臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上易字第四三四號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　八十九年度上易字第四三四號

上訴人

即

自訴人

港商、甲○○○藥業公司

代表人

孫 政

上訴人

即

自訴人

正光製藥有限公司

代表人

許佑彰

上訴人

即

被告

台灣三陽製藥廠股份有限公司

被告

兼 右

法定代理人

丙○○

上訴人

即

被告

乙○○

右二人共同

選任辯護人　　洪耀臨

右上訴人因被告等違反商標法等案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度自字第卅一

號中華民國八十九年二月二日第一審判決（移送併辦案號：臺灣屏東地方法院檢察署

八十八年度偵字第二八０二、第四五七五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○（另有違反商標法案經本院於八十九年一月廿七日以八十五年度上訴字第二一○四號判處有期徒刑八月確定待執行中）係屏東縣潮州鎮○○路一百四十二號「台灣三陽製藥廠股份有限公司」（下稱三陽製藥公司）負責人，竟與其子乙○○基於意圖欺騙他人之概括犯意，明知如附表一所示商標名稱為「蛇標ＳＮＡＫＥ及圖」，列為註冊第二三九六０六號之商標圖樣，及所示聯合商標名稱為「蛇標及圖ＳＮＡＫＥ」，列為註冊第七０００三四號之商標圖樣，係港商、甲○○○藥業公司（下稱聯華公司）向經濟部中央標準局註冊，指定使用於第五類辣椒膏、各類中西藥品上，並核准延展專用期間自民國八十四年十二月十六日起至九十三年三月三十一日止。七十二年十一月間，聯華公司曾授權三陽製藥公司使用上開商標，八十五年二月間因三陽製藥公司發生經營危機，工廠無法正常運作，聯華公司乃於八十五年二月十三日及同年月二十七日，以存證信函通知三陽製藥公司終止上開授權，並告以不得繼續使用，丙○○竟與其子乙○○於聯華公司終止商標專用權之授權後，於八十七年間，仍繼續使用「蛇標及圖」商標於辣椒膏之藥品包裝上，並大量銷售，足生損害於聯華公司，嗣為警於八十七年十二月二十九日查獲。

二、丙○○復承上揭犯意，明知如附表二所示商標名稱「噴樂」、「正光製藥有限公司圖 (一)」、「正光金絲及圖」、「正光製藥有限公司圖 (二)」，分別列為註冊第四八一三四六號、第一一八三六一號、第一六０八六七號及一一八三六二號，專用期間及核准延展專用期間分別自七十九年四月十六日起至八十九年四月十五日止、七十八年五月十三日起至八十八年五月十二日止；上開商標均係由正光製藥有限公司（下稱正光公司）所創用，向經濟部中央標準局申請註冊使用於舊商標法施行細則第二十四條第一類所涵蓋之中西藥品類等商品，而以前揭商標圖樣為主體，並結合「上藍下綠二列粗橫條」圖樣的各種外包裝設計之「噴樂」、「正光金絲膏」等品牌之藥品，經正光公司長久大力廣告，在台灣已成相關大眾所共知之產品，詎丙○○未經正光公司之同意，自八十七年等不詳時間起，公開產製與正光公司相同或類似產品，其中包括寧腦丸、黃蓮解毒丸、固道散、調經止帶丸、理肝丸、金絲膏片、金胃散、葛花解酲散、金絲膏、濕痛布、金寶噴劑、噴樂噴劑、健步丸、虎谷膏、金虎膏等藥品，並於該等商品上使用相同或類似上開商標之包裝，行銷於國內市場，銷售予不特定之人牟利。

三、嗣為警分別於八十七年九月十六日、同年十二月二十九日，在屏東縣潮州鎮○○路三十六號、同路段一四二號等處當場查獲，並扣得蛇標辣椒風濕膏八十五箱（計十四萬三千六百五十片）、寧腦丸五十五瓶、黃蓮解毒丸七十一瓶、固道散三十四瓶、調經止帶丸一百三十四瓶、理肝丸十一瓶、金絲膏片一千五百片、金胃散五十六瓶、葛花解酲散八十片、金絲膏一百零三包、濕痛布一百九十二包、金寶噴劑九瓶、健步丸七十一瓶、朝日金絲膏包裝紙二十捲。

