臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第618號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上訴字第618號

上訴人

即被告

林凱聖

選任辯護人

陳慧敏律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第1 號，中華民國109 年2 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第7798號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1 所示時間、地點，以附表一編號1 所示之方式、數量及價格，販賣重量為0.37公克第一級毒品海洛因及重量為0.97公克第二級毒品甲基安非他命各1 包予朱智宏1 次；嗣朱智宏於取得前開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 包後，旋即在高雄市阿蓮區民權路某處，為警攔查時當場查獲，並扣得朱智宏所持有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 包等物（朱智宏涉犯持有第一、二級毒品罪部分，業經原審法院108 年度簡字第1906號判處有期徒刑3 月確定）。

二、甲○○知悉甲基安非他命業經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告列為不准登記為藥品並禁止使用在案，係藥事法第22條第1 項第1 款所規定禁藥，不得非法持有、轉讓，竟分別基於轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於附表一編號2 、3 所示時間、地點，將重量不詳（均無證據證明純質淨重已達10公克以上）甲基安非他命置於扣案如附表二編號5 所示連接藍色吸管玻璃球吸食器內，無償提供禁藥即甲基安非他命予乙○○施用共2 次。嗣於民國108 年7 月11日上午11時40分，經警至甲○○位於高雄市○○區○○路0 巷00號住處執行搜索，扣得甲○○所有、分別供販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥所用如附表二編號1 至5所示之物，始循線查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局湖內分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告甲○○主張證人朱智宏於警詢陳述認無證據能力，且朱智宏業經原審到庭進行交互詰問，審酌朱智宏於警詢陳述與審判中之證述尚屬一致，是證人朱智宏於警詢中陳述，並未符合傳聞證據例外之情形，應無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第91至95、161 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於附表一編號1 所示時間之前某時，以其門號0000000000號行動電話與朱智宏聯繫後，2人於附表一編號1 所示時、地見面時，其有交付海洛因及甲基安非他命各1 包予朱智宏，而朱智宏於取得上開海洛因及甲基安非他命後不久即遭警查獲，並扣得上開毒品；以及其有於附表一編號2 、3 所示時、地無償轉讓禁藥即甲基安非他命予乙○○共2 次之事實。然否認有附表一編號1 所示行為係販賣，辯稱：該次係無償轉讓第一、二級毒品予朱智宏云云。經查：

㈠、事實一所示販賣第一、二級毒品部分（即附表一編號1 ）：

⒈被告於附表一編號1 所示時間稍前某時許，以其門號0000000000號行動電話與朱智宏聯繫後，嗣其2 人於附表一編號1所示時、地見面時，被告當場交付第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 包予朱智宏；而朱智宏於取得上開海洛因及甲基安非他命後不久，即於同日在高雄市阿蓮區民權路某處為警查獲時，扣得上開海洛因及甲基安非他命各1包，嗣朱智宏經檢察官起訴持有第一、二級毒品罪嫌，經原審法院以108 年度簡字第1906號判處有期徒刑3 月確定及沒收查扣之海洛因、甲基安非他命各1 包，為被告所不爭執（見原審訴字卷第121 頁；本院卷第87、95頁），且據證人朱智宏於偵查及原審證述綦詳（見偵卷第32、212 至213 頁；原審訴字卷第171 至177 頁），並有原審法院108 年度聲搜字第366 號搜索票、湖內分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片、扣案毒品初步檢驗單、臺灣橋頭地方檢察署檢察官108 年度毒偵字第639 號聲請簡易判決處刑書（被告朱智宏）、原審法院108 年度簡字第1906號刑事判決（被告朱智宏）、朱智宏為警查獲之扣押物品清單及凱旋醫院108 年4 月10日高市凱醫驗字第58599 號、10 8年6 月13日高市凱醫驗字第59146 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、朱智宏之正修科技大學108 年3 月27日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（原始編號：湖108114）及朱智宏為警查扣毒品照片等證據資料在卷可憑（見警卷第81、83至89、93至111 、107 頁；偵卷第93、413 至416 頁；原審訴字卷第57、56、63、65、67、70、71頁）；另有朱智宏為警查扣海洛因及甲基安非他命各1 包，及被告所持有如附表二編號1 至4 所示海洛因及甲基安非他命各1 包、SONY廠牌手機1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 枚）及毒品分裝夾鏈袋2 包等物扣案可資佐證。

