臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第585號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第585號

上訴人

即被告

馬君豪

上訴人

即被告

陳瑋祥

即被告

共 同 謝孟璇律師

選任辯護人

劉怡孜律師

　　　　　　黃俊嘉律師

上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第206 號，中華民國108 年2 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第5495號、第6566號、第6686 號、第9157號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政、林詠宸及吳偉銘（蘇志龍、蘇嘉政、林詠宸經原審判決有罪，均未上訴而確定，吳偉銘經原審另行審結）係朋友，馬君豪等人與鍾家豪（綽號「阿飛」）於106 年4 月間因「天宇信鴿聯合會」顧問費發生糾紛，馬君豪之高雄市○○區○○街00號住處、陳瑋祥之祖父陳明進位於高雄市○○區○○街000 號住處，分別於106 年4 月20日遭人開槍，馬君豪耳聞係鍾家豪等人所為，心生不滿，竟與陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政、林詠宸及吳偉銘共同基於利用人數優勢，並由馬君豪持附表一編號1 所示之改造手槍及具殺傷力之子彈（馬君豪此部分所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪於本院撤回上訴確定）、陳瑋祥持附表一編號3 、4 所示之改造手槍及具殺傷力之子彈、（陳瑋祥此部分所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪於本院撤回上訴確定）蘇嘉政、吳偉銘分持附表二編號1 所示之空氣槍、林詠宸持未扣案之BB彈模型槍等物前往鍾家豪所圍事、由劉美雯經營之高雄市○○區○○路000 ○0 號「夜東方商務KTV 」（下稱夜東方KTV ）向鍾家豪等人展示槍械火力，以恐嚇壓制對方氣焰之犯意聯絡，於106 年5 月18日凌晨1 時許，吳偉銘駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載馬君豪、蘇志龍，蘇嘉政駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳瑋祥、林詠宸、不知情之謝智涵，一同前往夜東方KTV ，其等見鍾家豪之自用小客車停放夜東方KTV 外，馬君豪遂持附表一編號1 之改造手槍1 支、陳瑋祥持附表一編號3 、4 之改造手槍2 支、林詠宸持未扣案之BB彈模型槍及蘇志龍先行下車衝進包廂尋找鍾家豪，吳偉銘、蘇嘉政則分別持附表二編號1 所示之空氣槍緊跟在後，適鍾家豪及其綽號「阿源」、「欽阿」友人、服務生余欣儒、劉育婕（原名劉雅菁）、蔡瀠瑩等人在VIP2包廂內飲酒聊天，馬君豪、陳瑋祥尋得鍾家豪後，馬君豪先向天花板射擊1 槍、再向鍾家豪等人所在位置旁邊之地上各射擊1 槍，陳瑋祥亦先對包廂天花板射擊1 槍，再朝近廁所處之沙發射擊1 槍，以開槍之方式恫嚇包廂內之鍾家豪、鍾家豪之友人及服務生劉育婕等多人，鍾家豪趁隙於包廂門口抱住馬君豪，互搶槍枝扭打，蘇志龍將馬君豪拉起、並與陳瑋祥一同退出包廂外，蘇嘉政、吳偉銘並持前開空氣槍在櫃臺指著蔡栓銘等櫃臺服務生，恐嚇渠等不得報警，以此恐嚇鍾家豪、蔡栓銘、鍾家豪之友人及包廂內之服務生等多人。

二、馬君豪遭蘇志龍拉往VIP2包廂外，與陳瑋祥一同退出包廂外，包廂內之人隨即將包廂門關上，馬君豪、陳瑋祥二人知悉鍾家豪與馬君豪爭搶槍枝未果，斯時有可能仍倒臥在包廂入口處，且包廂內之其他人或有可能仍坐或彎身蹲伏於沙發上，而包廂木門、牆壁均係合板材質，槍枝所擊發之子彈極容易貫穿，倘若於包廂外依站立時手持高度水平或略往下之高度往包廂內射擊，極有可能因子彈貫穿木門或木牆，而造成倒臥在地上之鍾家豪及在沙發上之其他人身軀重要部位中彈而受傷死亡之結果，惟因心中憤恨仍是難平，乃提升犯意，認縱使發生包廂內有人中彈發生死傷結果，亦不違背其等本意之殺人不確定故意之犯意聯絡，先在VIP2包廂外對該包廂木質門板射擊，並一邊朝櫃臺處前進，一邊持槍朝VIP2包廂外木質牆壁射擊至少20槍，其中至少3 槍貫穿木門或木牆，但因未擊中鍾家豪等人之身體，而未造成包廂內之人中彈傷亡之結果，並造成包廂門、牆壁等物破裂損壞（毀損部分未據提出告訴）。馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政、林詠宸及吳偉銘旋為免遭警查緝，遂逃離現場。