四、案經聯華公司、正光公司提起自訴，及正光公司訴由台灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

甲、有罪部分：

一、訊之被告丙○○、乙○○均矢口否認右揭犯行，被告丙○○辯稱：自訴人聯華公司之「蛇標ＳＮＡＫＥ及圖」商標專用權專用期間係始自七十三年四月一日起，惟在上開商標註冊期日之前，被告所經營之三陽製藥公司早已善意使用該商標多年，自不受商標專用權效力之拘束，又被告使用「噴樂」及「虎頭圖形」等標示，是用以區隔自己與他人產品之用，並非作為商標使用；被告乙○○則辯稱上開藥品之生產與包裝均由被告丙○○所為，被告乙○○並未參與此事，僅係名義負責人云云。經查：

(一)商標名稱「蛇標ＳＮＡＫＥ及圖」及聯合商標名稱「蛇標及圖ＳＮＡＫＥ」等商標圖樣，係聯華公司向經濟部中央標準局註冊，指定使用於第五類辣椒膏、各類中西藥品上，並核准延展專用期間自民國八十四年十二月十六日起至九十三年三月三十一日止等情，業據自訴人聯華公司陳述甚明，並有商標註冊證、商標公報等件在卷可稽，堪認屬實。又七十二年十一月間，聯華公司曾授權三陽製藥公司使用上開商標，八十五年二月間因三陽製藥公司發生經營危機，工廠無法正常運作，聯華公司乃於八十五年二月十三日及同年月二十七日，以存證信函通知三陽製藥公司終止上開授權，並告以不得繼續使用一節，亦經自訴人提出郵局存證信函二件在卷足憑，亦可認為真實。另丙○○竟於聯華公司終止商標專用權之授權後，仍繼續使用「蛇標及圖」商標於辣椒膏之藥品包裝上，並擬大量銷售等情，亦有蛇標辣椒風濕藥膏八十五箱（計十四萬三千六百五十片）扣案足資佐証。

(二)被告丙○○雖辯稱其係善意使用「蛇標及圖」商標，故可不受商標專用權效力之拘束，並提出行政院衛生署藥政處書函、成藥藥品仿單標籤粘貼表及行政院衛生署藥品許可證等件為證，惟細繹上開書函及行政院衛生署許可證所記載之藥品品名為「紅椒牌辣椒膏」，與「蛇標辣椒風濕膏」仍屬有間，且該書函並記載不必補具國外進口商「蛇標」之商標證等詞，益徵該「蛇標」之商標證原屬國外進口商所提供使用，又核上開藥品許可證記載品名為「紅椒牌辣椒膏」，並經核准專用期間自七十二年四月八日至七十四年四月八日，顯見七十二年間被告仍生產紅椒牌辣椒膏，嗣於七十三年二月六日始再申請核准變更為「蛇標辣椒風濕膏」限供外銷，然自訴人聯華公司於七十二年九月十五日即已提出註冊之申請，有卷附之商標公報可按，堪認自訴人聯華公司於七十三年間提供「蛇標」商標證予三陽製藥公司代製風濕膏為合理；況被告於上開藥品外再加以「三蛇牌」等包裝一節，亦為被告在調查時供認屬實，倘如被告所言善意使用上開商標，又何須外加其他包裝以掩耳目，且其提出之前述資料亦無蛇標之圖形可供核對，被告等上開所辯，尚不足採。

(三)按商標法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器上而持有、陳列或散布而言。被告為銷售三陽製藥公司所產製之寧腦丸、黃蓮解毒丸、固道散、調經止帶丸、理肝丸、金絲膏片、金胃散、葛花解酲散、金絲膏、濕痛布、金寶噴劑、噴樂噴劑、健步丸、虎谷膏、金虎膏等藥品，在該等商品上黏附自訴人正光公司之「噴樂」及「虎頭圖」等商標，並銷售予不特定人等情，亦據自訴人指訴甚明，並有寧腦丸五十五瓶、黃蓮解毒丸七十一瓶、固道散三十四瓶、調經止帶丸一百三十四瓶、理肝丸十一瓶、金絲膏片一千五百片、金胃散五十六瓶、葛花解酲散八十片、金絲膏一百零三包、濕痛布一百九十二包、金寶噴劑九瓶、健步丸七十一瓶、虎谷膏十四包、金虎膏九十九包、金虎膏包裝紙二十九捲、朝日金絲膏包裝紙二十捲扣案及照片等件足佐，並有統一發票收據等件在卷可憑；又商標法第二十三條固規定以普通使用方法表示自己之姓名、商號或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明、附記於商品本身之上者，不為他人商標專用權之效力所拘束，惟參照該法第一條之意旨可知，其目的在保障商標專用權及消費者之利益，故商標要求有特別顯著性，以便消費者依各有特色之商標判斷其背後所表彰廠商之信譽及商品之品質，故該條所謂「以普通使用之方法」，若容許以他人商標作為自己商標之一部分，以行銷於市場上，則消費者易生誤認，立法之目的無法達成，此觀之同法第三十七條第十三款「以他人註冊商標作為自己商標之一部分，而使用於同一商品者，不得申請註冊」之規定，即知被告丙○○所為確非屬「普通使用方法」，被告丙○○辯稱該標示僅屬產品區隔之用，係屬卸詞，委不足取。

