臺灣高等法院 高雄分院99年度上更(二)字第104號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 99年度上更(二)字第104號

上訴人

即被告

劉昭君

選任辯護人

楊靖儀律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2894號中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第11598 號、第12492 號），提起上訴，判決後，經最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、劉昭君前於民國（下同）90年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院91年度上訴字第713 號判決判處有期徒刑9 月確定。又於92年間因施用毒品、偽造文書等案件，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑10月、3 月確定，復經裁定應執行有期徒刑1 年確定，並接續執行前開有期徒刑9 月，於93年5 月28日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為94年1 月19日），嗣經撤銷假釋再入監執行殘刑，於94年11月5 日縮刑期滿執行完畢。

二、劉昭君、陳智雄（現已死亡）與吳崇栢（業經本院另案判刑確定）明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，依法不得持有及販賣。詎渠等意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，以由吳崇栢提供第一級毒品海洛因以供販賣，由陳智雄負責接聽電話，由劉昭君前往指定地點交付毒品之分工方式，自95年2月9 日起至95年4 月24日止，連續販賣並交付不詳數量之第一級毒品海洛因予綽號「六六」、「永文」、「孝男」、「蓋志」、「老仔」、「展仔」、「順仔」、「茂仔」、「豬皮」、「阿華」、「卿仔」、「貓仔」、「添哥」、「苦瓜」、「夜市」、「俊仔」、「茂仔」、「洲仔」、「思仔」、「眼鏡雄」、「計程車」、「文和」、「婷」、「樹」、「翔仔」、「包仔」、「永仔」、「阿生」、「志明」、「謀仔」、「小蘭」、「小昌」、「鳳山彬」、「牛奶」、「汕尾雄」、「大林埔」、「東益」、「文」、「國新」等不詳姓名之人，每日販賣第一級毒品海洛因所得新台幣（下同）11萬元，期間販毒所得共計825 萬元（〈20＋31＋24〉×11萬＝825 萬）。嗣於95年4 月25日8 時10分許，經員警持台灣高雄地方法院核發之搜索票前往高雄縣林園鄉○○村○○路189 號7 樓執行搜索，當場查獲劉昭君，並扣得如附表編號③所示供販賣用之第一級毒品海洛因、如附表編號⑧⑨⑩所示供施用殘留第一級毒品海洛因之殘渣袋、如附表編號①④所示劉昭君、陳智雄與吳崇栢所有供販賣第一級毒品所用之交易名單2 張（內記載毒品交易名單及代號）、筆記本4 本（內記載毒品交易對象）、如編號②⑤⑥⑦所示與本案販賣第一級毒品無關之物品。復於同年月30日1 時20分許，再循線前往高雄縣林園鄉○○村○○路2 巷2 之4 號查獲陳智雄，並扣得附表編號⑪⑫所示與本案販賣第一級毒品無關之物品。

三、案經高雄縣政府警察局林園分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面

一、被告劉昭君於95年4 月25日警詢中所為之自白有證據能力：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查，本案固經被告劉昭君辯稱：其在警詢中遭到承辦員警以腳踹、踢云云。然經原審於準備程序中勘驗被告劉昭君警詢筆錄製作過程，其間除因錄音帶換面、被告劉昭君最初表示要選任律師、或於筆錄製作期間因被告劉昭君打哈欠後各有中斷錄音之情形（見原審95年11月15日準備程序筆錄暨辯護人檢附之完整譯文）之外，其餘詢問過程均屬連續而未中斷。參以被告劉昭君自95年4 月25日下午製作警詢筆錄後，旋於同日晚間由台灣高雄地方法院檢察署內勤檢察官訊問時，經檢察官當庭檢查其身體，並未發現有何傷痕或瘀血，此有卷附訊問筆錄可證（見偵字第11598 號卷第53頁），是以被告劉昭君此部分抗辯尚非有據。