三、陳瑋祥、蘇嘉政於逃離夜東方KTV 過程中，見夜東方KTV 裝有監視器，且監視器主機及螢幕均放置在櫃臺旁小房間內，為避免前開犯行事後遭警追查，竟另行共同基於強制之犯意聯絡，由陳瑋祥持槍指著櫃臺服務生蔡栓銘等人，致其等不得已而任令陳瑋祥、蘇嘉政強行搬走監視器主機及螢幕，並搬至前開車牌號碼000-0000號自用小客車上，將監視器主機及螢幕載離現場，並於逃離現場後旋將監視器主機及螢幕丟置於二仁溪橋下二仁溪中（毀損監視器主機及螢幕部分未據告訴），而妨害劉美雯使用前開監視器主機及螢幕之權利。

四、嗣警方接獲報案於同日凌晨1 時25分許至夜東方KTV 現場勘察，扣得彈殼24顆、彈頭20顆，嗣警方於106 年6 月13日晚上9 時2 分許，在新北市○○區○○路000 號2 樓拘提陳瑋祥，並於同日21時45分許，在陳瑋祥之祖母陳林美英位於高雄市○○區○○街000 號住處，經陳林美英同意搜索，在陳瑋祥不知情之弟陳浚豪房間衣櫥內扣得附表一編號3 、4 、5 所示之改造手槍2 支、非制式子彈4 顆，嗣馬君豪於106年6 月23日8 時30分許主動向警方投案，並交付附表一編號1 、2 所示之改造手槍、非制式子彈3 顆予警方查扣，而查悉上情。

五、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

㈠被告馬君豪、陳瑋祥及其等辯護人主張證人鍾家豪、劉美雯、蔡瀠瑩、余欣儒及劉育婕警詢中陳述為審判外陳述，爭執證據能力。因證人鍾家豪、劉美雯、蔡瀠瑩、余欣儒及劉育婕於警詢中之陳述對被告馬君豪、陳瑋祥而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之2 、第15 9條之3 所規定之例外情形，亦無同法第159 條之5 所規定之情形，證人鍾家豪、劉美雯、蔡瀠瑩、余欣儒及劉育婕於警詢中所為之陳述，對被告馬君豪、陳瑋祥而言，無證據能力。

㈡被告馬君豪、陳瑋祥及其等辯護人另主張證人劉美雯於偵查中之證述未經對質詰問，無證據能力，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，故於刑事訴訟法第159 條之1第2 項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據；且爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。而有無「顯有不可信之情況」，係屬於證據能力之要件，應就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據，與證據證明力之判斷不同（最高法院102 年度台上字第5261號、103 年度台上字第90號、100 年度台上字第652 號判決意旨參照）。本件證人劉美雯於偵訊中所為之證述內容，業經其具結擔保其證詞之真實性，卷內並無證據足資證明檢察官有威脅、利誘或疲勞訊問等顯有不可信之情況，被告馬君豪、陳瑋祥及其等辯護人亦未釋明渠陳述過程有何顯不可信之事由存在，揆諸上揭說明，應認有證據能力。

㈢至本案引用之其餘證據，因被告馬君豪、陳瑋祥及其等辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力，檢察官、被告馬君豪、陳瑋祥及其等辯護人均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，對被告馬君豪、陳瑋祥而言，均具證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、事實欄一部分

