臺灣橋頭地方法院107年度訴字第206號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第206號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度訴字第344號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

馬君豪

被告

陳瑋祥

被告

蘇志龍

被告

蘇嘉政

共同選任辯護人

郭宗塘律師

被告

林詠宸

選任辯護人

黃昭雄律師（法扶律師）

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第5495號、第6566號、第6686號、第9157號），暨追加起訴（107 年度偵緝字第317 號），本院合併審理並判決如下：

主文

事實

一、馬君豪明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥而為違禁物，未經中央主管機關許可，不得無故寄藏、持有，竟未經許可，基於無故寄藏改造手槍、非制式子彈之犯意，於民國105 年3 月間某日，在臺南市安平區平通路某處，受姓名年籍不詳，自稱「吳英明」之成年男子託付，代為藏放具殺傷力之仿土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 925型改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，內含彈匣1 個，如附表一編號1 所示）、非制式子彈10餘顆，馬君豪亦應允受寄，未經許可而寄藏之。

二、陳瑋祥明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥而為違禁物，未經中央主管機關許可，不得無故寄藏、持有，竟未經許可，基於無故寄藏改造手槍、非制式子彈之犯意，於105 年3 、4 月間某日，在臺南市某處，受姓名年籍不詳，自稱「吳英明」之成年男子託付，代為藏放具殺傷力之仿土耳其ATAKARMS廠ZORAKIMOD914-TD 型改造手槍2 支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號，內含彈匣各1 個，如附表一編號3 、4 所示）、非制式子彈30顆，陳瑋祥亦應允受寄，未經許可而寄藏之。

三、馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政、林詠宸及吳偉銘（經本院拘提中）係朋友，馬君豪等人與鍾家豪（綽號「阿飛」）於106 年4 月間因「天宇信鴿聯合會」顧問費發生糾紛，馬君豪之高雄市○○區○○街00號住處、陳瑋祥之祖父陳明進位於高雄市○○區○○街000 號住處，分別於106 年4 月20日遭人開槍，馬君豪耳聞係鍾家豪等人所為，心生不滿，有意報復，竟與陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政、林詠宸及吳偉銘共同基於利用人數優勢，並由馬君豪持附表一編號1 所示之改造手槍及具殺傷力之子彈、陳瑋祥持附表一編號3 、4 所示之改造手槍及具殺傷力之子彈、蘇嘉政、吳偉銘分持附表二編號1 所示之空氣槍、林詠宸持未扣案之BB彈模型槍等器物前往鍾家豪所圍事，劉美雯所經營之高雄市○○區○○路000 ○0 號「夜東方商務KTV 」（營利事業登記名稱為夜東方飲食部，下稱夜東方KTV ），向鍾家豪等人展示火力，以恐嚇壓制對方囂張氣焰之犯意聯絡，於106 年5 月18日凌晨1 時許，由吳偉銘駕駛車牌號碼000- 0000 號自用小客車搭載馬君豪、蘇志龍，由蘇嘉政駕駛車牌號碼000- 0000 號自用小客車搭載陳瑋祥、林詠宸、不知情之謝智涵，一同前往夜東方KTV ，其等見鍾家豪之自用小客車停放夜東方KTV 外，馬君豪遂持附表一編號1 之改造手槍1 支、陳瑋祥持附表一編號3 、4 之改造手槍2 支、林詠宸持未扣案之BB彈模型槍及蘇志龍先行下車衝進包廂尋找鍾家豪，吳偉銘、蘇嘉政則分別持附表二編號1 所示之空氣槍緊跟在後，適鍾家豪及其綽號「阿源」、「欽阿」友人、服務生余欣儒、劉育婕（原名劉雅菁）、蔡瀠瑩等人在VIP2包廂內飲酒聊天，馬君豪、陳瑋祥尋得鍾家豪後，馬君豪先向天花板射擊1 槍、再向鍾家豪等人旁邊之地上各射擊1 槍，陳瑋祥亦先對包廂天花板射擊1 槍，再朝近廁所處之沙發射擊1 槍，鍾家豪見狀起身在近包廂門口處抱住馬君豪進而發生扭打、互搶槍枝，蘇志龍旋將馬君豪拉起、並與陳瑋祥一同退出包廂外，而共同以上述方式恫嚇鍾家豪，使其心生畏懼，致生危害於安全；過程中，蘇嘉政、吳偉銘承前恐嚇危害安全之犯意，持前開空氣槍在櫃臺指著蔡栓銘等櫃臺服務生，恐嚇渠等不得報警，藉此加害他人生命、身體之舉動恐嚇蔡拴銘等人心生畏懼，致生危害於安全。

四、馬君豪遭蘇志龍拉往VIP2包廂外，與陳瑋祥一同退出包廂外，包廂內之人隨即將包廂門關上，馬君豪、陳瑋祥知悉鍾家豪與馬君豪爭搶槍枝未果，斯時有可能仍倒臥在包廂入口處，且包廂內之其他人或有可能仍坐或彎身蹲伏於沙發上，而包廂木門、牆壁均係合板材質，槍枝所擊發之子彈極容易貫穿，倘若於包廂外依站立時手持高度水平或略往下之高度往包廂內射擊，極有可能因子彈貫穿木門或木牆，而造成倒臥在地上之鍾家豪及在沙發上之其他人身軀重要部位中彈而受傷死亡之結果，竟基於縱使發生包廂內之鍾家豪等人死亡之結果，亦不違背其等本意之殺人不確定故意之犯意聯絡，先在VIP2包廂外對該包廂木質門板射擊，並一邊朝櫃臺處前進，一邊持槍朝VIP2包廂外木質牆壁射擊至少20槍，其中至少3 槍貫穿木門或木牆，但因未擊中鍾家豪等人身體，而未造成包廂內鍾家豪等人中彈傷亡之結果，並造成包廂門、牆壁等物破裂損壞（毀損部分，未據提出告訴）。馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政、林詠宸及吳偉銘為免遭警查緝遂逃離現場。