㈡被告劉昭君之辯護人雖另辯以：承辦員警於訊問之初並未告知被告劉昭君應如何選任律師，亦未給予其足夠且適當之機會決定是否委請律師到場即逕自開始製作筆錄，警詢筆錄製作過程中被告劉昭君確有毒癮發作之情形，是其警詢陳述應非出於任意性等語。但依原審勘驗被告劉昭君警詢內容之結果，該次筆錄製作過程係先由承辦員警依刑事訴訟法第95條規定告知權利後，被告先表示要委任律師到場，員警乃於同日12時51分暫停詢問並中斷錄音，嗣於同日12時55分再經被告表示無庸選任律師後，始由員警重行詢問等情（見原審卷第144 至145 頁）。顯然被告於警詢時，員警已依法告知得委任辯護人到場，且由被告先則表示要委任律師，並撥打0000000000號給其兄後，又改稱無庸委任律師，此復經證人即承辦員警劉國明於原審審理時到庭結證明確（見原審卷第310 頁），復有卷附逮捕通知書可憑（見警卷第14頁），足見被告於4 分鐘內改變選任辯護人之意願，乃出於被告之自由意思無疑。又被告於警詢時，意識清楚，詢問過程中被告雖有發出嘔吐聲音，但沒有吐出東西，雖有打哈欠，但問題回答不出來時，就作勢嘔吐，沒有吐東西出來，是在拖延時間等情，亦據證人劉國明於原審審理時證述明確（見原審卷第307 至310 頁），則被告於警詢當時是否因毒癮發作而意識不清，已非無疑。再者，被告在筆錄製作過程雖有打哈欠、想要嘔吐等情形，然其已先由員警詢問是否要中斷詢問、隔日再移送等語，被告則表示可以繼續接受詢問，隨後經員警繼續以一問一答之方式製作筆錄，被告針對員警所提問題尚能完整、連續且清楚地回答，且由其供述內容，陳述其本身僅係為吳崇栢送貨而已，以及自己與陳智雄、吳崇栢等人各自分工情形，而否認有販賣毒品等情，亦據原審勘驗明確（見原審卷第204 至206 頁）。又被告於警詢時之症狀為想吐吐不出來、頭腦昏昏，全身難過，已據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第182 頁），則被告顯無一般毒癮發作時常見之流鼻涕、失禁、滿地打滾等嚴重情狀，足見被告縱於當時曾有毒癮發作，亦屬輕微症狀；參以其接受員警詢問時僅曾有打哈欠之現象，而無不明晨昏、無法辨識外在環境、事物情形，足認被告警詢時之精神狀況至多僅為毒癮輕微發作之精神不濟而已，難認達於意識不清程度而影響陳述之任意性甚明。再參照辯護人呈送之被告95年4 月25日警詢譯文以觀，被告並非於警詢開始即有毒癮發作徵兆，而係於警詢中途始有打哈欠、嘔吐聲，觀其間之詢答均屬正常，並無被告精神恍忽而中斷，被告亦無要求中斷詢答情事；直至被告陸續打哈欠7 次，嘔吐聲2 次後，員警見狀詢問其先中斷詢問，入拘留室睡飽，明天再送法院，被告仍表示可繼續詢答，員警始再接續詢問，迄至詢問結束，被告再打哈欠7 次、打嗝聲2 次，而員警逐項詢問時，被告對警員提出之問題均能回答，且詢答內容亦與先前詢答情形相同，亦無因精神恍忽而中斷，或被告要求中斷詢答之情事，被告且仍能否認相關販毒分工、細節，此有上開錄音譯文附卷足稽（見原審卷第166 至195 頁）。足見，被告於接受上開警詢時，尚無因毒癮發作而意識不清，而影響其自白真實性已明。況被告於本院審理時供稱：「（警員問你問題的時候，你既然意識不清楚，怎麼可以針對問題來回答？）他抓我到警察局的時候，差不多8 點到警察局，他把我擱在那邊，就是告訴我吳崇栢販賣毒品的過程，沒有其他人，只有說到吳崇栢而已，我一直說沒有。警員就說等一下你作筆錄的時候，就照這樣講就對了。我會要求檢察官讓你交保」等語（見本院卷第183頁背面）。依此，若被告於接受警詢時既尚能記住員警所交代說明之事項而為回答，則其焉有因毒癮發作而致意識不清之情事？再依上開譯文所示，被告於尚未有毒癮發作徵兆前，即已主動供出「那都智雄聽電話」等語（見原審卷第167頁），則員警既未向被告提過共同被告陳智雄涉案情形，亦未逼問共同被告陳智雄犯行，若非被告基於自由意志所為，焉有主動供出陳智雄之必要？倘被告因毒癮發作，已達意識不清之程度，其何以能有條理而具體之陳述？何以極力否認有販賣毒品之犯行（按係指其陳稱吳崇栢販賣，非伊販賣毒品之語）？是被告於警詢筆錄製作過程縱有毒癮輕微發作之情形，然尚不足以影響其自白之任意性；且員警於詢問過程中既已發現被告有打哈欠、嘔吐聲等情形，經詢被告暫停詢問後，被告仍要求繼續詢問，則被告此項毒癮輕微發作或疲累下所為之陳述，既非員警有意引起之情狀，自難執此認被告此項警詢陳述非出於被告之自由意志。揆諸上揭說明，要不得遽認被告劉昭君該等自白有遭受不正取供而不具任意性之情形，是其上開警詢筆錄，自有證據能力。

二、證人盧裕芳、李進國於警詢中所為之陳述有證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，合先敘明。