㈠此部分犯罪事實，業據上訴人即被告馬君豪、陳瑋祥（下稱被告馬君豪、陳瑋祥）於原審、本院審理中均坦承不諱，且經證人鍾家豪於原審中、證人即在場之服務生余欣儒、蔡瀠瑩、劉育婕、蔡栓銘於偵訊時均證述明確（見原審訴206 號卷第474 至487 頁、偵五卷第269 、271 、273 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、夜東方KTV 之商業登記抄本（見警一卷第24至25、59至60、103 、113 、116 至117 、124 頁）、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場平面圖（見警二卷第148 至152 、153 至156 、164 至167 、175 至176 、178至179 、202 頁）、湖內分局刑案勘察報告暨現場照片等件（見警四卷第2 至144 頁）、路口監視錄影畫面擷圖照片（見偵一卷第36至47頁）、前開刑事警察局鑑定書暨槍彈影像照片在卷可佐（見偵六卷第181 至188 頁、偵七卷第349 至352 頁）、湖內分局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表（槍枝編號：000000000 、000000000 號，見偵七卷第177 至179 、181 至183 頁）等件在卷可稽，並有扣案如附表一編號1 至5 所示之槍、彈、附表二編號1 所示之空氣槍可憑。

㈡若非被告馬君豪、陳瑋祥與原審被告蘇志龍、蘇嘉政及林詠宸等人事前均已謀議前往鍾家豪圍事之夜東方KTV 展示火力，至無可能被告馬君豪、陳瑋祥與原審被告蘇嘉政及林詠宸等人均手持槍枝入內，且由被告馬君豪、陳瑋祥持槍進入包廂、原審被告蘇志龍在包廂外、原審被告蘇嘉政、吳偉銘持空氣槍站在櫃臺等行為看來，被告等人顯於本案案發前已對犯罪時之所站位置、角色分工等事項經過縝密策劃。綜前，被告馬君豪、陳瑋祥此部分之自白與事實相符，自堪採信。

二、事實欄二部分訊據被告馬君豪、陳瑋祥對其等於前開時、地，分持前開扣案具有殺傷力之槍彈朝證人鍾家豪所在之VIP2包廂內部、包廂外門板及牆壁射擊至少24發之事實及持槍恐嚇之罪名均坦承不諱，惟否認有何殺人犯意，辯稱：其等一開始進入包廂內分別朝天花板、無人坐的沙發處射擊，係因鍾家豪撲過來馬君豪身上欲搶槍，雙方發生扭打，蘇志龍將馬君豪拉出包廂外，包廂內之人關上門，其等退出包廂後，怕鍾家豪及包廂內之其他人持武器衝出來，為了嚇阻鍾家豪，其等才在走道上朝該包廂關上之門板開槍，並且一邊往櫃臺方向走，一邊開槍云云。辯護人則為被告馬君豪、陳瑋祥辯護稱：被告馬君豪、陳瑋祥一進入鍾家豪所在之包廂內，係朝天花板等無人所在之區域開槍，此從包廂內沙發上、後面牆壁均未看到槍擊痕跡即可證明，顯無殺人之意思；再者，馬君豪、陳瑋祥在走道上朝包廂門、牆壁開槍部分，據證人即到場採證之警員陳鴻賢於原審證稱: 牆壁部分之射擊角度是斜的，其實是比較傾向包廂內電視機角度，並非朝有人坐之沙發區部分，且在包廂門與門框，據證人陳鴻賢證稱係由上往右下方向射擊，此處靠近電視，並非有人坐之沙發區，且有貫穿之部分都是由上往下打，顯見被告馬君豪、陳瑋祥均是刻意朝地面射擊云云。惟查：

㈠被告馬君豪、陳瑋祥分持扣案槍彈朝證人鍾家豪及其友人、服務生余欣儒、蔡瀠瑩、劉育婕等多人所在包廂內、外射擊，其中包廂內地面上採獲4 顆彈殼，包廂外走道地面上採獲20顆彈殼，被告馬君豪、陳瑋祥至少擊發24槍，且原則上人在何處開槍，彈殼就掉在附近之情，業據證人即案發到場採證之陳鴻賢警員於原審到庭證稱明確（見原審訴206 號卷第492 至494 頁），堪認被告馬君豪、陳瑋祥於VIP2包廂內至少擊發4 顆子彈（其等先前之恐嚇行為）、於VIP2包廂外至少擊發20顆子彈。