五、陳瑋祥、蘇嘉政於逃離夜東方KTV 過程中，見夜東方KTV 裝有監視器，且監視器主機及螢幕均放置在櫃臺旁小房間內，為避免前開犯行事後遭警追查，竟另行共同基於強制之犯意聯絡，由陳瑋祥持槍指著櫃臺服務生蔡栓銘等人，致其等不得已而任令陳瑋祥、蘇嘉政強行搬走監視器主機及螢幕，並搬至前開車牌號碼000- 0000 號自用小客車上，將監視器主機及螢幕載離現場，並於逃離現場後旋將監視器主機及螢幕丟置於二仁溪橋下二仁溪中（其等之目的在於避免為警追查，主觀上尚無為自己不法所有之意圖，所涉毀損監視器主機及螢幕部分未據告訴），而妨害劉美雯使用前開監視器主機及螢幕之權利。

六、嗣警方接獲報案於同日凌晨1 時25分許至夜東方KTV 現場勘察，扣得彈殼24顆、彈頭20顆，警方分別於106 年5 月27日19時44分、48分許，在臺南市○○區○○路000 巷0 號旁、280 之42號「統師賓館」706 號房分別逮捕吳偉銘、蘇志龍，嗣於警方於106 年6 月13日晚上9 時2 分許，在新北市○○區○○路000 號2 樓拘提陳瑋祥，並於同日21時45分許，在陳瑋祥之祖母陳林美英位於高雄市○○區○○街000 號住處，經陳林美英同意搜索，在陳瑋祥不知情之弟陳浚豪房間衣櫥內扣得附表一編號3 、4 、5 所示之改造手槍2 支、非制式子彈4 顆，嗣馬君豪於106 年6 月23日8 時30分許主動向警方投案，並交付附表一編號1 、2 所示之改造手槍、非制式子彈3 顆予警方查扣，經馬君豪聯繫蘇嘉政，蘇嘉政於106 年6 月23日上午9 時15分許主動向警方投案，並交付附表二編號1 所示之其中1 支空氣槍（內含彈匣1 個）予警方查扣，蘇嘉政再偕同警方於同日14時許至其位於高雄市○○區○○路0 段00巷0 號住處搜索，扣得吳偉銘置於其住處之附表二編號1 之另1 支空氣槍，始查悉上情。

七、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序部分

一、按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文；而所謂相牽連之案件，則係指刑事訴訟法第7 條所列之：一、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。查公訴人原以106 年度偵字第5495、6566、6586、9157號對被告馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政進行偵查、並對其等提起公訴，由本院以107 年度訴字第206 號審理；嗣就被告林詠宸進行偵查，偵查終結後，並於本院107 年度訴字第206 號案件審理中，以被告林詠宸與馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政，具有數人共犯一罪之相牽連案件關係，乃以107 年度偵緝字第317 號追加起訴書追加起訴被告林詠宸，由本院以107 年度訴字第344 號受理。自該追加起訴之形式及程序觀察，與刑事訴訟法第7 條第2 款所指「數人共犯一罪或數罪」之要件及同法第265 條第1 項之「於第一審言詞辯論終結前」規定相符。從而，本件林詠宸部分之追加起訴程序自屬合法，先予敘明。

二、證據能力部分

㈠被告馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政及其等辯護人於準備程序中，以證人鍾家豪、劉美雯、蔡瀠瑩、余欣儒及劉育婕警詢中陳述為審判外陳述，爭執其等證據能力（見訴206 號卷第236 頁）。因證人鍾家豪、劉美雯、蔡瀠瑩、余欣儒及劉育婕於警詢中之陳述對被告馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所規定之例外情形，亦無同法第159 條之5 所規定之情形，故證人鍾家豪、劉美雯、蔡瀠瑩、余欣儒及劉育婕於警詢中所為之陳述，對被告馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政無證據能力。

㈡被告馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政及其等辯護人另主張證人劉美雯於偵查中之證述未經對質詰問，無證據能力（見訴206 號卷第236 頁），惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，故於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據；且爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。而有無「顯有不可信之情況」，係屬於證據能力之要件，應就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據，與證據證明力之判斷不同（最高法院102 年度台上字第5261號、103 年度台上字第90號、100 年度台上字第652 號判決意旨參照）。本件證人劉美雯於偵訊中所為之證述內容，業經其具結擔保其證詞之真實性，卷內並無證據足資證明檢察官有威脅、利誘或疲勞訊問等顯有不可信之情況，被告馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政及其等辯護人亦未釋明渠陳述過程有何顯不可信之事由存在，揆諸上揭說明，應認有證據能力。

㈢至本案引用之其餘證據，因被告馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政及其等辯護人於準備程序中均表示同意有證據能力（見訴206 號卷第193 、204 、221 、229 頁至第110 頁），且檢察官、被告馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政及其等辯護人均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，對被告馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政應均具證據能力。