(四)又被告乙○○於三陽製藥公司發生財務危機後，即於同一地址成立三彪科技股份有限公司（下稱三彪公司），並由被告乙○○經營與三陽製藥公司相同或類似之商品等情，此有台灣三陽製藥公司、三彪公司之變更登記事項卡等件在卷可按，並經證人張永賢、張丁凱證述屬實，證人即被告乙○○之胞弟張丁凱並供稱被告乙○○有在經營，他不是掛名負責人而是實際負責人，因他都在三彪公司工作，沒有其他工作等情，堪認被告乙○○於三陽製藥公司發生財務危機後，即設立三彪公司，以承續經營三陽製藥公司之業務，又核本件扣案物品之查獲地點係位於屏東縣竹田鄉潘同仁所經營之瑞祥傢俱行內，而上開傢俱行為被告乙○○所出面承租等情，為被告所坦認，並據證人潘同仁供述無訛，倘被告非明知該扣案物品違法，衡無必要再尋覓與廠址有相當距離之傢俱行堆放該產品，而被告乙○○既均在三彪公司工作，並出面承租傢俱行以藏放上開扣案產品，即與其父即被告丙○○有犯意連絡與行為分擔。證人李永得之證言，與上情不合，自不足採。本件事證明確，被告二人犯行均堪認定。

二、核被告丙○○、乙○○所為均係犯商標法第六十二條第一款之罪。被告丙○○、乙○○就使用聯華公司蛇標之上開罪名間，具有犯意連絡與行為分擔，為共同正犯。被告丙○○先後多次犯上開罪名，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪。又按所謂商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言，商標法第六條第一項定有明文。所稱商標之使用，既有行銷市面之意，是於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣，進而販賣仿冒商標之商品者，要無再成立同法第六十三條之販賣仿冒商標商品之罪，惟此部分與上開違反第六十二條第一款之罪，係屬同一事實，爰不另為無罪之諭知。又移送併辦部分（八十八年度偵字第二八０二號、第四五七五號）與本件犯罪事實，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係以概括犯意反覆為之，為連續犯屬裁判上一罪，本院自得併予審酌，附此敘明。

三、自訴人正光公司自訴（檢察官移送併辦後再提自訴致成同一案號）意旨略以：被告丙○○明知商標名稱「噴樂」、「正光製藥有限公司圖（一）」、「正光金絲及圖」、「正光製藥有限公司圖（二）」、「虎頭圖」、「虎頭及圖」等商標圖樣，均係由自訴人所創用，向經濟部中央標準局申請註冊使用於舊商標法施行細則第二十四條第一類所涵蓋之中西藥品類等商品，而以前揭商標圖樣為主體，並結合「上藍下綠二列粗橫條」圖樣的各種外包裝設計之「噴樂」、「正光金絲膏」等品牌之藥品，經正光公司長久大力廣告，在台灣已成相關大眾所共知之產品，詎丙○○未經正光公司之同意，自八十七年等不詳時間起，公開產製與正光公司相同或類似產品，並於該等商品上使用相同或類似上開商標之包裝，並行銷於國內市場，銷售予不特定之人牟利，因認被告丙○○亦涉違反商標法等語。按就犯罪事實之一部自訴者，其效力及於全部，此項規定，依同法第三百四十三條準用於自訴程序，故如連續犯犯罪事實之一部，業經自訴人提起自訴，其效力即及於連續行為之全部，最高法院二十六年渝上字第一八六三號著有判例；又已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，此項規定於自訴程序準用之，刑事訴訟法第三百四十三條準用同法第三百零三條第二款。經查本件自訴人聯華公司已就被告丙○○違反商標法案件提起自訴，又檢察官就與本件自訴犯罪事實之連續行為併案審理，亦經本院認係裁判上一罪而予審酌，則上開同一犯罪事實既已繫屬本院，自訴人正光公司復就該同一事實向法院提起自訴，揆諸上揭規定，本應就此部分為自訴不受理之諭知，惟依自訴意旨認此部分與前述論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，此部分爰不另為不受理之諭知（事實上審理時已一併受理，故形式上仍不能為不受理之裁判），附此敘明。