㈡再者，VIP2包廂之門為很薄的合板，會卡在木頭上是因為合板中間有木頭作支架，其他純粹只是合板隔間，沒有木頭作支架的部分就會直接貫穿，VIP2包廂內共採獲彈頭5 顆，其中3 顆彈頭在地面上採獲（編號分別為28、30、31），其中編號28號彈頭無法研判是在包廂內擊發或是包廂外擊發後貫穿牆壁；其中編號30、31號彈頭應是從包廂外貫穿木板射入，因包廂內沒有其他彈孔，所以並非自包廂內射擊再碰到牆壁後掉落；其中1 顆彈頭在VIP2包廂內近廁所之沙發上採獲（編號32），研判是從包廂外擊發後貫穿門或牆壁後射入；其中1 顆彈頭在VIP2包廂內廁所之洗手台上採獲（編號33），研判是從廁所外牆壁射入後再掉在洗手台上，包廂內沙發並無遭子彈打到之痕跡等情，業據證人陳鴻賢警員於原審審判中到庭證稱明確（見原審訴206 號卷第494 至495 頁），並有證人陳鴻賢於原審當庭測繪之現場圖、湖內分局刑案勘察報告暨現場照片等件在卷可佐（見原審訴206 號卷第553頁、警四卷第2 至144 頁），是被告馬君豪、陳瑋祥於VIP2包廂外朝包廂內射擊時，中間相隔之門板、牆壁材質僅為木製，並非水泥牆般堅硬不摧，木頭支架以外之合板，極易遭子彈貫穿，是至少有3 顆彈頭貫穿後掉入包廂內之情，至為明確。

㈢末就包廂外走道之射擊情形：①VIP2包廂門板上之彈孔共有8 個（編號分別為25之1 至25之10），距地面高約80至112公分，其中編號25之1 至25之3 之彈孔是垂直門方向射擊、編號25之4 、25之6 、25之7 、25之9 、25之10之彈孔是往照片右下方斜射、編號25之5 、25之8 則是近乎垂直門射擊、②VIP2包廂門板之門框上彈孔共有2 顆（編號K 、L ），距地面高約89公分、71公分、均是往右下斜射、③VIP 包廂門板至櫃臺方向之走道牆壁上彈孔共有8 個（編號分別為C、D 、E 、F 、G 、H 、I 、J ），距地面高約105 至130公分，從斜度研判是被告馬君豪、陳瑋祥2 人朝櫃臺方向一邊行進一邊射擊等情，業據證人陳鴻賢警員於原審審判中到庭證稱明確（見原審訴206 號卷第488 至497 頁），並有湖內分局刑案勘察報告暨現場照片等件在卷可佐（見警一卷第15頁、警四卷第2 至144 頁），足認被告馬君豪、陳瑋祥在VIP2包廂外射擊時，至少有5 發均是以近乎垂直門板之角度向包廂內射擊，可認其等射擊時並非刻意朝向地面或天花板而避開人群。

㈣按刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2 項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆（最高法院90年度台上字第7964號判決意旨亦可資參考）。本案雖無積極事證足資認定被告馬君豪、陳瑋祥持槍朝包廂外門板、牆壁射擊之際，係基於殺人之確定、直接故意而在包廂外開槍射擊包廂內之鍾家豪及其他在場之人，然就當時被告開槍射擊之客觀情狀予以勾稽，仍堪認被告馬君豪、陳瑋祥確有縱使發生鍾家豪等其他在場之人死亡之結果，亦不違背其本意之殺人間接故意，其理由如下：

1.被告馬君豪為80年2 月生，案發時年約26歲，高職畢業，目前從事粗工，被告陳瑋祥為85年1 月生，案發時年約21歲，國中畢業，從事水電工作，業據其等均陳稱在卷，其等智識思慮俱屬正常，且為有社會經驗之成年人，依其社會生活之通常經驗與智識，對於己持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，隔著木質門板或牆壁，朝有人所處位置開槍射擊，稍有差池，極易貫穿門板或牆壁，射中人體要害，足以造成他人死亡結果之事，主觀上有所預見，而此亦據被告馬君豪於原審訊問中自承：「我知道開槍有可能會傷到鍾家豪。」（見原審訴206 號卷第541 頁參照）、被告陳瑋祥於警詢中自承：「（問：你是否知悉子彈射擊至人體會致人於死？）我知道」（見警二卷第41頁），此部分事實，堪以認定。