㈡證人盧裕芳在警詢中證稱：曾於95年3 月初在高雄縣林園鄉○○村○○路189 號7 樓，經吳崇栢介紹與被告劉昭君、陳智雄認識，因此見到他們販毒分工，陳智雄負責接聽電話，劉昭君負責送貨（毒品）交易，吳崇栢負責毒品來源及分工，並曾向吳崇栢以3 千元價格購買過1 次毒品海洛因等情；嗣於原審及本院上訴審審理時改稱：當日所見並非被告2 人云云。證人李進國於警詢中證稱：我所以知道吳崇栢販賣毒品，是因為吳崇栢曾經要吸收我為幫他運送販賣毒品的小弟，我還曾去過他租住處住過一陣子，所以知道他販賣毒品海洛因等情；嗣於本院上訴審審理時否認上情。是證人盧裕芳、李進國於警詢中所為之陳述與原審及本院上訴審審理時之供述即有前後陳述不符之情。經查，證人盧裕芳、李進國於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且上開證人於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，當時未直接面對被告，心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述；且在偵查及法院審理中，證人盧裕芳、李進國並未對檢察官及法官表示警詢係遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，益徵證人盧裕芳、李進國於警詢之陳述確具有任意性，應無受員警壓力，而故為不實陳述之情狀。嗣渠等於原審及本院上訴審審理時所為與警詢不同內容之陳述，顯係於面對被告時，經人情、利害等權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其等不利等因素而所為之託詞，信憑性甚低。本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸上揭說明，證人盧裕芳、李進國於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形而有證據能力。

三、證人盧裕芳、劉國明於偵查中所為之陳述有證據能力：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

㈡證人盧裕芳、劉國明於偵查中，均經檢察官以證人之身分具結而為陳述，而被告及辯護人並未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依上述說明，證人盧裕芳、劉國明於偵查中之陳述自具有證據能力。

四、卷附高雄縣警察局林園分局之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表，係司法警察本於法定職務製作之證明文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，得為證據。

五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用各項傳聞證據（含符合法定傳聞法則例外之證據），除上開一、二、三所示情形外，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就證據能力部分，均明示同意有證據能力（見本院卷第86頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。

乙、實體方面

壹、有罪部分

一、訊據上訴人即被告劉昭君雖坦承於上揭時、地為警查獲，並扣得如附表所示物品之事實，惟矢口否認有上揭與陳智雄、吳崇栢共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊僅係前往高雄縣林園鄉○○村○○路189 號7 樓施用毒品，並未販賣毒品云云。

二、經查：

㈠被告劉昭君於警詢中供稱：「（高雄縣林園鄉○○村○○路189 號7 樓，何人承租？何人在居住？）是綽號（六和）男子所承租，因六和男子已入獄，所以吳崇栢叫我和陳智雄去居住」、「（你有無販賣毒品海洛因？）我沒有販賣海洛因，只替吳崇栢送毒品海洛因交易而已，實際上是吳崇栢在販賣毒品」、「（你替吳崇栢送毒品海洛因交易，有無薪水？薪水為何？）吳崇栢有發薪水給我，每日新台幣700 元至800 元，另外毒品提供我施打…」；並證稱：「（陳智雄有無販賣毒品海洛因？）陳智雄只負責聽電話連絡交易的數量及價錢、交易的時間、地點，然後吩咐我依照時間、地點送毒品海洛因交易取錢」、「（吳崇栢給陳智雄何好處？）吳崇栢給陳智雄和我一樣的薪資及提供陳智雄施打的毒品等好處」、「（你從何時開始替吳崇栢送貨〈海洛因〉交易？）我從今年的2 月初開始替吳崇栢送貨〈海洛因〉交易，至警方今日查獲止」、「（你們販賣毒品的方式為何？如何分工？交易地點為何？）每日早上7 時開始營業至晚上22時止，陳智開始接聽電話，吩咐我送毒品交易，有時我送不及，再由陳智雄幫忙送毒品交易，交易的地點常常換，有時在林園鄉○○路全國加油站後面的產業道路，有時在林園鄉○○路圓林園飯店後面的產業道路，有時在林園鄉海軍陸戰隊中正堂旁的墓園產業道路」、「（每日的營業額為何？）詳細的我不了解，…我將我每日交易的金額交給陳智雄，陳智雄再將交易的金額合計後交由吳崇栢，…，我自己的部份每日營業額都在新台幣拾壹萬元左右，…」等語明確（見警卷一第3至5 頁）。依上開被告警詢之自白及證述，被告與吳崇栢、陳智雄同謀販賣毒品之方式，係吳崇栢提供毒品及提供高雄縣林園鄉○○村○○路189 號7 樓供被告、共同被告陳智雄居住，共同被告陳智雄負責接聽電話，被告則負責送交毒品予購毒者及收取價款，後由陳智雄轉交予吳崇栢，吳崇栢則發薪水及提供毒品供被告、共同被告陳智雄施用已明。

