臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1219號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1219號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蕭富仁

選任辯護人

郭寶蓮 律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第482 號中華民國99年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2876號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蕭富仁曾於民國94年間因施用第二級毒品及非法持有槍枝案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑4 月及3 年確定，並定其應執行刑為有期徒刑3 年3 月確定，於96年9 月28日因縮刑而假釋出監並付保護管束，並於97年10月15日保護管束期滿，假釋未被撤銷而以已執行完畢論。詎其仍不知悔改，明知K 他命（Katamine或稱愷他命）係屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於98年1 月7 日晚上9 時許，打公共電話聯繫有販賣K 他命之真實姓名不詳年約二十多歲、綽號「小北」之男子，議定以新臺幣（下同）60萬元之價金販入K 他命，並相約在高雄縣林園鄉○○路旁之麥當勞速食店進行交易後，旋即搭乘計程車前往該速食店，與駕駛黑色三菱GRUNDER 款式轎車之「小北」會合，於同日晚上10時許在該速食店右邊之小巷內，交付現金60萬元予該男子，取得K 他命3 大包及2 小包共計毛重約3.6 公斤，再自行分裝成7 包而持有之，除以其中小部分供自己施用外，其餘並伺機販賣與不特定人以牟利。嗣於98年1 月15日下午5 時30分許，警方接獲線報持搜索票前往高雄市前鎮區○○○路323 號14樓（陽光大樓A 棟），查獲蕭富仁攜帶前去之第三級毒品K 他命1 包（毛重約3.1 公克）及正準備施用之摻有K 他命香菸1 支、吸食器等物，復經蕭富仁同意，於同日晚上7 時50分許，前往高雄市○鎮區○○路72巷9 號5 樓蕭富仁住處，扣得其餘之第三級毒品K 他命（毛重3,495.9 公克），始查悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號判決意旨參照）。本件扣案之第三級毒品，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗，並經該鑑定機關以高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年3 月3 日編號0000-000、同年月17日9803-69 至75號檢驗報告回覆在卷，係應臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託所為之鑑定，合於刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，自有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告蕭富仁固對於前揭時、地以60萬元向綽號「小北」之男子購入本件經警查扣之第三級毒品K 他命之事實坦承不諱（見本院卷第63頁），惟矢口否認有何販賣K 他命以營利之犯行，並辯稱：伊購入上開K 他命僅係供己施用，並非基於營利意圖伺機販賣，而伊會一次購入本件之K 他命，係因一次購入量多一點比較便宜，伊雖無法精確估計每次施用之數量，但本次購買之數量應可以供其摻入香菸施用約2-3 個月云云；而其選任辯護人則以本件並未查獲任何有關販賣之電話通聯資料，及用以分裝販賣之電子磅秤等工具，亦未曾有人指證向被告購買K 他命等積極事證，是本件並無積極證據足以證明被告有何販賣第三級毒品K 他命之犯行；又若認被告有販賣第三級毒品之犯行，其並已於偵查及審判中均有自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑等語為被告辯護。經查：

㈠被告對於扣案第三級毒品K 他命約3.6 公斤，共計7 包（含取得後自行分裝2 包），係其於前揭時地，向綽號「小北」成年男子，以60萬元價格購得之事實，經其迭於警詢、偵查、原審及本院審理時供承在卷（見警卷第26、27頁、原審審訴卷第26頁、原審訴字卷第23頁及本院卷第63頁），又被告於前揭警、偵及檢察官聲請原審羈押而訊問被告時，亦就本件所為係意圖販賣而販入上開第三級毒品乙節，已於警詢時坦承：查扣之K 他命是伊的，準備要販賣用，於98年1 月7日21時許，電話聯繫販賣K 他命之真實姓名不詳年約二十多歲、綽號「小北」之男子，議定以60萬元之代價販入K 他命，取得K 他命3 大包及2 小包共計毛重約3.6 公斤後，再自行分裝（見警卷第26、27頁），於偵訊時復陳稱：有想過要賣掉，還尚未賣出（見偵卷第24頁），嗣於檢察官向原審聲請羈押而經原審訊問時亦供承：伊沒有賣出，有想要賣等語（見原審聲羈卷第14頁）。揆以被告前開之自白，對如何持有大量K 他命毒品之原因、有意對外販賣之情節已迭經被告供述明確，且前後始終一致，自堪以憑採。