2.被告馬君豪在包廂內近門口處與證人鍾家豪爭搶槍枝，扭倒在地，被告蘇志龍上前將被告馬君豪拉離，同時與被告陳瑋祥退往包廂外，隨之被告馬君豪、陳瑋祥乃在包廂外走道朝門板、牆壁射擊，認定如前，而依照常理研判，證人鍾家豪當時極有可能仍倒臥在包廂內近門口處，且被告馬君豪、陳瑋祥隨後朝木質門板、牆壁射擊之際，包廂內包含證人鍾家豪在內，共有蔡瀠瑩、余欣儒、劉育婕等3 名服務生及6 名客人，其中余欣儒趴在沙發上，有些人則躲入廁所內之節，業經證人余欣儒於偵查中證述明確（見偵五卷第269 頁），再據證人陳鴻賢於原審證稱：被告馬君豪、陳瑋祥分別持槍朝包廂木質門板、牆壁各射擊至少20顆子彈後，擊中點分別距地面高度約70至130 公分，彈著位置與包廂內沙發高度相當，若坐在沙發上是有中槍之可能，且包廂牆壁和門都是木質合板，極易遭子彈貫穿，木質門板也確實遭子彈貫穿，又從射擊角度看來，被告馬君豪、陳瑋祥持槍高度是水平或往下一點射擊等情（見原審訴206 號卷第489 至494 頁），佐以鍾家豪在搶槍未果後仍在門口處，且包廂內之人為躲避子彈，而彎身或伏低趴在沙發上之常情，依照一般經驗法則，應認即有可能被擊中，是被告馬君豪、陳瑋祥舉槍朝向一般人躺地、為躲避子彈，而彎身或伏低趴在沙發上之身高範圍內開槍射擊之事實，已堪認定。況據被告馬君豪於原審審判中陳稱：伊朝包廂門方向開槍時，知道有可能會傷到鍾家豪等語（見原審訴206 號卷第541 頁）、被告陳瑋祥於原審審判中陳稱：伊退出包廂，在包廂門關上後，並不知道包廂內的人在包廂何處等語（見原審訴206 號卷第539 頁），堪認被告馬君豪、陳瑋祥於包廂外開槍射擊時，主觀上不知包廂內之人散於何處，竟仍開槍朝向門板、牆壁往包廂內擊發至少20顆子彈，且射擊高度為一般人為躲避子彈，彎身或伏低趴在沙發之高度範圍內，是被告馬君豪、陳瑋祥對於其等在包廂外開槍所射擊之子彈有可能貫穿木質門板或牆壁而擊中包廂內之人身體要害致死亡結果發生乙情，依照一般經驗法則，應已有預見其發生之可能性，然被告馬君豪、陳瑋祥仍執意開槍，顯然被告馬君豪、陳瑋祥有縱使所擊發之子彈擊中包廂內等人身體要害致生死亡結果，亦不違反其本意之殺人犯意無訛。

㈤被告馬君豪、陳瑋祥及其等辯護人固以前揭情詞為辯；惟查，被告馬君豪、陳瑋祥在包廂外朝門板、牆壁射擊至少20發，擊發位置約略落在沙發高度，子彈復貫穿門板等節，有如前述，被告馬君豪、陳瑋祥甚至刻意以垂直門板之角度射擊，顯未將槍口下斜至朝地面射擊，以刻意避開子彈射入包廂內。再者，被告馬君豪、陳瑋祥若意在恫嚇，理應顧忌鍾家豪等其他在場之人所在位置，戒慎所持槍彈具有殺傷力，設法避免釀成傷亡，而採對空鳴槍之威嚇方式即可，並應只擊發1 顆子彈，絕非連續擊發至少20顆子彈，又現場包廂外彈孔分布之位置，不僅在門板處，更往櫃臺方向延伸，此據證人陳鴻賢於原審中證述明確（見原審訴206 號卷第495 至496 頁），並有現場勘察照片可佐，堪認被告馬君豪、陳瑋祥瞄準擊發之位置廣泛，絕非僅限於一處，更非刻意朝無人所在之區域擊發，縱包廂內之沙發事後經勘察並無遭子彈穿過之痕跡，惟包廂內人當時會躲於沙發、廁所或他處並無從預知，是尚難反推論被告馬君豪、陳瑋祥確無不確定之殺人故意，被告馬君豪、陳瑋祥此舉顯係無視子彈射殺人體之危害性，而仍決意擊發子彈，足徵其等確有殺人之不確定故意甚明。辯護人又稱彈殼散落地點有可能是服務生或員警不小心踢到而移位云云，亦屬臆測並無足信，其等此部分所辯，顯難憑採。