㈡被告初於警詢中業已供稱：案發當時，伊係由前址7 樓以逃生繩自窗戶向下攀爬至5 樓，隨後員警亦以相同方式進入5樓而將之逮獲等語（見警卷一第2 頁），足認警方查獲之時，被告確係位於高雄縣林園鄉○○村○○路189 號7 樓無訛。證人即員警劉國明於原審審理時亦到庭結證稱：扣案物品於查獲之際均放置在該址客廳桌上等語屬實（見原審卷第311 頁）；而被告為警查獲時，在上開房屋客廳桌上確放置有注射針筒、筆記本、交易名冊、香煙盒、打火機、飲料、筆等物，此有卷附現場照片4 張可憑（見警卷一第19、20頁），被告於本院審理時又供稱：伊於95年4 月24日晚上10、11時與陳智雄在該處施用毒品後，陳智雄回家，伊則在該處睡覺，至隔日警察敲門時才起床等語（見本院卷第182 頁背面），衡以該處係普通住宅，若非有權使用之人應無隨意進入可能，且該處既係被告與陳智雄施用毒品處所，更無隨意讓人進出，以增加遭警查獲之風險，故現場扣案之物品，應為被告及陳智雄使用之物甚明。準此，被告於警詢所供：現場查獲筆記本3 本（編號1-1 、1-2 、1-3 ）、疑為交易名冊（編號2-1 ）1 本、手機9 支、注射針筒14支、留有（雄字）海洛殘渣袋20個、留有（君字）海洛因殘渣袋3 個、未留字海洛因殘袋12個、空夾鏈袋6 個、海洛因2 小包（1 包0.23公克、1 包0.2 公克），安非他命1 小包0. 43 公克，筆記本1 本（編號1-4 ）中，注射針筒14支是伊和陳智雄施打毒品用；筆記本3 本（編號1-1 、1-2 、1-3 ）是陳智雄的，用途：販賣毒品帳冊即交易到達指定交貨處所的時間；疑為交易名冊1 本（編號2-1 ）是陳智雄的，交易人名冊，青草茶及紅茶... 等，係交易毒品暗號，手機9 支（編號3-1）的手機是伊自己的，編號（3-2 至6 ）5 支交易毒品手機，前3 支負責林園地區交易，2 支負責屏東萬丹，編號3-7至3-9 這3 支是預備手機；留有（雄字）海洛因殘渣袋20個是陳智雄的，留有（君字) 海洛因殘渣袋3 個是伊的，未留字海洛因殘渣袋12個是陳智雄的，海洛因2 小包、安非他命1 小包、筆記本1 本（編號1-4 ）均是陳智雄的等語，應與事實相符。況本院檢送扣案筆記本4 本囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，於1-3 筆記本內採獲可資比對指紋、掌紋各3 枚，指紋部分與陳智雄左中、左食指指紋相符；掌紋部分，其中2 枚與陳智雄左手掌、右手掌掌紋相符，此有該局99年9 月16日刑紋字第0990125810號鑑定書附卷可憑（見本院卷第109 至111 頁），益見被告上開供述筆記本為共同被告陳智雄記載販賣毒品之帳冊等語係與事實相符。被告及共同被告陳智雄雖辯稱：伊等於原審審理時有翻閱該筆記本云云，而上開鑑定書亦認：本案於法庭提示時，短時間翻閱，是有可能留下可供比對之指紋等語。惟查被告劉昭君及共同被告陳智雄於本院審理時均供稱：原審開庭，審判長提示筆記本時，手有碰到筆記本，只有大約翻一下子，並沒有逐頁翻等語（見本院卷第88頁）。按一般被告在法庭上翻閱書類時，除特別必要者外，通常均僅稍加翻閱，並不會特別用力按壓指印，而鑑識單位所採取可供比對指紋，必須足以顯示紋線之特徵點具足始可，手指一般接觸下甚難採獲可供比對之指紋，此乃法院審理職務上已知之事實，則被告及陳智雄於原審開庭時僅大約翻閱上開筆記本，且並未逐頁翻閱，顯並無特別用力接觸該筆記本，衡情應不致因開庭翻閱之短暫接觸而可採獲可供比對之指紋。否則，扣案4 本筆記本既均經被告及陳智雄開庭翻閱，何以僅能於編號1-3 之筆記本採獲陳智雄之指紋，而未於其他筆記本封面或其內採得被告及陳智雄可供比對之指紋？再者，鑑識單位係在上開編號１-3筆記本倒數第7 張之背面（含封底）採獲上開陳智雄可供比對之指紋、掌紋，而該紙張上並無明顯污染之處，此有該筆記本扣案可憑，而該紙上係載明「危險人物」等文字，足見陳智雄於接觸該紙張時必係相當用力，且停留較長時間始能於扣案逾4 年後仍採得該等指、掌紋，絕非臨時短暫翻閱之故！準此，被告上開由共同被告陳智雄接聽電話、記載帳冊等語顯與事實相符，而堪採信。又觀之扣案之交易名單2紙，其上載有茶飲及果汁名稱，名稱甚多（見警卷一第12頁），被告劉昭君於警詢已供承交易名單上所記載之「茶」係指交易暗號（見警卷一第12頁）；參以被告及共同被告陳智雄與吳崇栢並非從事販賣果汁之生意者，而被告及陳智雄雖有施用毒品，然不可能亦不需要有如此多之毒品來源，是此名單顯係被告等人販賣毒品之代號，以降低遭警查緝之可能。職是，被告此部分之自白既與事證相符，自堪採信。

