所得之理由根據，據以宣告沒收，尚嫌理由不備。被告劉志明上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決關於被告劉志明部分既有上開可議，自應由本院將原判決附表一有關被告劉志明部分罪刑及定應執行全部撤銷改判。

七、爰審酌被告劉志明販賣甲基安非他命之重量甚大、所得金額非少、動機在營利、販賣之對象雖係同一人，然與一般零星販售不同，不法程度非低，國中畢業之智識程度、羈押前之職業為從事六合彩及水果行，經濟及家庭狀況尚可（見本院卷二第196頁、原審卷第338頁），前有槍砲彈藥刀械管制條例、賭博之前案紀錄之品性，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑等一切情狀，認起訴檢察官就被告劉志明所犯部分請求併科罰金200萬元尚屬過重，仍量處如原判決所量處如附表一所示之刑，並本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，依刑法第51條第5款之規定，定和原判決相同之如主文所示應執行刑有期徒刑20年。

八、按刑法有關沒收之規定，業經修正公布並於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項及第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項規定，沒收適用裁判時法律；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；宣告多數沒收者，併執行之。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依所增訂刑法施行法第10條之3第2項規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。為因應刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至原第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其他財產抵償之。」則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬與犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑罰沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，亦予刪除。

九、經查：㈠扣案如附表二編號7所示之SAMSUNG牌門號0000000000號行動電話1支（見偵字第6738號卷一第51頁）係被告劉志明用以聯繫被告謝勢明，分別供附表一各次販毒行為所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在其附表一各該犯行之宣告刑項下，宣告沒收。㈡扣案附表二編號8所示之車牌號碼000-0000號自小客車係被告劉志明於犯附表一編號1、2部分犯行所用之交通工具，爰依同條例第19條第2項宣告沒收。㈢被告劉志明在附表一編號1、2所示各該販賣犯行所取得之價金分別為8萬元、16萬元部分雖未扣案，應依刑法第38條第1項、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。㈣所犯附表一編號3所示販賣毒品所得42萬元業經扣案，已如前述，應依上開規定，在其該犯行之宣告刑項下，諭知沒收。㈤其餘扣案物，經被告劉志明否認係供本件犯罪所用之物，復無事證顯示與被告劉志明所犯本案犯行相關，不予宣告沒收。

十、原審就被告謝勢明部分認事證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第47條、第25條第2項規定，審酌被告謝勢明無視政府反毒政策及宣導，猶意圖營利販入甲基安非他命伺機販賣，扣案甲基安非他命重量近2公斤，數量龐大，前有妨害公務、妨害自由、竊盜、殺人等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（累犯部分不再重複評價)、 犯罪後自警詢、偵查中雖均曾坦承犯罪，然又於偵訊時數度否認犯行，至原審行準備程序時雖又坦承犯罪，於原審審理中再次否認附表一編號1、2部分之犯行，販入之第二級毒品數量、金額均屬相當龐大，與一般販賣毒品者之情節有別，查無實際犯罪所得、犯罪動機、目的、手段，國中畢業之教育程度、職業為商、經濟狀況尚可等一切情狀（見原審卷第384頁），量處如附表一所示之刑，並本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前開犯行之不法與責任程度，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款之規定，就被告謝勢明所處之刑定應執行刑為有期徒刑10年，並敘明：㈠警方執行搜索時，當場在被告謝勢明車內扣得如附表二編號1所示之白色晶體2包（含包裝袋2只，驗前總毛重2012.71公克，驗前總淨重約2001.59公克，驗前總純質淨重驗推估為1961.55公克），均檢出第二級毒品甲基安非他命，爰依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之，包裝上開毒品之包裝袋部分，因與其上殘留之微量毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同該第二級毒品部分，宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之。㈡扣案如附表二編號2所示之車牌號碼000-0000號自小客車（見偵字第6739號卷第32頁)係被告謝勢明犯附表一編號3所用之交通工具，應依同條例第19條第2項規定，於所犯上開編號3罪名下宣告沒收。㈢未扣案門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話、車牌號碼0000-00號自小客車，均為被告謝勢明使用供附表一編號1、2犯行所用之物及交通工具，爰依同條例第19條在上開編號1、2罪名下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均依刑法第38條第4項追徵其價額。㈣其餘扣案物並無事證顯示與本件犯行相關，不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。

十一、被告謝勢明上訴意旨以：㈠其已供出毒品來源並因而查獲，原判決未減輕其刑，有判決不適用法則之違誤。㈡其並無附表一編號1、2之所犯行。㈢原審量刑過重云云，指摘原判決不當。惟被告謝勢明所為不合於毒品危害防制條例第17條第1項定，業經敘明如上，而被告謝勢明否認上開犯行部分，並無可採，亦已如前述。再者，被告雖屬販賣第二級毒品未遂，然數量甚大，且係累犯，而販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，原判決依累犯加重再依未遂犯減輕。偵審自白減輕後，審酌刑法第57條各情，依序量處有期徒刑4年6月、5年及6年6月，俱在法定範圍內，且無偏重之情形，被告謝勢明上開指摘，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項、第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條，第51條第5 款、第38條第2 項、第4 項，第38條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。