⒉又證人朱智宏上開為警查扣之白色粉末及白色晶體各1 包，經送請鑑定結果確分別檢出含有第一級毒品海洛因成分（含包裝袋1 只，檢驗前淨重為0.037 公克，檢驗後淨重為0.027 公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（含包裝袋1 只，檢驗前淨重為0.097 公克，檢驗後淨重為0.087 公克），有凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可考（原審訴字卷第67、71頁）。另扣案附表二編號1 、2 所示白色粉末及白色晶體各1 包，經鑑定結果確各檢出含有第一級毒品海洛因成分（含包裝袋1 只，驗前淨重為1.76公克，驗餘淨重為1.71公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（含包裝袋1 只，檢驗前淨重為0.119 公克，檢驗後淨重為0.105 公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年8 月19日調科壹字第00000000000 號鑑定書及凱旋醫院108 年9 月2 日高市凱醫驗字第60840 號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可按（見偵卷第107 、235 頁）。而上開朱智宏為警查扣海洛因及甲基安非他命均係被告於附表一編號1 所示時、地交予朱智宏，業經證人朱智宏於偵查及原審證述如上：另扣案附表二編號1 、2所示海洛因及甲基安非他命各1 包，係被告交付予朱智宏所剩餘之毒品；扣案附表二編號3 所示SONY廠牌手機1 支，係供被告與朱智宏聯繫所用之物；扣案附表二編號4 所示毒品分裝夾鏈袋2 包，係供被告分裝其交付毒品予朱智宏所用之物，均據被告於審理中供明在卷（見原審訴字卷第116 、117 頁），此部分事實，堪予認定。

⒊被告雖否認販賣，辯稱海洛因及甲基安非他命各1 包均係其無償交予朱智宏云云。惟查：

①證人朱智宏於偵查中證述：我是經由朋友介紹而認識被告，已經認識10幾年，被告就是我之前所稱毒品上游綽號「鱔魚」，我是先請被告幫我調毒品，之後再跟被告算錢，但事後已經將錢交給被告，有時我拿不到毒品，就會問被告那裡有無毒品，若被告手上有毒品就會賣給我；我於108 年3 月17日晚上被阿蓮所所長查獲海洛因及甲基安非他命各1 包，那2 包毒品，是當天其到被告位於高雄市路竹區住家前面小巷子路旁，即在新園國小對面，以1 包各新臺幣（下同）500元、共1,000 元價格向被告購買，當天我沒有拿錢給被告，因為當時手頭不方便，被告先讓我欠著，雖然該2 包毒品後來被警方查獲，但後來我還是有拿錢給被告，當天向被告購買的該2 包毒品都還沒施用，就在阿蓮國小對面義大超商被警方查獲。我當時有先用Line打電話給被告問他有無在家，被告說他有在家，我就過去被告家找他，被告出來他家前的巷子時，我跟被告說要拿甲基安非他命、海洛因各用1 餐（臺語），1 餐是施用毒品的術語，就是用1 次的量，被告就從身上拿出甲基安非他命及海洛因各1 包給我，毒品是放在菸盒裡，被告並跟我說這裡1,000 元，錢先記著，因為我之前有欠被告6,000 元左右，我就再加上1,000 元，當天我還沒有拿錢給被告，就被警方查獲該2 包毒品，有時被告雖會請我施用毒品，有時也會叫我欠著，但因為這次被告叫我記著等語，記著的意思就不是請我施用等語（見偵卷第32、212 、213 頁）。又於原審證稱：我之前有在施用毒品時就認識被告，已經認識10幾年，是經由毒友介紹而認識的，108年3 月17日晚上，我因為持有甲基安非他命及海洛因各1 包，在阿蓮區被阿蓮派出所長查獲，當時被查獲的海洛因及甲基安非他命各1 包，是當天晚上7 時許，以海洛因、甲基安非他命1 包各500 元、共1,000 元價格向被告購買，我當天晚上沒有拿錢給被告，先欠著，但過幾天在被告位於高雄市路竹區新生路之住處，我有拿1,000 元給被告。我於108 年3 月17日要向被告買毒品前，有先以LINE跟被告聯繫，問被告是否在家，被告說他在家，我就說要過去找他，我在電話中不會明講要買毒品，但被告知道我要買毒品，不是要向被告借錢；我跟被告是老朋友一場，且我跟被告並沒有糾紛，所以當時被警方查獲時都有照實講，當天被警方查扣的海洛因及甲基安非他命各1 包都是被告親自交給我，我於108 年3 月17日查獲前，雖有積欠被告債務，但都是因為我向被告購買毒品所積欠的債務，並不是向被告借錢所積欠之債務，被告之前提供毒品給我施用，都是要錢的等語（見原審訴字卷第171 至177 頁）。已詳述其與被告係先以行動電話LINE通訊軟體聯繫後，於附表一編號1 所示時、地見面時，確係以有對價之方式（合計1,000 元）向被告購買而取得附表海洛因及甲基安非他命各1 包後，旋於當日為警查獲，並經警扣得2 包毒品等情，且就108 年3 月17日當日交易過程，於偵審所述情節大致相符；佐以，被告亦坦認其2 人以LINE聯繫後，確有於附表一編號1 所示時、地見面，並當場交付海洛因及甲基安非他命各1 包予朱智宏之客觀事實，證人朱智宏上開所述並非無據。