㈣被告林詠宸及其辯護人於本院準備程序中，就本案引用之各項證據均表示同意有證據能力（見訴344 號卷第211 頁），且檢察官、被告林詠宸及辯護人均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，對被告林詠宸應均具證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、事實欄一、二部分此部分犯罪事實，業據被告馬君豪、陳瑋祥於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見警二卷第7 至8 、36至37、42頁、偵五卷第329 至330 頁、偵六卷第29頁、訴206 號卷第190 至191 、200 至202 、472 頁），並有高雄市政府警察局湖內分局（下稱湖內分局）106 年6 月23日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、陳瑋祥遭扣之附表一編號3 至5 之物品照片（見警二卷第148 至15 2頁、211 至222 、236 至237 ）、湖內分局刑案勘察報告暨現場照片等件在卷可稽（見警四卷第2 至144 頁）。而扣案如附表一編號1 至5 所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，認附表編號1 至5 所示之物均具殺傷力（鑑驗結果詳如附表所示），有內政部警政署刑事警察局106 年11月7 日刑鑑字第1060062830號、第0000000000號鑑定書暨槍彈影像照片在卷可佐（見偵六卷第181 至188 頁、偵七卷第349 至352 頁）。另被告馬君豪、陳瑋祥持前開改造手槍朝鍾家豪所在之包廂內、包廂外門板及牆壁開槍射擊至少24發，包廂門板遭擊穿、牆壁留有多處彈孔，且彈殼散落包廂外走道、包廂內部，顯具有殺傷力，亦有現場彈痕照片在卷可稽（見警四卷第13至144 頁）。綜合上述鑑定內容及彈痕照片，可知扣案之改造手槍、子彈及已用以射擊鍾家豪所在包廂門板、牆壁之子彈，均具有殺傷力，足認被告馬君豪、陳瑋祥上開出於任意性之自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據，事證明確，被告馬君豪、陳瑋祥犯有非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪之犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、事實欄三部分

㈠此部分犯罪事實，業據被告馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政及林詠宸於本院審理中均坦承不諱（見訴206 號卷第472頁），且經證人鍾家豪於本院審判中、證人即在場之服務生余欣儒、蔡瀠瑩、劉育婕、蔡栓銘於偵訊時證述明確（見訴206 號卷第474 至487 頁、偵五卷第269 、271 、273 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、夜東方KTV 之商業登記抄本（見警一卷第24至25、59至60、103 、113 、116 至117 、124 頁）、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場平面圖（見警二卷第148 至152 、153 至156 、164 至167 、175 至176、178 至179 、202 頁）、湖內分局刑案勘察報告暨現場照片等件（見警四卷第2 至144 頁）、路口監視錄影畫面擷圖照片（見偵一卷第36至47頁）、前開刑事警察局鑑定書暨槍彈影像照片在卷可佐（見偵六卷第181 至188 頁、偵七卷第349 至352 頁）、湖內分局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表（槍枝編號：000000000 、000000000 號，見偵七卷第177 至179 、181 至183 頁）等件在卷可稽，並有扣案如附表一編號1 至5 所示之槍、彈、附表二編號1 所示之空氣槍可憑，又若非被告馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政及林詠宸事前均已謀議前往鍾家豪圍事之夜東方KTV 展示火力，至無可能被告馬君豪、陳瑋祥、蘇嘉政及林詠宸等人均手持槍枝入內，且由被告馬君豪、陳瑋祥持槍進入包廂、被告蘇志龍在包廂外、被告蘇嘉政、吳偉銘持空氣槍站在櫃臺等行為看來，被告等人顯於本案案發前已對犯罪時之所站位置、角色分工等事項經過縝密策劃。綜前，被告馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政及林詠宸此部分之自白與事實相符，自堪採為認定事實之依據，本案此部分事證明確，被告馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍、蘇嘉政及林詠宸此部分犯行均堪以認定，應依法論科。

㈡至檢察官雖於107 年8 月23日以107 年度蒞字第4129號補充理由書認被告蘇嘉政與吳偉銘另持空氣槍各1 支在櫃臺指著蔡栓銘等櫃臺服務生，恐嚇渠等不得報警，致渠等心生畏懼而生危害於安全部分，被告馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍並非共同正犯，惟查被告馬君豪等人既係以憑藉人多勢眾、展示火力之方式，前往鍾家豪圍事之夜東方KTV ，應得預想到在場之人除鍾家豪外，尚有夜東方KTV 工作人員及其他客人，被告馬君豪等人卻仍執意為前開恐嚇犯行，顯見其等於事前對於此舉會因此造成在場之人心生畏懼，至生危害於安全，已有預見，足認被告蘇嘉政、吳偉銘所為持空氣槍恫嚇蔡栓銘等服務生之行為，並未超越被告馬君豪等人原計畫之範圍，故被告馬君豪、陳瑋祥、蘇志龍及林詠宸仍應負共同正犯之責，併此敘明。

三、事實欄四部分訊據被告馬君豪、陳瑋祥對其等於前開時、地，分持前開扣案具有殺傷力之槍彈朝證人鍾家豪所在之VIP2包廂內部、包廂外門板及牆壁射擊至少24發之事實及持槍恐嚇之罪名均坦承不諱，惟否認有何殺人犯意，辯稱：其等一開始進入包廂內分別朝天花板、無人坐的沙發處射擊，係因鍾家豪撲過來馬君豪身上欲搶槍，雙方發生扭打，蘇志龍將馬君豪拉出包廂外，包廂內之人關上門，其等退出包廂後，怕鍾家豪及包廂內之其他人持武器衝出來，為了嚇阻鍾家豪，其等才在走道上朝該包廂關上之門板開槍，並且一邊往櫃臺方向走，一邊開槍云云。辯護人則為被告馬君豪、陳瑋祥辯護稱：被告馬君豪、陳瑋祥一進入鍾家豪所在之包廂內，係朝天花板等無人所在之區域開槍，此從包廂內沙發上、後面牆壁均未看到槍擊痕跡即可證明，再者，被告馬君豪、陳瑋祥在走道上朝包廂門、牆壁開槍部分，據證人即到場採證之警員陳鴻賢證稱牆壁部分之射擊角度是斜的，其實是比較傾向包廂內電視機角度，並非朝有人坐之沙發區部分，且在包廂門與門框，據證人陳鴻賢證稱係由上往右下方向射擊，此處靠近電視，並非有人坐之沙發區，且有貫穿之部分都是由上往下打，顯見被告馬君豪、陳瑋祥均是刻意朝地面射擊云云。惟查：

