臺灣高等法院 高雄分院108年度上易字第380號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上易字第380號

上訴人

即被告

鍾貴德

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度易字第638 號，中華民國108 年5 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第6118號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾貴德與黃政祺（綽號「豬公仔」，業經原審判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之犯意聯絡，於民國107 年1 月11日凌晨1 時57分許，由鍾貴德駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載黃政祺及不知情之陳欽斌，前往黃蘇萌英位於高雄市○○區○○路00號之住處（兼營雜貨店）附近停車後，鍾貴德、黃政祺隨即藉口有事要辦，將陳欽斌留在車上。其2 人下車後，即徒步前往黃蘇萌英上開住宅，共同徒手將該住宅之鐵捲門往上拉，再撿拾4 塊磚塊撐住鐵捲門，之後由鍾貴德爬行進入該住宅內，再開啟後門讓黃政祺進入屋內，共同竊取黃蘇萌英置放屋內之零錢共計新臺幣（下同）3 萬元，得手後，搬運到上開自用小客車停放處，然因所竊取之零錢甚重，黃政祺乃請陳欽斌下車協助搬運，並告知上開零錢係其與鍾貴德竊得之贓物，陳欽斌遂基於搬運贓物之犯意，協助鍾貴德、黃政祺共同將上開竊得之零錢搬運至前揭自用小客車上（陳欽斌搬運贓物部分，亦經原審判處罪刑確定）。嗣經黃蘇萌英發現遭竊報警處理，始循線查知上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告鍾貴德（下稱被告）於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第75至76頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、被告經合法通知固無正當理由未於審判期日到庭，惟上揭犯罪事實，業據其於警詢、偵查、原審及本院準備程序時坦承不諱（見警卷第4 至5 頁，偵卷第87至89頁、原審卷第395頁，本院卷第75頁），且經證人即共同被告黃政祺、陳欽斌、證人即被害人黃蘇萌英證陳明確（黃政祺部分見警卷第16至17頁，偵卷第93至95頁，原審卷第401 頁；陳欽斌部分見偵卷第135 至136 頁；黃蘇萌英部分見警卷第21至22頁，偵卷第117 頁），並有監視錄影翻拍照片及現場照片在卷可資佐證（見警卷第55至61頁、偵卷第115 至117 頁）。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。

二、新舊法比較：被告行為後，刑法第321 條規定業經修正，並經總統於108年5 月29日公布施行，該條文第1 項之法定刑於修正前係規定「6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後則規定「處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，修正後之刑罰顯較修正前為重，依刑法第2 條第1 項規定，自應適用最有利於行為人之法律，亦即修正前之刑法第321 條第1 項規定。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪。被告與黃政祺間就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡公訴意旨雖以被告與黃政祺共同徒手將被害人住處鐵捲門往上拉後入內行竊，而認被告另涉犯刑法第321 條第1 項第2款之毀越門扇竊盜罪。然按，刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇，其「越」指逾越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇（最高法院77年度台上字第1130號判決意旨參照）。經查，本件被告與黃政祺係共同徒手將被害人住處鐵捲門往上拉，並撿拾4 塊磚塊撐住鐵捲門後，由被告爬行進入該住宅內，再開啟後門讓被告黃政祺進入後行竊，業如前述，則被告與黃政祺僅將鐵捲門往上拉，並未毀損該鐵捲門，且由被告爬行進入被害人住宅後啟門入室，亦未有「逾越」門扇之行為，自與（修正前）刑法第321條第1 項第2 款之毀越門扇竊盜罪之構成要件有悖，是公訴意旨此部分所認尚有未洽，然因此部分與被告上開侵入住宅竊盜部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、刑之加重、減輕事由之有無：