②證人朱智宏於附表一編號1 所示時、地取得被告所交付海洛因及甲基安非他命各1 包後，隨即於當日下午7 時30分許，在高雄市阿蓮區民權路某處為警攔查時，經警當場扣得其持有上開海洛因及甲基安非他命各1 包之事實，有橋頭地檢署108 年度毒偵字第639 號聲請簡易判決處刑書及原審法院108 年簡字第1906號刑事判決可參（見偵卷第93至99、413 至416 頁）；而證人朱智宏於本件之前已有毒品前科，有其全國刑案資料查註表在卷可參（見偵卷第137 至145 頁），足徵證人朱智宏確有向被告購買毒品施用之需求。又證人朱智宏於108 年3 月17日晚上為警查獲後，於翌日（108 年3 月18日）偵訊僅供稱：毒品係向綽號「鱔魚」所購買，但未指述「鱔魚」係何人（見原審卷第55頁），嗣於108 年5 月5日警詢及同年7 月11日偵訊始指認綽號「鱔魚」為被告（見警卷第35頁；偵卷第31、32頁），並於原審證稱：這個罪（意指販賣毒品）很重，我跟被告老朋友一場，警方查獲時，其實我可以不講的，但是因為被告後來都亂來，連我朋友（意指劉榮斌）的老婆都睡了，還隱瞞我，他之前就有妨害性自主前科，現在又睡我朋友的老婆（意指乙○○），所以我就照實講，不然其實我可以不要咬出他。（107 年）7 月11日警方執行搜索，在被告房間帶出1 位女子就是我朋友的老婆。我所述的都實在等語（見原審卷第174 頁及被告於本院供述《本院卷第87至89頁》），已詳細說明其嗣後為何供出本件被告販毒之經過。而被告與乙○○確於108 年7 月11日40時許，經警在被告位於高雄市○○區○○路0 巷00號查獲，此有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、被告與張芸𤦌之警詢筆錄附卷可憑（見警卷第13至24、39至42、81至105 頁）；且證人乙○○於警詢及本院亦證稱其與被告確係男女朋友關係，被告綽號為「繕魚」等語（見警卷第27頁；本院卷第168 至169 頁）；又證人乙○○之配偶為劉榮斌，有乙○○戶籍資料可佐（見警卷第71至73頁），此等事證可佐證人朱智宏上開證述內容確有所本，足見證人朱智宏為警查獲後，並非為獲邀減刑寬典而供出被告係其毒品之上游（按：僅稱綽號「繕魚」，且未於其上開108 年簡字第1906號案件並未主張依毒品害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑），而是嗣後發現被告與其友人（劉榮斌）之配偶（乙○○）有過從甚密之男女關係，認為被告不顧朋友道義，乃據實證述本件被告販毒犯行，衡情所述各節合於社會情理，又有相關事證可佐，衡情並無刻意設詞誣陷被告之情事。且由被告為警查獲後，因尚未發現被告有上述不義行為，仍欲掩飾被告販毒犯行，按其等交易價額如實支付購毒價金（1,000 元），並無不合理之處，是辯護人質疑證人朱智宏關於事後有支付本件購毒價金給被告一節之真實性，僅係臆測，並無可採。再者，被告於警詢時，經警詢問其本次（即附表一編號1 所示108 年3 月17日交付海洛因及甲基安非他命予被告該次）拿上開海洛因及甲基安非他命各1 包給朱智宏所得費用為何？被告亦表示：「我幫他（朱智宏）拿取毒品海洛因1 小包1,000 元、毒品（甲基）安非他命1 小包500元」等語（見警卷第21頁），明確供述其係以「有償」方式為本次毒品交易，並非如其於本院所稱「無償」轉讓甚明。縱被告所稱海洛因1 小包1,000 元、甲基安非他命1 小包500 元，與證人朱智宏所證係海洛因、甲基安非他命1 包各500 元、共1,000 元，就海洛因1 包價格係1,000 元、或500元部分稍有不同，惟就該次交易之毒品種類為海洛因、甲基安非他命各1 包，且係以有對價（並非無償）之方式進行交易之主要事實，被告與證人朱智宏所述則完全符合。據上，可徵證人朱智宏前開於偵查及原審之證述，應屬真實而可採信，當足資採為認定被告此部分犯罪事實之依據。