㈢參以證人李進國於警詢中證稱：「（你如何知道吳崇栢在販賣毒品？為何要檢舉吳崇栢販賣毒品？）我所以知道吳崇栢販賣毒品，是因為吳崇栢曾經要吸收我，做他販賣毒品時，送貨（海洛因）的小弟，我還曾經去過他租住處住過一陣子，所以知道他在販賣毒品海洛因，至於為何要檢舉吳崇栢販賣毒品，是因為我施用毒品被警察查獲後，他就對我置之不理，所以我要把詳細的經過說出來，不要讓他再危害社會，而且我目前也沒有再施用毒品，不希望以後再誤入歧途」等語（見偵字第11598 號卷第7 至8 頁）。

㈣再佐以扣案之筆記本4 本，內容是從95年1 月16日即開始記載至95年4 月24日，其中95年1 月16日內載「六六1 」、「永文2」 、「孝男3 」、「蓋志1 」、「老仔1 」、「展仔1 」、「順仔1 」、「茂仔2 」、「豬皮2 」、「阿華2 」、「卿仔2 」、「貓仔1 」、「添哥5 」、「苦瓜50」、「夜市2 」、「俊仔2 」、「茂仔1 」、「洲仔1 」、「思仔2 」、「眼鏡雄1 」、「計程車16」、「文和1 」、「婷2」、「樹1 」、「翔仔4 」、「洲仔」、「包仔」、「永仔」、「阿生1 」、「卿仔1 」、「志明4 」、「展仔3 」、「謀仔1 」、「眼鏡雄1 」、「順仔1 」、「小蘭4 」、「小昌6 」、「鳳山彬」、「牛奶1 」、「汕尾雄1 」、「大林埔1 」、「東益2 」、「文」、「國新2 」..... 等情，業經本院更㈠審依職權勘驗屬實，有本院更㈠審勘驗筆錄可稽（見本院更㈠卷第145 頁）。審視該扣案筆記本僅有多人之綽號、代號，並無足以識別之姓名、年籍、住所，及明確之聯絡方法、地點，與購買物品種類、金額等記載，而屬綽號、暗語等隱誨不明之記載，顯與一般生意往來之記帳方式不符，已難認係共同被告陳智雄經營一般商業所為之記錄；況若係共同被告陳智雄經營事業營生之帳冊、記錄，其焉有將該重要資料隨意置放於短暫施用毒品處所之理？已堪認上開記載確係共同被告陳智雄關於販賣毒品海洛因之紀錄。再依其內所載「10# 93蛋＋15豬、50# 1 蛋」、「豬10#15（剩）＋60＋30…玩10…半1 」、「國、雄、公司補、剩」……等諸如此類記載雖非直接指明何人購買毒品之數量、價格及是否已交付毒品，惟參以其上多有「志欠12000 （半）、大哥收回1000」、「屏東欠：力社輝欠100 、傻蛋欠150 晚上補、蕭仔欠50、四村吉仔欠100 ；林園欠：苦令腳小隻欠50、翔仔還85；六合欠1000」、「晚，雄補30出28」……，正與扣案交易名單2 紙以屏東、林園為區非所列綽號、青草茶等代號相符，更與證人盧裕芳警詢時所證：伊至半廍路189 號7 樓住處參觀，見到他們販毒分工，陳智雄負責接聽電話，劉昭君負責送貨（毒品）交易，吳崇栢負責毒品來源及分工，他們還把買毒品的人分紅茶、綠茶、青草茶等，集團中手機很多支，係分林園、屏東、鳳山地區等，欲買毒品需先講出紅茶、綠茶、青草茶等代號，陳智雄可馬上比對，錯誤馬上掛電話，正確詢問對方幾分鐘可以到達交易地點，馬上約定時間及價錢數量，之後由劉昭君帶貨（毒品）出外交易，大部分交易地點係在林園鄉○○村○○路住處旁近沿海路全國加油站產業道路上」等語相符（見95年度偵字第11598 號卷第142 頁），而足印證被告上開警詢自白確與事實相符。再參以該等筆記本內除上開記載外，尚有「密碼：林園與屏東之密碼要調整一樣」、「港西一位叫武男的人是支抓巴，如有電話來就要懂得應付」（見扣案1-4 筆記本）、「抄電話給客戶、手機②林園與屏東互換」、「三压的客戶全部隔離、潮寮凸仔危險」、「危險人物：大寮小路、三压、潭頭中厝林內，必要時隔離、☆大隻狗苦苓腳要和大仔說為何粉鳥會出現在某些我們地方、陳仔如果打電話來就跟他說沒營業」等文字（見扣案1-3 筆記本），扣案4本筆記本及交易名單上如係一般經營商業之記載，何須特別過濾何人為危險人物及「抓巴」（按指告密者），而有隔離必要？顯見共同被告陳智雄應係在其等交易毒品過程中得知部分訊息，判斷可能向警方密報之危險人物，作為拒絕交易毒品之依據，而為上開記載。再者，扣案4 本筆記本係逐日記載交易情形，其交易頻繁，若無金錢及毒品之交付、收受，何須為「欠、回、還」之記載？而依其所載交易頻繁之情形，以毒品海洛因高昂之價格，亦可印證被告劉昭君警詢所述其每日交付陳智雄11萬元一節，應與事實相符。是上開筆記本及交易名單，確為被告劉昭君、共同被告陳智雄與吳崇栢共同販賣毒品之交易對象即客戶名單及毒品交易狀況甚明。此外，員警於高雄縣林園鄉○○村○○路189 號7 樓執行搜索時，當場查獲被告劉昭君，並扣得供被告販賣毒品所用之交易名單2 紙、筆記本4 本及白色粉末2 小包，該白色粉末2 小包，經送鑑定結果，均係第一級毒品海洛因（驗後合計淨重0.07公克，空包裝總重0.34公克），此有法務部調查局95年6 月2 日調科壹字第220023379 號鑑定通知書1 紙在卷可稽（見偵字第11598 號卷第105 頁），足資佐證。是被告與共同被告陳智雄及吳崇栢確有販賣第一級毒品海洛因予綽號「六六」、「永文」、「孝男」、「蓋志」、「老仔」、「展仔」、「順仔」、「茂仔」、「豬皮」、「阿華」、「卿仔」、「貓仔」、「添哥」、「苦瓜」、「夜市」、「俊仔」、「茂仔」、「洲仔」、「思仔」、「眼鏡雄」、「計程車」、「文和」、「婷」、「樹」、「翔仔」、「包仔」、「永仔」、「阿生」、「志明」、「謀仔」、「小蘭」、「小昌」、「鳳山彬」、「牛奶」、「汕尾雄」、「大林埔」、「東益」、「文」、「國新」…等不詳姓名之人甚明。而該筆記本雖係由共同被告陳智雄自95年1 月16日開始記載，惟被告係自95年2 月初起始前往該處與陳智雄共同販賣海洛因，陳智雄在此之前即已在販賣毒品等情，業據被告於警詢時供明屬實（見警卷一第4 頁），而被告既僅知其自95年2 月初開始，而不能明確陳明係95年2 月初之何日，自應從較有利於被告之95年2 月9 日而認定其自是日起參與本件販賣第一級毒品海洛因，而共負其責。