㈥綜上所述，被告馬君豪、陳瑋祥前開所為辯解，要係事後卸責之詞，不足採信。本件此部分事證明確，被告馬君豪、陳瑋祥此部分犯行已經證明，應予依法論科。

四、事實欄三部分此部分犯罪事實，業據被告陳瑋祥於原審、本院中均坦承不諱，核與證人蔡栓銘於偵訊中之證述相符（見偵五卷第273頁），並有被告陳瑋祥棄置監視器模擬蒐證擷圖（見警二卷第182 至183 頁）等在卷可稽。足認被告陳瑋祥此部分之自白與事實相符，自堪採為認定事實之依據，本案此部分事證明確，被告陳瑋祥此部分犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

㈠按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，如犯意變更（即犯意之轉化，升高或降低），即就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，仍然被評價為一罪。是犯意如何，既以著手之際為準，則如被評價為一罪者，其著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意升高或降低定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年台上字2526號判決意旨）。本案被告2 人雖先係憑藉其等人數眾多之優勢，利用其他成員或自己持用改造槍枝、空氣槍、BB彈模型槍以恐嚇壓制對方囂張氣焰之犯意聯絡，而著手實行恐嚇犯罪，但於雙方衝突行為繼續中，因心中怒氣未平，乃升高為縱使有人因而死亡亦在所不惜之意思而不顧一切的朝包廂內連續開槍多發子彈，被告馬君豪、陳瑋祥二人事實欄一此部分之恐嚇行為，與事實欄二之殺人未遂行為，係因犯意升高之故，應評價為一行為而不另論刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。是核被告馬君豪、陳瑋祥所為，均係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，又其等已著手於殺人構成要件之行為，惟未發生死亡之結果，為未遂犯，因犯罪情節較輕，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。被告馬君豪、陳瑋祥前揭所示殺人未遂犯行，各係以數個舉動接續進行，而侵害相同被害人之生命、身體法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，均難以強行分開，在刑法評價上，合為包括之一行為予以評價，較為合理。又因被告2 人前後二階段所為，仍應整體評價為一罪而僅論殺人未遂一罪，不應割裂事實分別適用法律，檢察官此部分起訴被告2 人犯恐嚇、殺人未遂罪應分論併罰，此部分之主張尚有未當，本院予以更正之。被告馬君豪與陳瑋祥就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡核被告陳瑋祥就事實欄三所為係犯刑法第304 條之強制罪，被告陳瑋祥及原審被告蘇嘉政就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。起訴意旨認被告陳瑋祥係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪，被告陳瑋祥自始否認有強盜犯行，辯稱：當時取走監視器主機及螢幕只是為了避免犯行被查獲，並無不法所有之意圖。查被告陳瑋祥與原審被告蘇嘉政取走監視器主機及螢幕後，隨之帶上車，並於逃亡過程中丟棄至二仁溪橋下，業據其等於偵訊時供承在卷（見偵五卷第327 頁、偵七卷第256 頁）。而被害人之證詞僅得證明被告陳瑋祥與原審被告蘇嘉政有取走監視器主機及螢幕之客觀行為，然無法證明其等對該監視器主機及螢幕有任何不法所有之意圖，被告陳瑋祥辯稱其取走監視器主機及螢幕之目的是避免遭監視器攝得而遭人指認，所辯並無違背常情。被告陳瑋祥將監視器主機及螢幕搬離現場後旋即丟棄毀損，因而妨害所有人劉美雯使用之權利僅該當刑法第304 條之罪，此部分經公訴人於原審已當庭變更起訴法條為刑法第304 條，因起訴犯罪事實具同一性，法院自得變更起訴法條而為審理，附此敘明。被告陳瑋祥所犯前述殺人未遂罪及強制罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告陳瑋祥前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以105年度簡字第1137號、第2623號判決分別判處有期徒刑2 月、4 月確定，接續執行後，於105 年11月25日徒刑期滿執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告陳瑋祥如上開犯罪行為日在前開徒刑執行完畢後5 年內所犯，均應依法加重其刑，然因其所犯殺人未遂罪部分，其中法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就法定刑有期徒刑部分加重其刑，並就殺人未遂犯行減輕其刑部分，依法先加後減之（參照司法院釋字第775 號解釋意旨，本院依其犯罪情節、惡性等各項因素裁量後，認就依法得加重部分有加重其刑之必要，併此敘明）。