③被告雖辯稱：朱智宏都是用「借錢」的方式，讓我免費提供毒品予其施用，我都是無償提供毒品給朱智宏施用，但朱智宏都是在心裡計算他欠我多少錢，事實上朱智宏都是來跟我要毒品施用，我並沒有賣毒品給朱智宏云云（見原審訴字卷第177 頁），又稱：朱智宏事實上都是來向我「借錢」，且朱智宏三不五時藥癮來時，就會打電話給穖，甚至三更半夜也會到我家外面喊叫，因為電話都是我母親做成衣加工在使用，朱智宏常打電話來我家，會妨礙到母親工作，所以我母親說盡量不要讓朱智宏來家裡，但朱智宏都會打電話來我家或來家裡找我，雖然我不太想免費提供毒品給朱智宏，但為了避免朱智宏一直來我家騷擾，才會免為其難提供毒品給朱智宏云云（見原審訴字卷第188 頁）。然查，海洛因、甲基安非他命均屬物稀價昂之物品，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，衡之被告與證人朱智宏間雖已認識多年，惟其2 人究非至親之人，衡情被告當無毫無理由多次、甚而長期無償提供毒品予朱智宏施用之理及必要；況以本件被告交付海洛因、甲基安非他命予朱智宏之情節而論，其交付毒品之模式，係採取以雙方先以其等分別所持用手機內所搭載LINE通訊軟體聯絡後，其2 人在約定之時間、地點見面時，雙方再確認交易毒品之種類、數量及價格，並由被告當場交付毒品等情，業據證人朱智宏證述甚詳；則其2 人間如此甘冒風險，以積極、直接且隱蔽查緝之方式進行毒品交易，可見被告當係具有營利之意思，甚為明確。又倘朱智宏與被告聯繫均係要向被告借錢等情為真，按理被告可直接將錢出借給朱智宏，何須甘冒無償轉讓毒品予他人，而恐遭查獲涉犯轉讓毒品犯罪之風險，數次、甚而長期無償提供毒品予朱智宏免費施用之必要及可能。綜此以觀，足徵被告上開所辯，顯悖於常情，並無可採，故被告所辯「本次係無償轉讓」云云，與事實不符，不足採信。

⒋按販賣第一、二級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，業如上述。而參之證人朱智宏業已明確證述以如附表一編號1 所示之價格，向被告購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 包，且其事後確有交付該次毒品價金予被告等情，已於上述甚詳；又被告與本案買受毒品對象朱智宏間並無特別之親屬情誼，且前開證人朱智宏業已明確證述向被告購買毒品時，有交付金錢而屬有償之行為，已如上述；倘非被告有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪風險之理及必要，揆之前開說明，堪認被告如附表一編號1 所示販賣海洛因及甲基安非他命犯行，顯具有營利意圖，要無疑義。綜上，被告於附表一編號1 所示時、地販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。

㈡、事實二部分（即附表一編號2 、3 所示轉讓禁藥部分）：此部分轉讓禁藥即甲基安非他命予乙○○共2 次之事實，業據被告甲○○於警偵、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第15、17頁；偵卷第40、116 頁；偵聲卷第43頁；原審訴字卷第114 、115 、186 、189 頁；本院卷第87至91、179頁），並經證人乙○○證述在卷（見警卷第26至29頁；偵卷第218 頁；本院卷第164 至166 頁）；復有原審法院108 年度聲搜字第366 號搜索票、高雄市政府警察局湖內分局（下稱湖內分局）搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片、扣案毒品初步檢驗單、乙○○108 年7 月11日尿液採驗同意書、湖內分局毒品案尿液對照表（代號：湖108246）及正修科技大學108 年7 月26日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第81、83至89、93至111 頁；訴字卷第83至85頁）；並有被告所有如附表二編號2 、5 所示第二級毒品甲基非他命1 包及連接藍色吸管玻璃球吸食器1 支等物扣案可資佐證。又扣案附表二編號2 所示白色晶體1 包，經送請鑑定結果確檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（含包裝袋1 只，檢驗前淨重為0.119 公克，檢驗後淨重為0.105 公克）一節，有高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）108 年9 月2 日高市凱醫驗字第60840 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可按；而扣案附表二編號2 、5 所示第二級毒品甲基安非他命1 包及連接藍色吸管之玻璃球吸食器1 支等物，均為被告所有，並供其作為轉讓禁藥甲基安非他命予乙○○施用所餘及所用之物等情，亦經被告於原審陳明在卷（見原審訴字卷第115 、116 、189 頁）。再者，乙○○為警查獲時，經警徵得其同意後採集其尿液檢體檢驗結果確檢出呈有第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，有乙○○尿液採驗同意書、乙○○之湖內分局毒品案尿液對照表（代號：湖108246）及正修科技大學108 年7 月26日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告在卷可考，堪認被告此部分自白核與事證相符，足資採為認定被告此部分犯罪事實之依據。從而，被告如附表一編號2 、3 所示轉讓禁藥甲基安非他命2 次予張芸珊之事實，堪以認定。