㈤證人盧裕芳於95年3 月初某日，以電話聯絡吳崇栢表示欲購買第一級毒品海洛因，嗣依吳崇栢之指示自行前往林園鄉某處，再由吳崇栢引領前往高雄縣林園鄉○○村○○路189號7樓，以此方式購得第一級毒品海洛因之事實，已據證人盧裕芳先後於警詢及偵查中證述綦詳（見偵字第11598號卷第135至137 頁、第142 至143 頁）。又刑事實務上之對人指認，乃於案發後經由證人（包括被害人、共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪行為人，自應依個案具體情形為適當之處理。指認程序固須注重人權之保障，亦須兼顧真實之發現，以確保社會正義實現之基本目的。如證人陳述係出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處環境等各項情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，即非不得採為判決基礎（最高法院95年度台上字第5810號判決意旨參照）。蓋以本件業據證人盧裕芳證述：伊當天除向吳崇栢購買毒品外，另由吳崇栢介紹其他2 位成員與伊認識，說明渠等販賣毒品分工情形，更向伊表示以後如要購買毒品可以直接找其他2 人，然後大家就一起坐下來聊天等情甚詳，足見證人盧裕芳雖僅前往上址1 次，然因透過吳崇栢詳細介紹，且慮及日後本身亦有陸續購買毒品之必要，是其對於吳崇栢以外之其他2 人自有相當程度之認識，應無輕易誤認之虞。是以證人盧裕芳固於原審審理時證稱：其在警詢中雖有指認被告之照片、但渠2 人實際上與當初經由吳崇栢介紹認識之人外型並非相同云云（見原審卷第314 至315 頁）。惟查，本案乃證人盧裕芳因搶奪案遭羈押於臺灣高雄看守所時，於95年6 月28日經警借提訊問，證人盧裕芳表示曾於95年3 月初某日向吳崇栢購買3 千元毒品海洛因，吳崇栢介紹其他2 位成員與伊認識，並說明渠等販賣毒品分工情形，員警遂提供被告、陳智雄與吳崇栢等人之彩色半身近照供證人盧裕芳指認，並經其親自捺印確認無誤；且證人盧裕芳亦證稱：伊與被告、陳智雄及吳崇栢間並無仇恨等情（見偵字第11598 號卷第141 至154 頁），衡情，證人盧裕芳當無設詞誣陷被告、陳智雄及吳崇栢之理。