四、自訴人正光公司自訴意旨另以：被告丙○○明知如附表三所示商標名稱「虎頭圖」、「虎頭及圖」，分別列為註冊第七九二四四三號、第八０五五六六號之商標圖樣，專用期間分別自八十七年一月十六日起至九十五年一月三十一日止、八十七年六月十六日起至九十五年一月三十一日止，上開商標係由正光製藥有限公司（下稱正光公司）所創用，向經濟部中央標準局申請註冊使用於舊商標法施行細則第二十四條第一類所涵蓋之中西藥品類等商品，而以前揭商標圖樣為主體，經正光公司長久大力廣告，在台灣已成相關大眾所共知之產品，詎丙○○未經正光公司之同意，自八十七年等不詳時間起，公開產製與正光公司相同或類似產品，矇混使用，使自訴人正光製藥有限公司受損，因認被告丙○○此部分亦涉有違反商標法罪嫌。訊之被告丙○○否認此部分犯行，辯稱：如附表三所示商標名稱「虎頭圖」、「虎頭及圖」之商標我早於正光公司取得商標權前即民國八十年間即已使用，依商標法第二十三條第二項規定，應不為罪等語。經查：被告丙○○於八十年六月廿日所產製之朝日辣椒膏有使用「虎頭圖」之商標，此有被告提出之成藥藥品仿單標籤粘貼表可憑（見本院卷第六十二頁、八十八頁），該成藥藥品仿單標籤粘貼表之蓋章認証，與行政院衛生署原核定相同，此有行政院衛生署八十九年六月二日衛署藥字第八九○二五五○三號函可稽（見本院卷第八十九頁），是如附表三所示商標名稱「虎頭圖」、「虎頭及圖」被告丙○○早於自訴人正光公司取得商標權前即民國八十年間即已使用，依商標法第二十三條第二項規定，被告丙○○此部分應不構成犯罪，惟依自訴意旨認此部分與前述論罪部分有連續犯牽連犯裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、自訴人正光公司自訴意旨另以：自訴人以前揭商標圖樣為主體，並結合「上藍下綠二列粗橫條」圖樣的各種外包裝設計之「噴樂」、「正光金絲膏」等品牌之藥品，經正光公司長久大力廣告，在台灣已成「相關大眾所共知」之產品，被告三陽製藥公司、丙○○均未經正光公司之同意，自八十七年等不詳時間起，公開產製與正光公司相同或類似產品，並於該等商品上使用相同或似上開商標之包裝，並行銷於國內市場，使消費者對於該商品發生混淆，銷售予不特定之人牟利，因認被告丙○○亦涉有違反公平交易法等語。按公平交易法第三十五條規定：「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止，改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處：：。」，同法第四十一條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或採取必要更正措施，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止」。經查：本件被告丙○○固有產製與自訴人相同或類似產品，並於該等商品上使用相同或似上開商標之包裝，並行銷於國內市場，使消費者對於該商品發生混淆，銷售予不特定之人牟利等情，已如前述，然自訴人迄未提出公平交易委員會已就被告上開行為，限期停止、改正其行為或採取必要更正措施，在尚未依上開程序處分前，仍要難認被告丙○○有違公平交易法第三十五條規定，此部分不構成犯罪，惟此部分與上開違反商標法犯罪事實，係屬想像競合犯，為裁判上一罪，爰就此部分亦不另為被告丙○○無罪之諭知。