㈢、綜上所述，被告如附表一編號1 所示時、地同時販賣第一、二級毒品予朱智源1 次，以及於附表一編號2 至3 所示無償轉讓甲基安非他命予命予乙○○共2 次之事實，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定第二級毒品，不得持有及轉讓，然同由中央衛生主管機關即行政院衛生署公告列為藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，依法亦不得轉讓。而行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，至藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，從而，行為人轉讓甲基安非他命若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪法定本刑顯重於毒品危害防制條例第8條第2 項之罪，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪處斷（最高法院著97年度台非字第397 號、99年度台上字第1367號、99年度台上字第2786號判決意旨參照）。查：被告於審理中供承：我無償提供予乙○○所施用之甲基安非他命，重量是隨便弄一點點而已等語（見原審訴字卷第115 頁）；而被告所轉讓予乙○○施用所餘之該包甲基安非他命雖已扣案（即附表二編號2 所示之物），然該包甲基安非他命檢驗前淨重僅有0.119 公克一節，已有前揭凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參；又依存卷證資料，無其他積極證據足證被告此部分所轉讓予乙○○施用之甲基安非他命已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項授權而於98年11月20日以行政院院臺法字第0980073647號令所頒布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款關於轉讓第二級毒品淨重10公克以上之標準；則依罪疑唯輕原則，自應為有利被告之認定，認定被告轉讓予乙○○施用之甲基安非他命數量並未達前揭加重其刑標準，因而並不成立毒品危害防制條例第8 條第6 項之罪。從而，被告所為如附表一編號2 、3 所示轉讓禁藥甲基安非他命予乙○○施用之行為，均應依藥事法第83條第1 項之規定予以論處。

㈡、核被告如附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（1 罪）；另附表一編號2 、3 所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（共2 罪）。又被告販賣海洛因、甲基安非他命前之持有低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告如附表一編號1 所示販賣第一、二級毒品犯行，係以同一販賣行為，同時觸犯販賣第

一、二級毒品罪等2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。被告如附表一編號1 所犯販賣第一級毒品罪（1 罪）及附表一編號2 、3 所示轉讓禁藥罪（2 罪），犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢、被告前於102 年間因妨害性自主案件，經臺灣高雄地方法院（下稱雄院）以103 年度侵訴字第23號判處有期徒刑8 月、8 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於104 年9 月25日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄於同年12月2 日因假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上3 罪，均屬累犯。而依據司法院大法官108 年2 月22日釋字第775 號解釋意旨，刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題；惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。則於法律修正前，為避免發生上述罪刑不相當情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查被告「前案」所犯為妨害性自主案件，與其本件所犯販賣毒品及轉讓禁藥案件比較，其前案所侵害法益及罪質，與本件截然不同，不足以認定被告就特定犯罪具有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱，依上述大法官解釋所課予法院之裁量義務，不予加重其刑。

㈣、刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意旨即明）。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，而本案被告上開所為如附表一編號1 所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，其該次販賣所得如加計販賣其同時販賣甲基安非他命部分僅共為1,000 元、販賣對象僅朱智宏1 人，販賣第一、二級毒品數量各1 小包，可見被告販賣第一級毒品所得獲利尚屬低微，販賣毒品之數量有限，其犯罪情節與大盤毒梟者自無法等同併論，倘量處最低法定刑度無期徒刑，猶仍嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

㈤、被告於偵查及審理中雖自白附表一編號2 、3 所示轉讓禁藥甲基安非他命予乙○○施用等情；惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院著有27年上字第2615號判例意旨可參）。查被告前揭所犯如附表一編號2 、3 所示轉讓禁藥甲基安非他命之行為，既均發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而均應優先適用較重之藥事法第83條第1 項之規定論處：則縱被告於偵查及審理中均自白上開轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。從而，被告上開所為如附表一編號2 、3 所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行，均無依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，附予述明。另被告固坦認有於如附表一編號1 所示之時間、地點，交付海洛因及甲基安非他命各1 包予朱智宏之事實及行為；然被告辯稱其此部分所為係無償轉讓，並非販賣毒品云云，可見被告並未坦認附表一編號1 所示販賣第一、二級毒品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定之適用。