㈠被告馬君豪、陳瑋祥分持扣案槍彈朝證人鍾家豪、余欣儒、蔡瀠瑩、劉育婕所在包廂內、外射擊，其中包廂內地面上採獲4 顆彈殼，包廂外走道地面上採獲20顆彈殼，被告馬君豪、陳瑋祥至少擊發24槍，且原則上人在何處開槍，彈殼就掉在附近之情，業據證人即案發後到場採證之陳鴻賢警員於本院審判中到庭證稱明確（見訴206 號卷第492 至494 頁），堪認被告馬君豪、陳瑋祥於VIP2包廂內至少擊發4 顆子彈（其等實施恐嚇犯行所為犯行）、於VIP2包廂外至少擊發20顆子彈。

㈡再者，VIP2包廂之門為很薄的合板，會卡在木頭上是因為合板中間有木頭作支架，其他純粹只是合板隔間，沒有木頭作支架的部分就會直接貫穿，VIP2包廂內共採獲彈頭5 顆，其中3 顆彈頭在地面上採獲（編號分別為28、30、31），其中編號28號彈頭無法研判是在包廂內擊發或是包廂外擊發後貫穿牆壁；其中編號30、31號彈頭應是從包廂外貫穿木板射入，因包廂內沒有其他彈孔，所以並非自包廂內射擊再碰到牆壁後掉落；其中1 顆彈頭在VIP2包廂內近廁所之沙發上採獲（編號32），研判是從包廂外擊發後貫穿門或牆壁後射入；其中1 顆彈頭在VIP2包廂內廁所之洗手台上採獲（編號33），研判是從廁所外牆壁射入後再掉在洗手台上，包廂內沙發並無遭子彈打到之痕跡等情，業據證人陳鴻賢警員於本院審判中到庭證稱明確（見訴206 號卷第494 至495 頁），並有證人陳鴻賢當庭測繪之現場圖、湖內分局刑案勘察報告暨現場照片等件在卷可佐（見訴206 號卷第553 頁、警四卷第2至144 頁），是被告馬君豪、陳瑋祥於VIP2包廂外朝包廂內射擊時，中間相隔之門板、牆壁材質僅為木製，並非水泥牆般堅硬不摧，木頭支架以外之合板，極易遭子彈貫穿，是至少有3 顆彈頭貫穿後掉入包廂內之情，至為明確。

㈢末就包廂外走道之射擊情形：①VIP2包廂門板上之彈孔共有8 個（編號分別為25之1 至25之10），距地面高約80至112公分，其中編號25之1 至25之3 之彈孔是垂直門方向射擊、編號25之4 、25之6 、25之7 、25之9 、25之10之彈孔是往照片右下方斜射、編號25之5 、25之8 則是近乎垂直門射擊、②VIP2包廂門板之門框上彈孔共有2 顆（編號K 、L ），距地面高約89公分、71公分、均是往右下斜射、③VIP 包廂門板至櫃臺方向之走道牆壁上彈孔共有8 個（編號分別為C、D 、E 、F 、G 、H 、I 、J ），距地面高約105 至130公分，從斜度研判是被告馬君豪、陳瑋祥2 人朝櫃臺方向一邊行進一邊射擊等情，業據證人陳鴻賢警員於本院審判中到庭證稱明確（見訴206 號卷第488 至497 頁），並有湖內分局刑案勘察報告暨現場照片等件在卷可佐（見警一卷第15頁、警四卷第2 至144 頁），足認被告馬君豪、陳瑋祥在VIP2包廂外射擊時，至少有5 發均是以近乎垂直門板之角度向包廂內射擊，可認其等射擊時並非刻意朝向地面或天花板。

㈣按刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2 項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆（最高法院90年度台上字第7964號判決意旨亦可資參考）。本案雖無積極事證足資認定被告馬君豪、陳瑋祥持槍朝包廂外門板、牆壁射擊之際，係基於殺人之確定、直接故意而在包廂外開槍射擊包廂內之鍾家豪及其他在場之人，然就當時被告開槍射擊之客觀情狀予以勾稽，仍堪認被告馬君豪、陳瑋祥確有縱使發生鍾家豪等其他在場之人死亡之結果，亦不違背其本意之殺人間接故意，其理由如下：

1.被告馬君豪為80年2 月生，案發時年約26歲，高職畢業，目前從事粗工，被告陳瑋祥為85年1 月生，案發時年約21歲，國中畢業，從事水電工作，業據其等於本院審判中陳稱在卷（見訴206 號卷第469 、548 頁），其等智識思慮俱屬正常，且為有社會經驗之成年人，依其社會生活之通常經驗與智識，對於己持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，隔著木質門板或牆壁，朝有人所處位置開槍射擊，稍有差池，極易貫穿門板或牆壁，射中人體要害，足以造成他人死亡結果之事，主觀上有所預見，而此亦據被告馬君豪於本院訊問中自承：「我知道開槍有可能會傷到鍾家豪。」（見訴206 號卷第541 頁參照）、被告陳瑋祥於警詢中自承：「（問：你是否知悉子彈射擊至人體會致人於死？）我知道」（見警二卷第41頁），此部分事實，堪以認定。