六、原審就被告丙○○部分予以論科，固非無見，惟查被告丙○○早於民國八十年間即已使用附表三所示「虎頭圖」之商標，依商標法第二十三條第二項規定，被告丙○○此部分應不構成犯罪，原審就被告丙○○如附表三所示「虎頭圖」、「虎頭及圖」部分仍一併論處，尚有未洽；又自訴人聯華公司就被告丙○○違反商標法提起自訴後，自訴人正光公司公司復就被告丙○○違反商標法再提起自訴，因在後提起之正光公司自訴部分與聯華公司自訴論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，正光公司自訴被告丙○○部分應不另為不受理之諭知，已如前述，原審就正光公司自訴被告丙○○部分另為獨立之不受理之諭知，亦有未洽，被告丙○○上訴否認犯罪，自訴人等公司上訴指摘原判決就被告丙○○部分量刑過輕，雖均無理由，惟原判決此部分既有可議，原判決此部分自應予撤銷改判，審酌被告丙○○圖利仿冒他人商標之動機、目的、嗣後否認犯行，其經營之規模與侵害商標專用權對被害人所生損害，嗣後已自訴人正光公司達成民事和解，前開事實認定較原審減縮，量刑亦應比照減縮等一切情狀，爰量處有期徒刑六月，併科罰金六萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役之折算標準。扣案之蛇標辣椒風濕膏八十五箱（計十四萬三千六百五十片）、寧腦丸五十五瓶、黃蓮解毒丸七十一瓶、固道散三十四瓶、調經止帶丸一百三十四瓶、理肝丸十一瓶、金絲膏片一千五百片、金胃散五十六瓶、葛花解酲散八十片、金絲膏一百零三包、濕痛布一百九十二包、金寶噴劑九瓶、健步丸七十一瓶、，均為被告丙○○所產製，依商標法第六十四條規定宣告沒收。至扣案之朝日金絲膏包裝紙二十捲，係被告丙○○所有供犯罪預備之物，亦依刑法第三十八條第一項第二款規定併宣告沒收。

七、原審就被告乙○○部分，適用商標法第六十二條第一款、第六十四條、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、刑法第四十一條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，並審酌被告乙○○圖利仿冒商標之動機、目的，其經營之規模與侵害商標專用權對被害人所生損害，未與被害人達成民事和解，係配合其父之行為才犯罪，僅居於從屬地位等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。又以被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其全國前案紀錄表在卷可稽，其受父親即被告丙○○之影響而罹此刑章，經此次追訴審判，當知警惕而無再犯之虞，認其所受宣告刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，以啟自新。扣案之蛇標辣椒風濕膏八十五箱（計十四萬三千六百五十片）並依法宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告乙○○上訴否認犯罪，為無理由，此部分應予駁回。

乙、被告三陽製藥公司部分：

一、自訴人正光公司自訴意旨另以：被告三陽製藥公司未經正光公司之同意，自八十七年等不詳時間起，公開產製與正光公司相同或類似產品，並於該等商品上使用相同或似上開商標之包裝，行銷於國內市場，使消費者對於該商品發生混淆，銷售予不特定之人牟利，因認被告三陽製藥公司亦涉違反公平交易法及違反商標法之罪嫌。經查：（一）本件被告三陽製藥公司固有產製與自訴人相同或類似產品，並於該等商品上使用相同或似上開商標之包裝，並行銷於國內市場，使消費者對於該商品發生混淆，銷售予不特定之人牟利等情，然自訴人迄未提出公平交易委員會已就被告上開行為，限期停止、改正其行為或採取必要更正措施，在尚未依上開程序處分前，仍要難認被告三陽製藥公司有違公平交易法第三十五條規定，已如前述，尚難認被告三陽製藥公司此部分構成違公平交易法之罪。（二）另按法人為刑事被告，除有明文規定外，在實體上不認其其有犯罪能力，在程序上不認其有當事人能力，故以法人為被告而起訴，即屬違背規定，應為不受理之判決，最高法院五十四年台上字第一八九四號著有判例。查三陽製藥公司為一法人，然商標法並未就該部分有併罰法人之規定，自訴意旨，容有誤會，揆諸上揭判例意旨，應就此部分為被告三陽製藥公司自訴不受理之諭知。

二、原審以被告三陽製藥公司不構成違公平交易法之罪，此部分依法諭知無罪；又以商標法並未有併罰法人之規定，就被告三陽製藥公司被訴違反商標法部分諭知自訴不受理之判決，核均無不合，自訴人正光公司上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百四十三條、商標法第六十二條第一款、第六十四條、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、刑法第四十一條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