㈥、至被告及辯護人主張：被告有於偵查中供出其毒品上游「蘇建中」，雖「蘇建中」因逃匿而遭通緝在案，致警方未能繼續追查「蘇建中」，本件應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云。惟查：

⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言，最高法院著有99年度臺上字第4392號判決要旨可資為參。次按犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1 項得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑，最高法院亦著有97年度台上字第1475號判決意旨足參。

⒉經查，被告於警詢雖供稱：我所施用毒品都係向綽號「中仔」之男子所購買，綽號「中仔」即姓名為蘇建中，綽號「中仔」每次都叫他的手下帶我到他位於高雄市路竹及一甲區附近的租屋處交易毒品，但我不知道詳細地址為何，也不知綽號「中仔」所使用交通工具為何等語（見警卷第18、19頁）；惟經原審向湖內分局函詢有關被告所供毒品來源為綽號「中仔」之人，是否有因而查獲之事實一節？經湖內分局覆以：「警員陳冠倫於108 年7 月11日偵辦被告涉嫌販賣毒品案，被告於警詢筆錄中提到其當日所持有之毒品係向1 名綽號叫做「中仔」的男子所購買，職依據被告所提供之資訊，調閱戶役政資料發現林嫌所稱之毒品上游「中仔」係姓名為蘇建中之男子（73年**月* 日、戶籍地址：高雄市00區00路00號《年籍詳卷》），並調閱蘇建中之相片提供林嫌指認無誤，惟被告指認完畢後，蘇建中隨即於同年月19日遭到法院發布通緝，並離開路竹區以躲避警方查緝，其行方不明增加警方繼續蒐證其販賣毒品事證之難度，本案又僅有被告單人之指證，恐難證明蘇建中確有販賣毒品之事實，故本案並未因被告之指證而查獲其毒品上游。」等情，有湖內分局109 年1 月22日高市警湖分偵字第10070046000 號函暨所檢附警員陳冠倫109 年1 月14日職務報告存卷可參（見原審訴字卷第89、93頁）。再者，被告上訴後，本院再次查詢被告供出其毒品上游偵辦之情形、進度如何？經陳冠倫警員表示：「甲○○所供出之毒品上游蘇建中，已經遭到通緝，行蹤不明，且本案除了甲○○的指述之外，並無其他新的情資供本局進行偵辦，偵辦進度詳如函覆橋頭地院之職務報告，本件並無因甲○○之陳述查獲其毒品上游。」等語，亦有本院109 年6 月11日電話查詢紀錄單可參（見本院卷第117 頁）。基上， 足認本件並未因被告之供出其毒品來源為綽號「中仔」、或「蘇建中」，因而查獲綽號「中仔」、或「蘇建中」有販賣第一、二級毒品予被告之情事，揆之上揭說明，核與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不符。

三、上訴論斷：

㈠、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第55條前段、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款、第2 款所定第一、二級毒品，亦明知甲基安非他命經中央衛生主管機關行政院衛生福利部列為禁藥管理，依法不得轉讓，況毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，除戕害國民身體健康，對社會秩序有不良影響，極易滋生其他犯罪，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，將嚴重影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，僅為貪圖個人不法私利，除任意將毒品販賣予他人施用，藉以牟取不法利益外，又任意轉讓禁藥甲基安非他命供他人施用，戕害他人身心健康，危害社會風氣，其所為恐助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，甚值非難。兼衡被告坦承附表一編號2 、3 所示轉讓禁藥犯行，否認附表一編號1 所示販賣第一、二級毒品之犯後態度；復考量被告販賣毒品及轉讓禁藥之種類、數量、金額、次數及其所獲利益之程度；參以被告各次犯罪之動機、手段、目的、情節及其所犯造成社會危害之程度，暨被告之素行（見前案紀錄表）及其教育程度為高中肄業、家庭經濟狀況為勉持（見被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切具體情狀，就被告販賣第一、二級毒品部分量處有期徒刑15年2 月，另所犯轉讓禁藥2 罪均量處有期徒刑4 月（詳附表一編號1至3 主文欄所載）。併考量被告於犯罪後坦認附表一編號2、3 所示轉讓禁藥犯行，且轉讓之犯罪方式類似、次數2 次及犯罪時間均在108 年7 月間，依多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯此2 罪合併定應執行有期徒刑7 月。