㈠累犯加重：

⒈被告前於102 、103 年間因施用毒品等案件，分別經臺灣高雄地方法院以103 年度審訴字第136 號、103 年度審訴字第2222號各判處有期徒刑7 月、10月確定，上開2 罪經接續執行，於105 年1 月9 日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於受前開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉刑法第47條第1 項規定，依據司法院大法官108 年2 月22日釋字第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」可認該號解釋認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件者，因依刑法第47條第1 項累犯規定一律加重其本刑，以致未能科處被告最低本刑有期徒刑6 月，無法易科罰金或易服社會勞動，勢須入監服刑，已對人民之人身自由造成不當侵害之狀況。至最低本刑為1 年以上有期徒刑，或為有期徒刑2 月之罪，於不符合刑法第59條要件之情形下，並不會因累犯加重最低本刑之規定而變更刑罰執行之方式，亦即不會發生本可易科罰金或易服社會勞動，經加重後，則必須入監服刑之致人民人身自由受到拘束之情形，自不在該解釋違憲範圍內。而核之本案情節，被告於凌晨與黃政祺共同侵入被害人平日生活之住宅竊取財物，顯然嚴重危害社會治安、破壞被害人住居安寧，實難認被告所為應處以刑法第321 條第1 項最低法定本刑，亦即有期徒刑6 月，並進而認依刑法第47條第1 項規定加重其刑，有致生其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛侵害之情事，自應依前開累犯規定加重其刑。況且，本院審酌被告除有多次毒品前科外，另於93年因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第4641號判處拘役59日確定；於94年因竊盜案，經同院以94年度簡字第607 號判處有期徒刑3 月確定；於96年間因竊盜案件，經同院以96年度易字第3157號判處有期徒刑8 月（2 罪）、9 月，應執行有期徒刑2 年確定；於97年間因竊盜案件，經同院以107 年度簡字第2242號判處有期徒刑3 月確定，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，足認前開各罪刑之執行或宣告，並未對被告產生應有之警惕及教化作用，可見被告有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，是就被告上開所犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑亦應為適當。

㈡自首減輕：按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。本件被告固辯稱其該當自首等語。惟查：本案之查獲經過，係因被害人報案稱其住處遭竊，員警遂調閱周邊監視器，因見被告行跡可疑，涉有嫌疑，便通知被告到案說明，被告到案說明後對其犯行坦承不諱，並於警詢筆錄中供出另兩名同夥（指黃政祺、陳欽斌）等情，有高雄市政府警察局林園分局中華民國108 年1 月7 日高市警林分偵字第10773321500 號函所附職務報告附卷可按（見原審卷第213 至215 頁）；佐以卷附監視錄影翻拍照片（見警卷第55至56頁）所示，明顯可見被告駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車前往案發地點，及被告站立於案發地點查看監視器位置等節，足認員警於通知被告到案前，對被告涉犯本案已有合理之懷疑，揆之前開說明，難認被告到案後坦認犯行之所為，該當刑法自首之要件，自無從依刑法第62條前段規定減輕其刑。

五、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見，惟查：本件被告該當刑法累犯加重其刑要件，前已述及，原判決未予依法加重其刑，法律適用，核有違誤。被告上訴主張原判決未依自首減輕其刑，雖無理由，然原判決此部分既有上開違誤之處，自應由本院將之撤銷改判。

六、量刑：本院審酌被告前有多次竊盜及毒品前科，堪認素行尚非良善（構成累犯部分不重複評價），且其正值壯年，不思憑己力賺取所需，竟為圖一己私欲，與黃政祺共同侵入被害人住處行竊，除損及被害人之財產權外，對於居住安全亦有甚大之危害，所為實應予以非難。惟念其犯後坦認犯行，堪認態度尚無不佳，復衡以其竊取之款項金額、分得之贓款，及其自陳之智識程度、生活狀況（見原審卷第406 頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月。

七、沒收：被告與黃政祺所竊得之3 萬元，由其2 人各自分得1 萬5000元，業經被告於原審供陳明確（見原審卷第395 頁），是以其犯罪所得為1 萬5000元，茲堪認定。被告之犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

八、原判決既有上開適用累犯法則不當之違誤，自無刑事訴訟法第370 條第1 項不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。

九、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

參、共同被告黃政祺、陳欽斌部分，業經原審判處罪名確定，茲不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳書怡提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。