2.被告馬君豪在包廂內近門口處與證人鍾家豪爭搶槍枝，扭倒在地，被告蘇志龍上前將被告馬君豪拉離，同時與被告陳瑋祥退往包廂外，隨之被告馬君豪、陳瑋祥乃在包廂外走道朝門板、牆壁射擊，認定如前，而依照常理研判，證人鍾家豪當時極有可能仍倒臥在包廂內近門口處，且被告馬君豪、陳瑋祥隨後朝木質門板、牆壁射擊之際，包廂內包含證人鍾家豪在內，共有蔡瀠瑩、余欣儒、劉育婕等3 名服務生及6 名客人，其中余欣儒趴在沙發上，有些人則躲入廁所內之節，業經證人余欣儒於偵查中證述明確（見偵五卷第269 頁），再據證人陳鴻賢於本院審判中證稱：被告馬君豪、陳瑋祥分別持槍朝包廂木質門板、牆壁各射擊至少20顆子彈後，擊中點分別距地面高度約70至130 公分，彈著位置與包廂內沙發高度相當，若坐在沙發上是有中槍之可能，且包廂牆壁和門都是木質合板，極易遭子彈貫穿，木質門板也確實遭子彈貫穿，又從射擊角度看來，被告馬君豪、陳瑋祥持槍高度是水平或往下一點射擊等情（見訴206 號卷第489 至494 頁），佐以鍾家豪在搶槍未果後仍在門口處，且包廂內之人為躲避子彈，而彎身或伏低趴在沙發上之常情，依照一般經驗法則，應認即有可能被擊中，是被告馬君豪、陳瑋祥舉槍朝向一般人躺地、為躲避子彈，而彎身或伏低趴在沙發上之身高範圍內開槍射擊之事實，已堪認定。況據被告馬君豪於本院審判中陳稱：伊朝包廂門方向開槍時，知道有可能會傷到鍾家豪等語（見訴206 號卷第541 頁）、被告陳瑋祥於本院審判中陳稱：伊退出包廂，在包廂門關上後，並不知道包廂內的人在包廂何處等語（見訴206 號卷第539 頁），堪認被告馬君豪、陳瑋祥於包廂外開槍射擊時，主觀上不知包廂內之人位在何處，竟仍開槍朝向門板、牆壁往包廂內擊發至少20顆子彈，且射擊高度為一般人為躲避子彈，彎身或伏低趴在沙發之高度範圍內，是被告馬君豪、陳瑋祥對於其等在包廂外開槍所射擊之子彈有可能貫穿木質門板或牆壁而擊中包廂內之人身體要害致死亡結果發生乙情，依照一般經驗法則，應已有預見其發生之可能性，然被告馬君豪、陳瑋祥仍執意開槍，顯然被告馬君豪、陳瑋祥有縱使所擊發之子彈擊中包廂內等人身體要害致生死亡結果，亦不違反其本意之殺人犯意無訛。

㈤被告馬君豪、陳瑋祥及其等辯護人固以前揭情詞為辯。惟查，被告馬君豪、陳瑋祥在包廂外朝門板、牆壁射擊至少20發，擊發位置約略落在沙發高度，子彈復貫穿門板等節，有如前述，被告馬君豪、陳瑋祥甚至刻意以垂直門板之角度射擊，顯未將槍口下斜至朝地面射擊，以刻意避開子彈射入包廂內。再者，被告馬君豪、陳瑋祥若意在恫嚇，理應顧忌鍾家豪等其他在場之人所在位置，戒慎所持槍彈具有殺傷力，設法避免釀成傷亡，而採對空鳴槍之威嚇方式即可，並應只擊發1 顆子彈，絕非連續擊發至少20顆子彈，又現場包廂外彈孔分布之位置，不僅在門板處，更往櫃臺方向延伸，此據證人陳鴻賢於本院審判中證述明確（見訴206 號卷第495 至496 頁），並有現場勘察照片可佐，堪認被告馬君豪、陳瑋祥瞄準擊發之位置廣泛，絕非僅限於一處，更非刻意朝無人所在之區域擊發，縱包廂內之沙發事後經勘察並無遭子彈穿過之痕跡，亦可解為係因子彈貫穿牆壁後之走向不明，並非直線行進，尚難反推論被告馬君豪、陳瑋祥確無不確定之殺人故意，凡此種種，足認被告馬君豪、陳瑋祥此舉顯係無視子彈射殺人體之危害性，而仍決意擊發子彈，足徵其等確有殺人之不確定故意甚明。是其等此部分所辯，顯屬無據，自難憑採。

㈥綜上所述，被告馬君豪、陳瑋祥前開所為辯解，要係事後卸責之詞，不足採信。從而，本件此部分事證明確，被告馬君豪、陳瑋祥此部分犯行已經證明，應予依法論科。

四、事實欄五部分此部分犯罪事實，業據被告陳瑋祥、蘇嘉政於本院審判程序中均坦承不諱（見訴206 號卷第472 頁），核與證人蔡栓銘於偵訊中之證述相符（見偵五卷第273 頁），並有被告陳瑋祥棄置監視器模擬蒐證擷圖（見警二卷第182 至183 頁）等件在卷可稽。足認被告陳瑋祥、蘇嘉政此部分之自白與事實相符，自堪採為認定事實之依據，本案此部分事證明確，被告陳瑋祥、蘇嘉政此部分犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、論罪

㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。是核被告馬君豪就事實欄一所為、被告陳瑋祥就事實欄二所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏改造手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪。公訴意旨固認被告馬君豪、陳瑋祥均係犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，然被告馬君豪、陳瑋祥於本院審理中一致供稱係受「吳英明」委託而代為保管，卷內復無其他事證足資證明被告馬君豪、陳瑋祥此部分所辯與事實不符，自應認被告馬君豪、陳瑋祥所為均係受託寄藏改造手槍及子彈，此部分公訴意旨容有未合，惟因上開持有與寄藏皆屬同一條項之罪名，不生變更起訴法條之問題，附此敘明。被告馬君豪、陳瑋祥因分別寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈而持有該等槍、彈之行為，不另論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪。另被告馬君豪、陳瑋祥均以一寄藏行為同時觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法寄藏子彈罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，均從一重以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡被告蘇志龍、蘇嘉政、林詠宸及被告馬君豪、陳瑋祥（被告馬、陳2 人此部分之恐嚇行為，與事實欄四部分之殺人未遂行為，應評價為一行為，並從一重之殺人未遂罪處斷，詳後述）等人如事實欄三所為，乃憑藉其等人數眾多之優勢，利用其他成員或自己持用改造槍枝、空氣槍、BB彈模型槍以恐嚇壓制對方囂張氣焰之犯意聯絡，而以此加害於身體之方式恐嚇被害人鍾家豪、蔡栓銘等在場之人，致生危害於安全，是核其等所為，均係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。又被告蘇志龍、蘇嘉政、林詠宸、馬君豪、陳瑋祥係基於憑藉人多勢眾、展示火力之方式，為前揭一連串之行為舉止，並同時侵害在場之鍾家豪、蔡栓銘等人法益為想像競合犯，應依刑法第55條之規定論處。其等就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢核被告馬君豪、陳瑋祥如事實欄四所為，均係犯刑法第271條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，又其等已著手於殺人構成要件之行為，惟未發生死亡之結果，為未遂犯，因犯罪情節較輕，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。而被告馬君豪、陳瑋祥如前揭事實欄三、四所示恐嚇、殺人未遂犯行，各係以數個舉動接續進行，而侵害相同被害人之生命、身體法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，均難以強行分開，在刑法評價上，合為包括之一行為予以評價，較為合理。另被告馬君豪、陳瑋祥以一行為同時觸犯前揭恐嚇危害安全罪、殺人未遂罪等數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之殺人未遂罪處斷。被告馬君豪與陳瑋祥就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣核被告陳瑋祥、蘇嘉政就事實欄五所為，均係犯刑法第304條之強制罪，被告陳瑋祥及蘇嘉政就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。起訴意旨認被告陳瑋祥、蘇嘉政係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪，然經公訴人當庭變更起訴法條為刑法第304 條，且經本院審理結果，並不能證明被告主觀上具有不法所有意圖（詳後述），故變更起訴法條而為審理，附此敘明。

二、罪數部分：

㈠被告馬君豪：按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨可資參照）。查被告馬君豪自105 年3 月間某日即已受寄附表一編號1 所示手槍及包含附表一編號2 在內之非制式子彈共10餘顆，嗣於事實欄三所示之106 年5 月18日始持前述槍、彈犯案，兩者時間間隔已久，被告馬君豪所犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及殺人未遂罪間，乃犯意各別，行為各殊，應予分論併罰。

㈡被告陳瑋祥於105 年3 、4 月間某日，即已受寄附表一編號3、4 所示手槍後及包含附表一編號5 在內之非制式子彈共30 顆，嗣於106 年5 月18日始持前述槍、彈犯案，兩者時間間隔已久，又被告陳瑋祥在離開夜東方KTV 之際，為免犯行曝光才起意取走店內監視器螢幕與主機，所犯各罪間缺乏緊密關聯性，故被告陳瑋祥所犯前述非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、殺人未遂罪及強制罪間，乃犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告蘇嘉政：被告蘇嘉政在離開夜東方KTV 之際，為免犯行曝光才與被告陳瑋祥起意取走店內監視器螢幕與主機，所犯各罪間缺乏緊密關聯性，故被告蘇嘉政所犯前述恐嚇危害安全罪及強制罪間，乃犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重部分

㈠按行為人未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為繼續犯，應將寄藏之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持有之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一在另案所處徒刑執行完畢五年以內者，即有累犯之適用。經查，被告陳瑋祥前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以105 年度簡字第1137號、第2623號判決分別判處有期徒刑2月、4 月確定，接續執行後，於105 年11月25日徒刑期滿執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告陳瑋祥如事實欄二所示非法寄藏具殺傷力之改造槍枝、子彈之期間雖跨越上開執行完畢日期前後，然於寄藏期間已符合累犯要件，依前揭說明，自成立累犯，而應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；而如事實欄四、五所示犯罪行為日亦在前開徒刑執行完畢後5 年內所犯，亦均應依法加重其刑，然因其所犯殺人未遂罪部分，其中法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就法定刑有期徒刑部分加重其刑，並就殺人未遂犯行減輕其刑部分，依法先加後減之（參照司法院釋字第775 號解釋意旨，本院裁量後認就依法得加重部分有加重其刑之必要，併此敘明）。

㈡被告蘇志龍前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以103年度簡字第1917號判決判處有期徒刑6 月確定，於104 年8月25日徒刑期滿執行完畢出監之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告蘇志龍於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯事實欄三所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（參照司法院釋字第775 號解釋意旨，本院裁量後認有加重其刑之必要，併此敘明）。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告馬君豪、陳瑋祥均無視於政府嚴格管制槍彈之政策，非法持有槍、彈期間非短，且其等事後更分別持以犯事實欄四所示殺人未遂犯行，所為均值非難；再審酌被告馬君豪、陳瑋祥僅因與鍾家豪發生糾紛，在未能確認是否遭鍾家豪朝其等個人或親人住處開槍之情形下，即糾眾前往夜東方KTV ，並與被告蘇志龍、蘇嘉政、林詠宸等人挾人數之眾、以持槍之方式恐嚇被害人鍾家豪及在場之蔡栓銘等人，其等犯罪情節非輕，並考量被告馬君豪、陳瑋祥於本案主要之恐嚇犯行乃立於主導地位，更於鍾家豪搶槍未果後，進而實行上揭殺人未遂等實害行為，絲毫未慮及槍彈殺傷力驚人、包廂內除鍾家豪外尚有其他無辜人等，貿然開槍射擊極有可能造成嚴重死傷，卻仍執意行之，朝門板、牆壁射擊至少20發，惡行不可謂不重大，又其餘被告則配合恐嚇鍾家豪而立於較次要地位等犯罪情狀、被告陳瑋祥於事實欄五所示之強制犯行乃立於主要地位，且係其出面持槍逼問蔡栓銘，被告蘇嘉政僅協助搬運至車上，手段顯較輕微；另參酌被告蘇志龍、林詠宸、蘇嘉政犯後均知坦承恐嚇犯行、被告陳瑋祥、蘇嘉政犯後均知坦承強制犯行，且被告陳瑋祥事後因賠償店家損失而達成和解（見訴206 號卷第273 至274 頁），態度尚可；又衡以被告馬君豪、陳瑋祥否認殺人未遂之犯後態度；末兼衡被告馬君豪等5 人各自之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、參與之情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告蘇志龍、林詠宸所犯恐嚇危害安全罪部分、被告蘇嘉政所犯恐嚇危害安全罪、強制罪部分，諭知易科罰金之折算標準，另就被告馬君豪、陳瑋祥之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，末就被告馬君豪、陳瑋祥所犯不得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行刑如主文所示，就被告蘇嘉政所犯得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。