㈡、沒收部分敘明：

⒈被告所為附表一編號1 所示販賣第一、二級毒品，犯罪所得共1,000 元，雖未扣案，然依證人朱智宏前開之證述，足認被告業已取得該次毒品價金，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條之1第1 項前段、第3 項之規定，於被告如附表一編號1 所示之販賣第一級毒品罪所處主文罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉扣案附表二編號1 、2 所示含有海洛因、甲基安非他命成分之毒品各1 包，係供被告為本件販賣（交付）海洛因、甲基安非他命予朱智宏所餘之物；其中附表二編號2 所示甲基安非他命亦係供被告為附表一編號2 、3 所示轉讓禁藥犯罪所餘之物，此據被告於原審理供述明確（見原審訴字卷第116頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段（販賣部分）、刑法第38條第1 項之規定（轉讓禁藥部分），分別於被告所如附表一編號1 至3 所示各罪項下宣告沒收銷燬或沒收；另包裝上開毒品之包裝袋各1 只，與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應均視同為查獲之第一、二級毒品，一併宣告沒收銷燬或沒收；至送驗耗損之毒品既已滅失，不另沒收銷燬或沒收之宣告。

⒊扣案附表二編號3 所示SONY廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），為被告所有，且被告於附表一編號1 所示時、地交付毒品予朱智宏之前，持該支手機及門號與朱智宏聯繫等節，業經被告陳明在卷（見原審訴字卷第113 、117 頁），核與證人朱智宏於原審證稱：我向被告購買品，有以LINE通訊軟體與被告聯繫表示要去他家，被告就知道我是要向他購買毒品等節大致相符，可徵該支手機及其門號應係供被告作為聯絡如附表一編號1 所示販賣第一、二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯附表一編號1 之販賣第一級毒品罪名下宣告沒收。

⒋扣案附表二編號4 所示毒品分裝夾鏈袋2 包，為被告所有，且被告有以前開分裝夾鏈袋包裝其所交付予朱智宏之第一、二級毒品，已據被告於審理中供述在卷（見原審訴字卷第117 頁），可認該等毒品分裝夾鏈袋，應係供被告為附表一編號1 所示販賣第一、二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表一編號1 之販賣第一級毒品罪名下均宣告沒收。

⒌扣案如附表二編號5 所示連接藍色吸管玻璃球吸食器1 支，亦為被告所有，又被告係將重量不詳之甲基安非他命置於該支吸食器內後，無償將甲基安非他命提供予乙○○施用等節，亦據被告於審理中陳述甚詳（見原審卷第116 、189 頁），足認該支連接藍色吸管之玻璃球吸食器，應係供被告為如附表一編號2 、3 之轉讓禁藥犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定，於被告所犯如附表一編號2 、3 之轉讓禁藥罪名下宣告沒收。

⒍至扣案附表二編號6 至9 所示之物，雖均為被告所有，然如附表二編號6 、7 所示吸食器1 支及分裝過毒品之空夾鏈袋30個，則係供被告施用毒品所用之物，及附表二編號8 、9所示手機2 支，與被告本件販賣毒品或轉讓禁藥犯罪無關等情，亦經被告於審理中供述明確（見原審訴字卷第116 、117 頁）；且依現存卷證資料，亦無其他證據足資認定該等物品與被告本件所為販賣毒品或轉讓禁藥犯行有何直接關聯性，復均非屬違禁物或應義務沒收之物，不予宣告沒收。至公訴意旨認附表二編號7 所示分裝過毒品空夾鏈袋30個，應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收，容有誤會，附予述明。

㈢、本院經核原審已敘述其認定被告犯罪及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨否認販賣第一、二級毒品，並指摘原判決關於轉讓禁藥部分量刑過重，經核均無理由，其上訴均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。