㈥綜合上開被告自白及證述內容，證人盧裕芳證述內容，暨扣案之上開交易名單、筆記本、海洛因，相互印證以觀，足證被告與陳智雄、吳崇栢販賣毒品海洛因之共同犯意聯絡、行為分擔，係由吳崇栢提供海洛因以供販賣，而由共同被告陳智雄負責接聽電話紀錄，再由被告前往指定地點交付毒品海洛因等分工方式遂行販賣毒品之行為。而共同被告陳智雄負責接聽電話、被告前往指定地點交付毒品海洛因之行為，均屬販賣毒品海洛因犯罪構成要件之行為，是被告自95年2 月9 日起至95年4 月24日止，確與共同被告陳智雄、吳崇栢彼此間具有意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡及行為分擔甚為明灼。

㈦邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況且，第一級毒品海洛因價格不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是另案被告吳崇栢係販賣上開海洛因圖利，而約定由共同被告陳智雄負責接聽電話，被告將所販賣之毒品交貨給買方，而由另案被告吳崇栢發薪水及提供毒品供被告、共同吳智雄施用，據此足認本件被告上開販賣第一級毒品海洛因之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

㈧綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開所辯係事後卸責之飾詞，不足採信，渠與共同被告陳智雄、另案被告吳崇栢共同連續販賣第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、新舊法之比較適用：被告劉昭君行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：

㈠被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定業經修正，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告。

㈡關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想或惡性，即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，以別於舊法時代將「實施」二字涵蓋陰謀、預備、著手、實行之概念在內。經比較新舊法結果，修正後刑法對於共同正犯之規定較為限縮，自以適用修正後刑法對於被告較為有利。

㈢修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。就被告多次販賣第一級毒品之犯行，依修正前刑法應認係連續犯，依修正後刑法則為數行為，應分論併罰，經比較新舊法結果，修正後之刑法非較有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時之法律，即修正前刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

㈣關於累犯之規定，修正前刑法第47條規定：受徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。修正後刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。新法限縮累犯之適用範圍，比較結果，自以修正後刑法第47條第1 項之規定較有利於被告。

㈤被告所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品既遂罪，法定本刑為死刑或無期徒刑減輕部分，修正前刑法第64條第2 項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑」，第65條第2 項規定「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2 項規定「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2 項規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，以舊法較有利被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第64條第2 項、第65條第2 項規定減輕之（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議六㈤參照）。

㈥被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項已於98年5 月20日修正公布施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，則修正後之規定，就得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。是本件就修正前後毒品危害防制條例第4 條第1 項比較結果，以修正前之規定對被告較為有利，而應適用98年5 月20日修正公布前即被告行為時之毒品危害防制條例規定。

㈦修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後則改為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。惟依該條修正理由，乃謂依實務見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，故乃增列文字將此適用條件予以明文化。由是可知，修正前後有關本條酌減之規定對行為人並無有利或不利之差異，當無比較新舊法之問題。

㈧按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7 月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。

四、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，依法不得持有及販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告先後多次犯行，時間緊接，手段相同，觸犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應加重其刑。被告與陳智雄、吳崇栢就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告因販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑9 月確定；又於92年間因施用毒品、偽造文書等案件，經原審法院分別判處有期徒刑10月、3 月確定，復經裁定應執行有期徒刑1 年確定，並接續執行上開有期徒刑9 月，於93年5 月28日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為94年1 月19日）；嗣經撤銷假釋再入監執行殘刑，於94年11月5 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定論以累犯，並就其所犯販賣第一級毒品罪罰金刑部分加重其刑，並遞加重之；至法定刑為死刑及無期徒刑部分，依修正前刑法第64條第1 項及同法第65條第1 項規定不得加重。被告所犯上開販賣第一級毒品既遂罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，其因一時貪念、失慮致罹重典，共同販賣毒品之對象雖有多人，惟本案之主導者係另案被告吳崇栢，被告僅係受僱於吳崇栢，依指示前往指定地點交付毒品，而獲得微薄報酬及些許毒品施用之利益，是被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節及程度，尚非至為嚴重，倘逕予宣告法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰就其所犯上開販賣第一級毒品既遂罪，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。被告有上開遞予加重及減輕之法定事由，爰依法先遞予加重後減輕之。