肆、沒收部分

一、扣案如附表一編號1 、3 、4 所示之改造手槍3 支，均具有殺傷力，業已認定如前，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1 款所列管之物品，乃未經許可不得持有之違禁物，且同時附表一編號1 所示之改造手槍係供被告馬君豪、附表一編號3 、4 所示之改造手槍係供陳瑋祥犯殺人未遂罪所用之物，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，合併在其等應執行項下諭知沒收為當。扣案如附表一編號2 、5 所示之子彈共7 顆，因實施鑑驗試射而裂解，已喪失子彈之結構及功能，與試射剩餘之彈殼均非屬違禁物，爰不宣告沒收。至上述在夜東方KTV 已射擊之非制式子彈24顆，業已射擊而耗損，其所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，均非違禁物，復均經被告馬君豪、陳瑋祥擊發而遺留現場，其主觀上無繼續保有各該彈殼、彈頭之意，已均非屬被告馬君豪、陳瑋祥所有之物，故毋庸宣告沒收。

二、共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果相互歸責，因責任共同須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談；又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4 項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1602號判決意旨參照）。準此，扣案如附表二編號1 之黑色空氣槍2 支不具殺傷力，此有湖內分局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表2 份在卷可參（見偵七卷第177 至179 、181 至183 頁），為被告蘇嘉政所有供其與吳偉銘為事實欄三所示之恐嚇危害安全之犯行所用，業據被告蘇嘉政於警詢中坦承不諱（見警二卷第23至26頁），且該2 支空氣槍既由被告蘇嘉政具有事實上處分權，且已扣案而無重複沒收之虞，茲依前述應就被告蘇嘉政所涉罪名項下諭知沒收即為已足。

三、被告林詠宸所為本案事實欄三所示之恐嚇犯行，所持用之BB彈模型槍1 支，雖未扣案，然其為被告林詠宸所有且供本件犯罪所用之物，業據被告林詠宸於本院審判中供承在卷（見訴206 號卷第547 頁），尚無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，於被告林詠宸該罪刑項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第4 項之規定，追徵其價額。

四、至其餘扣案物均不予沒收之理由、具體品項及數量等，均詳如附表二編號2 至4 所示，附此敘明。

乙、不另為無罪諭知部分：

壹、公訴意旨另認：

一、被告蘇志龍、蘇嘉政、林詠宸與被告馬君豪、陳瑋祥就事實欄四所為之殺人未遂犯行具犯意聯絡，應負共同正犯之責；

二、被告陳瑋祥與蘇嘉政將夜東方KTV 監視器主機與螢幕拆下取走之行為，涉犯刑法第328 條第1 項之強盜罪嫌等語。

貳、按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，同法第379 條第12款定有明文。故檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379 條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。又已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同，換言之，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判（最高法院97年度台上字第1157號判決要旨可參）。本件起訴書及追加起訴書所載犯罪事實範圍係謂「馬君豪、陳瑋祥、吳偉銘蘇志龍、蘇嘉政、林詠宸見鍾家豪之自用小客車停放於夜東方KTV 外，竟共同基於恐嚇、殺人之犯意聯絡」、起訴書所載「陳瑋祥、蘇嘉政另共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，以槍指著櫃臺服務生而強行取走置於櫃臺旁小房間內監視器主機及螢幕各1 台」等語，觀其文意可知，本件提起公訴及追加起訴之犯罪事實範圍應包含：①被告馬君豪、陳瑋祥、吳偉銘、蘇志龍、蘇嘉政、林詠宸共同為前開事實欄三、四所示之犯罪事實部分、②被告陳瑋祥、蘇嘉政取走監視器主機及螢幕係犯強盜罪部分。公訴檢察官雖於本院審理中當庭說明被告蘇志龍、蘇嘉政、林詠宸僅就恐嚇危害安全罪部分與被告馬君豪、陳瑋祥有犯意聯絡、行為分擔，被告陳瑋祥、蘇嘉政取走監視器主機及螢幕部分係犯強制罪嫌，然因起訴書及追加起訴書已為前開明確記載，此二部分犯罪事實既經提起公訴，無法因公訴檢察官當庭以言詞表示而消滅訴訟繫屬，本院仍應予以裁判，合先敘明。