┌─────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬────┬──────────────┬──────────┤│編號│犯罪時間│犯罪方式（交易對象、犯罪地點│ 主 文 欄 ││ │ │、毒品種類、價金及數量） │ │├──┼────┼──────────────┼──────────┤│ 1 │108 年3 │朱智宏於108 年3月17日下午7時│甲○○犯販賣第一級毒││ │月17日下│稍前某時許，以其所持用門號09│品罪，累犯，處有期徒││ │午7 時許│00000000號行動電話LINE通訊軟│刑拾伍年貳月。 ││ │ │體，與甲○○持用門號00000000│扣案如附表二編號1 、││ │ │84號行動電話聯絡後，朱智宏於│2 所示之物均沒收銷燬││ │ │108 年3 月17日下午7 時許，前│；扣案如附表二編號3 ││ │ │往甲○○位於高雄市路竹區新生│、4 所示之物均沒收；││ │ │路1 巷19號住處前方巷子路旁（│未扣案販賣第一、二級││ │ │新園國小對面），甲○○當場販│毒品犯罪所得新臺幣壹││ │ │賣而交付價值500 元第一級毒品│仟元沒收，如全部或一││ │ │海洛因（含包裝袋1 只，檢驗後│部不能沒收或不宜執行││ │ │淨重為0.027 公克）、價值500 │沒收時，追徵其價額。││ │ │元第二級毒品甲基安非他命（含│ ││ │ │包裝袋1 只，檢驗後淨重為0.08│ ││ │ │7 公克）各1 包予朱智宏，朱智│ ││ │ │宏並於數日後交付1,000 元價金│ ││ │ │予甲○○而完成交易。 │ │├──┼────┼──────────────┼──────────┤│ 2 │108 年7 │甲○○與乙○○係男女朋友關係│甲○○犯轉讓禁藥罪，││ │月4 日下│，甲○○於左列時間，在其位於│累犯，處有期徒刑肆月││ │午10時許│高雄市○○區○○路0 巷00號住│。 ││ │ │處房間（起訴書誤載為甲○○位│扣案如附表二編號2 、││ │ │於高雄市○○區○○路0 巷00號│5 所示之物均沒收。 ││ │ │住處前方巷子路旁，經公訴人當│ ││ │ │庭更正，見原審訴字卷第189 頁│ ││ │ │），將重量不詳之第二級毒品甲│ ││ │ │基安非他命置於扣案附表二編號│ ││ │ │5 所示藍色吸管玻璃球吸食器後│ ││ │ │，提供予乙○○施用1 次，以此│ ││ │ │方式無償轉讓甲基安非他命予張│ ││ │ │芸瑄1 次。 │ │├──┼────┼──────────────┼──────────┤│ 3 │108 年7 │甲○○與乙○○係男女朋友關係│甲○○犯轉讓禁藥罪，││ │月11日上│，甲○○於左列時間，在其位於│累犯，處有期徒刑肆月││ │午11時許│高雄市○○區○○路0 巷00號住│。 ││ │ │處房間（起訴書誤載為甲○○位│扣案如附表二編號2 、││ │ │於高雄市○○區○○路0 巷00號│5 所示之物均沒收。 ││ │ │住處前方巷子路旁，經公訴人當│ ││ │ │庭更正，見原審訴字卷第189 頁│ ││ │ │），將重量不詳第二級毒品甲基│ ││ │ │安非他命置於扣案附表二編號5 │ ││ │ │所示藍色吸管玻璃球吸食器後，│ ││ │ │提供予乙○○施用1 次，以此方│ ││ │ │式無償轉讓甲基安非他命予張芸│ ││ │ │瑄1 次。 │ │└──┴────┴──────────────┴──────────┘┌────────────────────────┐│附表二： │├──┬───────────┬─────────┤│編號│ 扣押物品名稱及數量 │ 備 註 │├──┼───────────┼─────────┤│ 1 │第一級毒品海洛因壹包（│依毒品危害防條例第││ │含包裝袋壹只，驗前淨重│18條第1 項前段規定││ │為壹點柒陸公克，驗餘淨│宣告沒收銷燬 ││ │重壹點柒壹公克） │ │├──┼───────────┼─────────┤│ 2 │第二級毒品甲基安非他命│依毒品危害防條例第││ │壹包( 含包裝袋壹只，檢│18條第1 項前段規定││ │驗前淨重為零點壹壹玖公│宣告沒收銷燬，及依││ │克，檢驗後淨重為零點壹│刑法第38條第1 項規││ │零伍公克) │定宣告沒收。 │├──┼───────────┼─────────┤│ 3 │SONY廠牌手機壹支( 含門│供附表一編號1 所示││ │號○○○○○○○○○○│販賣第一、二級毒品││ │號之SIM 卡壹枚) │犯罪所用。 │├──┼───────────┼─────────┤│ 4 │毒品分裝夾鏈袋貳包 │供附表一編號1 所示││ │ │販賣第一、二級毒品││ │ │犯罪所用。 │├──┼───────────┼─────────┤│ 5 │連接藍色吸管之玻璃球吸│供附表一編號2 、3 ││ │食器壹支 │所示轉讓禁藥犯罪所││ │ │用。 │├──┼───────────┼─────────┤│ 6 │玻璃球吸食器壹支 │查無證據與本案有關││ │ │，不予宣告沒收。 │├──┼───────────┼─────────┤│ 7 │分裝過毒品之空夾鏈袋叁│同上。 ││ │拾個 │ │├──┼───────────┼─────────┤│ 8 │HTC廠牌手機壹支(內無 │同上。 ││ │SIM卡) │ │├──┼───────────┼─────────┤│ 9 │三星廠牌手機壹支(含門 │同上。 ││ │號○○○○○○○○○○│ ││ │號之SIM卡壹枚 ) │ │└──┴───────────┴─────────┘