五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院96年度台上字第416 號判決意旨參照），原判決事實欄漏未載述被告營利之意圖，尚有未洽。㈡被告與共同被告陳智雄、另案被告吳崇栢共同販賣第一級毒品海洛因之時間係自95年2 月9 日起至95年4 月24日止，其中販賣予盧裕芳部分係另案被告吳崇栢個人所為，並未在被告犯意聯絡範圍（詳下述），原審併予論科，亦有未洽。㈢修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實『施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則改為「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有所限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自有比較新舊法之問題（最高法院96年度台上字第934 號、第3773號判決意旨參照）。原判決認此僅為文字之修正，非法條之構成要件或法律效果發生變動，故非屬法律之變更，不生比較新舊法之問題云云，所持見解，亦有可議。㈣按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。另供犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1 項第2 款亦有明文。扣案附表編號④所示之筆記本4 本，內容記載被告與陳智雄、吳崇栢共同販賣毒品之對象，係被告與陳智雄、吳崇栢所有供渠等販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；原判決就扣案附表編號④所示之筆記本4 本未宣告沒收，亦有未當。㈤被告行為後，按毒品危害防制條例第4 條業經修正，原判決未及比較適用，同有未洽。被告上訴意旨否認販賣第一級毒品海洛因，雖不足取，然原判決就被告部分，既有上開可議之處，仍屬無可維持，應將原判決關於被告部分予以撤銷改判。審酌被告正值青壯，不思以勞力謀生，竟為獲取非法利益，明知海洛因對施用者之健康危害甚鉅，猶販售圖利，破壞社會治安，戕害他人身心健康，所為誠屬非是，惟本案之主導者係另案被告吳崇栢，被告僅依吳崇栢之指示前往指定地點交付毒品，是被告所為犯罪情節及程度，尚非至為嚴重，及其犯後雖否認犯行，惟曾於警詢時一度坦承犯行，難謂毫無悔意之表現，與其犯罪之動機等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑。扣案如附表編號③所示之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬。扣案如附表編號①④所示之交易名單2 紙及筆記本4 本，均為被告與陳智雄、吳崇栢所有供渠等販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第3 項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法院66年度第8 次刑事庭會議決議可資參照。是依上開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。又共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上6051號、第6482號判決意旨參照）。本件被告與陳智雄、吳崇栢等販賣第一級毒品總計得款825 萬元部分雖未扣案，然無證據證明已不存在，爰仍依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知由被告、陳智雄與共犯吳崇栢連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。至其餘扣案物，尚無積極證據證明與本案販賣第一級毒品海洛因犯行有直接關係（其中附表編號⑤所示之手機，並無電話號碼，難以證明即係供被告等販賣毒品所用之物，且亦無證據足資認定係被告與陳智雄、吳崇栢所有），爰均不予宣告沒收，應由檢察官另行依法處理，附此敘明。

貳、不另為無罪部分

一、公訴意旨另略以：被告與陳智雄、吳崇栢明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得販賣或持有，竟共同基於販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，，於95年4 月間在上揭處所，以2000元至3000元將海洛因1小包售予盧裕芳。因認被告涉犯毒品危害防制條例第４條第１項之犯賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件，倘對於他人之犯罪，既無相互聯絡之意思，又無分擔實行之行為，即不得率以共犯論（最高法院99年度台上字第2914號判決參照）。經查：被告與共同被告陳智雄、另案被告吳崇栢關於本案之犯意聯絡為：推由吳崇栢提供第一級毒品海洛因以供販賣，陳智雄負責接聽電話，劉昭君則依指示前往指定地點交付毒品，已如上述。而另案被告吳崇栢則以給付被告及陳智雄每日700 、800 元，並提供海洛因供其等施用為報酬，是本案毒品海洛因之來源為吳崇栢，吳崇栢乃為實際主導之人，其與被告、陳智雄之範意聯絡亦僅限於此部分；若吳崇栢在此銷售海洛因模式外，尚有其他販賣海洛因行為，自屬吳崇栢個人行為，此自非居於受僱者之被告或陳智雄所得過問，而屬渠等行為分擔、犯意聯絡範圍外之行為，尚難強令被告或陳智雄就此部分同負共同正犯罪責。本件證人盧裕芳於警詢、偵查及原審審理時證稱：於95年3 月初某日，以電話聯絡吳崇栢表示欲購買第一級毒品海洛因，嗣依吳崇栢之指示自行前往林園鄉某處，再由吳崇栢引領前往高雄縣林園鄉○○村○○路189 號7 樓購買毒品，伊當天除向吳崇栢購買毒品外，另由吳崇栢介紹其他2 位成員與伊認識，說明渠等販賣毒品分工情形，更向伊表示以後如要購買毒品可以直接找其他2 人，然後大家就一起坐下來聊天等情甚詳（見偵字第11598 號卷第135 至137 頁、第142 至143 頁，原審卷第313 至319 頁）。準此，證人盧裕芳係自己與吳崇栢聯絡購買毒品海洛因，並取得毒品後，始由吳崇栢介紹被告及陳智雄予盧裕芳認識，告知盧裕芳日後購買毒品可與被告及陳智雄聯絡，既非依循被告與陳智雄、吳崇栢上開販賣毒品海洛因之模式所為，則被告及陳智雄對於證人盧裕芳如何向吳崇栢購買毒品顯無所知，何能認被告對吳崇栢此部分販買毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔？是吳崇栢上開販賣毒品海洛因之犯行，應屬其個人偶然販賣毒品之行為，尚非被告與吳崇栢販賣毒品犯意聯絡範圍之行為甚明。此外，復查無其他積極證據足資認定被告就此部分犯行，有何與吳崇栢犯意聯絡及行為分擔之事實，被告此部分之犯行自屬不能證明；惟公訴人認被告此部分犯行與上開論科部分有連續犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知。

參、共同被告陳智雄被訴非法持有第二級毒品部分，業經原審法院判刑確定；其所涉販賣毒品部分，業經本院另為不受理判決，爰不另論列，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第59條，修正前刑法第28條、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。