參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

肆、公訴意旨一部分訊據被告蘇志龍、蘇嘉政、林詠宸均否認與被告馬君豪、陳瑋祥共犯殺人未遂犯行，辯稱：當初僅係想要恐嚇鍾家豪等語。經查，與鍾家豪有糾紛之人為被告馬君豪、陳瑋祥，被告蘇志龍、蘇嘉政、林詠宸僅為到場聚眾助勢之人，與被害人鍾家豪本無恩怨，其等到場雖有持空氣槍、BB彈模型槍等物行恫嚇之效，但事前並未有殺人之謀議，此從被告馬君豪、陳瑋祥進入VIP2包廂內係朝天花板、無人在之沙發開槍等情，堪認被告蘇志龍、蘇嘉政及林詠宸此部分辯解並非全然不可採信。佐以鍾家豪於VIP2包廂內見被告馬君豪、陳瑋祥開槍射擊後，仍撲向被告馬君豪此舉，益徵當時被告馬君豪、陳瑋祥一進入包廂內並非朝鍾家豪射擊，否則鍾家豪見狀應係先躲避被告馬君豪、陳瑋祥之瞄準擊發，豈敢以血肉之軀撲相持槍擊發之被告馬君豪，是被告馬君豪等人前往鍾家豪圍事之夜東方KTV 前原本想以前揭方式恐嚇鍾家豪之情M，足堪認定。直至被害人鍾家豪在包廂內撲向被告馬君豪以奪取槍枝，此時被告馬君豪、陳瑋祥趁隙退出包廂，或因氣憤難抑，或為免被害人鍾家豪衝出包廂外，才彼此形成不確定殺人犯意之連絡，分別持槍朝該包廂外門板及牆壁掃射，以遂行其等殺人之行為分擔。而被告蘇志龍、蘇嘉政及林詠宸雖同在夜東方KTV 內，惟其等係基於原恐嚇危害安全範疇而為行為分擔。且查，被告蘇志龍、蘇嘉政及林詠宸均非倡議者，顯無從支配或控制被告馬君豪、陳瑋祥之行為，且就被告馬君豪、陳瑋祥會提升至殺人之未必故意，竟朝鍾家豪所在之包廂外射擊，應非其等所知，又由於現場混亂、過程十分短促，也不及留意被告馬君豪、陳瑋祥2 人之動作而加以勸阻，故被告馬君豪、陳瑋祥所犯殺人未遂罪責，應不在其等犯意之內，其等無需就此部分負共犯之責，本應就此部分為無罪之諭知，惟此部分與被告蘇志龍、蘇嘉政、林詠宸前開有罪之恐嚇危害安全罪部分，係想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

伍、公訴意旨二部分訊據被告陳瑋祥、蘇嘉政均否認強盜犯行，辯護人為其等辯稱：被告陳瑋祥當時取走監視器主機及螢幕只是為了避免犯行被查獲，並無不法所有之意圖等語。經查，被告陳瑋祥、蘇嘉政取走監視器主機及螢幕後，隨之帶上車，並於逃亡過程中丟棄至二仁溪橋下，業據其等於偵訊時供承在卷（見偵五卷第327 頁、偵七卷第256 頁）。惟查：

一、按刑法第320 條第1 項之竊盜罪，以行為人基於為自己不法所有之意圖，竊取他人之動產，始足當之。如行為人無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之使用竊盜，與刑法上之竊盜罪有別（最高法院86年度臺上字第4976號判決參照），申言之，同為財產犯罪之強盜罪，與竊盜罪相較，僅係行為手段之不同，對於行為人主觀上應具有不法所有意圖此點，應為相同認定，而為判斷構成強盜罪與否之重要依據。

二、經查，檢察官起訴被告陳瑋祥、蘇嘉政為前開強盜犯行，無非係以被害人劉美雯之指述、證人蔡栓銘之證述及被告陳瑋祥、蘇嘉政之供述等為其主要論據，惟該等證據均僅得證明被告陳瑋祥、蘇嘉政有取走監視器主機及螢幕之客觀行為，然無法證明其等對該監視器主機及螢幕有不法所有之意圖，且被告陳瑋祥、蘇嘉政取走監視器主機及螢幕之目的無非避免因監視器攝得被告等人為前開犯行而遭被害人指認，並躲避檢警機關之查緝，其等應無將該監視器主機及螢幕納為己有並立於所有權人地位而為管領支配之意圖。況被告陳瑋祥、蘇嘉政於取走該監視器主機及螢幕，逃離現場後隨即丟棄至二仁溪橋下，業據其等坦承在卷，並有陳瑋祥棄置監視器模擬蒐證擷圖在卷可參（見警二卷第182 至183 頁），如被告陳瑋祥、蘇嘉政對該監視器主機及螢幕有不法所有之意圖，其等大可繼續使用，或將該物品變現花用，惟其等並未如此，反而立即丟棄，故被告陳瑋祥、蘇嘉政辯稱並無將該監視器主機及螢幕納為所有之意思，應可採信。又監視器主機及螢幕連接上電源裝置後，即可攝錄鏡頭所見之畫面，並儲存於主機內，此亦為一般人取得監視器主機及螢幕後就該物品之普遍利用方式，然而被告陳瑋祥、蘇嘉政取得監視器主機及螢幕後，並非利用監視器主機及螢幕前開功能，亦非銷贓後變現花用，反而立刻毀棄損壞監視器主機及螢幕，致其失去原有功能，此與其他行為人為免犯行曝光，搶得監視器主機及螢幕後當場毀損設備結構，致其無法讀取先前攝錄畫面之情形（此情形一般不會認定有不法所有意圖），並無不同，就本案被告陳瑋祥、蘇嘉政將監視器主機及螢幕搬離現場後旋即丟棄毀損，因而妨害所有人劉美雯使用之權利，尚不得以搶奪罪或強盜罪相繩，且遍查卷內相關證據均無得證明被告陳瑋祥、蘇嘉政主觀上有為自己不法所有而強盜該監視器主機及螢幕之意圖，則被告陳瑋祥、蘇嘉政此部分之行為，自應認與強盜罪有間。從而，被告陳瑋祥、蘇嘉政所為，尚與強盜罪之構成要件不合，本應就此部分為無罪之諭知，惟此部分與前開有罪之強制部分，係想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第28條、第271 條第2 項、第1 項、第304 條第1 項、第305條、第55條、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 項、第4 項，判決如主文。

本案經檢察官李美金提起公訴、追加起訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第271 條殺人者，處死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第 1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第304 條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第305 條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。