㈣維持原判決部分：原審以被告陳瑋祥所犯強制罪之犯罪事證明確，適用刑法第28條、第304 條第1 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並審酌被告陳瑋祥於事實欄三所示之強制犯行乃立於主要地位，犯罪情節重於原審被告蘇嘉政；另參酌被告陳瑋祥事後坦承犯行，並賠償店家損失而達成和解，兼衡其素行（累犯部分不重複評價）、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、參與之情節等一切情狀，量處有期徒刑7 月，經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未 逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告陳瑋祥上訴意旨略以：已經坦認犯罪，請從輕量刑云云。然按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。刑法第304 條第1 項強制罪之法定刑係處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。原判決斟酌刑法第57條各項量刑因子以及累犯加重其刑之規定後，判處有期徒刑7 月，此部分所為量刑應屬允當，被告陳瑋祥此部分之上訴為無理由，應予駁回。

㈤撤銷原判決部分：

⒈原審以被告馬君豪、陳瑋祥二人所涉殺人未遂犯罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決無視被告二人由恐嚇轉化犯意為殺人，而論處被告二人恐嚇罪與殺人未遂罪為想像競合犯，有割裂評價之違失，另被告二人於事實欄一之持槍往夜東方KTV 之VIP2包廂內之天花板、地上發射槍彈，在場人除鍾家豪外，尚有其他友人與服務生余欣儒、劉育婕等人，均屬在場因槍擊事件而受驚嚇之對象，原審此部分事實未予以認定，亦有未合，被告二人否認殺人未遂犯行，雖無足取，然原判決此部分既有違失，仍屬無法維持，自應由本院將原判決關於殺人未遂部分撤銷，其定執行刑部分無所附麗，一併撤銷之。審酌被告馬君豪、陳瑋祥分持槍械而為犯案，所為均值非難；再審酌被告馬君豪、陳瑋祥僅因自認與鍾家豪有發生糾紛，即糾眾前往夜東方KTV ，並與原審被告蘇志龍、蘇嘉政、林詠宸等人挾人數之眾、以持槍射擊天花板、地面之方式，恐嚇鍾家豪及其友人、服務生等多人，目無法紀，被告二人於本案更係立於主導地位，於實施恐嚇行為並與鍾家豪發生搶槍扭打後，未即收手更進而提升犯意而實行殺人未遂行為，絲毫未慮及槍彈殺傷力驚人、包廂內尚有其他與其並無糾紛之無辜眾人，貿然開槍射擊極有可能造成嚴重死傷，卻仍執意行之，朝門板、牆壁射擊至少20發，惡行不小，兼衡其二人犯後均不知悔悟之犯後態度；又兼衡其等各自之素行（陳瑋祥累犯部分不重複評價）、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、參與之情節等一切情狀，暨本院認定之主要基本事實、所生損害及犯罪手段與原判決尚屬相似等情，仍分別量處如主文第2 項（與原判決同等之刑度）所示之刑。又本件被告陳瑋祥被訴非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，業經被告陳瑋祥於本院撤回上訴而確定在案，惟被告陳瑋祥仍有本案部分尚未確定，此應待全案判決確定後，由檢察官另聲請法院裁定定應執行刑即可，故本件無庸對被告陳瑋祥為無益之定應執行刑（最高法院105 年度台上字第79號、104 年度台非字第94號、102 年度台上字第2365號判決亦同此見解）。

⒉扣案如附表一編號1 所示之改造手槍係被告馬君豪所有、附表一編號3 、4 所示之改造手槍係陳瑋祥所有，均供犯殺人未遂罪所用之物，均應依刑法第38條第2 項之規定諭知沒收。其餘扣案物均與本案犯罪無關，均不予沒收。

肆、原審被告蘇志龍、蘇嘉政、林詠宸被訴恐嚇等罪，原審判決後，未據兩造上訴而告確定。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。