㈡又經警自被告友人住處及其租屋處查扣其所有之上開粉末 7包（執行搜索扣押處所：高雄市前鎮區○○○路323 號14樓及高雄市○鎮區○○路72巷9 號5 樓、扣押物品K 他命7 包，毛重各約為：3.10、1,015 、1,000 、1,270 、46.80 、101.75、62.35 公克）乙節，有原審核發之搜索票、海巡署屏東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場照片在卷可憑（見98年聲搜卷第141 頁、警卷第53 至58 、68、69、117 至123 頁）；而該扣案之粉末物7包，經檢察官送高雄醫學大學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法（TCL ）及氣相層析質譜分析法（GC-MS ）檢驗結果，確均含第三級毒品K 他命（Ketamine）成分（粉末物7 包，檢驗前淨重合計3407.389公克，檢驗後淨重合計〈原判決誤載為「毛重」〉3407.01 公克，詳如附表所示），亦有該醫院98年3 月17日檢驗報告（見偵卷第98至104 頁）附卷可稽，是該扣案之粉末7 包，均係第三級毒品K 他命無訛，益堪認定被告前揭自白與事實相符，足以採信。

㈢被告雖另辯以其購入之該扣案K 他命僅係供其自己施用云云，惟衡酌被告自承甫於98年1 月1 日19、20時許，於前揭同一地點，以相同模式，向綽號「小北」男子以500 元價格購買1 公克K 他命毒品等語（見警卷第27頁），然於1 週後之同年月7 日即以60萬元販入約3.6 公斤大量K 他命毒品，兩相比較，大相逕庭，是依常理而言，被告若僅供自己施用，只需購入少許毒品即可解癮，實無需1 次購入如此大量之K他命。又以K 他命係屬於化學藥品，長期放置而與水氣、空氣接觸，自有潮解、質變之可能，更何況臺灣地區氣候潮濕，更不利於上開K 他命毒品長期擺放，查本案被告僅將K 他命毒品放在夾鏈袋內再擺置行李箱放於房間衣櫥內，而未妥善為防潮之處置（此可參見查獲現場照片，警卷第119 至123 頁），K 他命毒品粉末如長期持有，則難以避免受潮、變質之情形；且關於一般人K 他命之每日施用量及其承受程度暨其與體質之關係，依據Clarke's Analys is of DrugsandPoisons 一書第3 版之記述：K 他命毒品一般施用劑量，如靜脈注射每公斤使用量為1-4.5 毫克（按1000毫克等於1 公克），肌肉注射劑量每公斤使用6.5-13毫克，惟產生作用之程度，因個人體質、使用方式及對藥物耐受性不同而異。另依據Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man一書第5 版記載，有三名成人使用靜脈或肌肉注射900 至1000毫克劑量後致死案例，有行政院衛生署管制藥品管理局93年9 月13日管檢字第0930008405號函可稽（見原審訴字卷第31頁）。本件被告固推稱伊不知其每日施用之劑量為何，但仍供稱本件扣案數量約3.6 公斤之K 他命約可供伊施用2 至3 個月等語（見本院卷第64頁）。茲查，本件查扣之第三級毒品K 他命（Ketamine）粉末物7 包，檢驗後淨重合計3407.01 公克，已如前述，若以一般通常男性之體重約80公斤計，依上揭函文所示，一般人每日常用之最高劑量如以靜脈注射約360 毫克（即4.5 ×80＝360 ）、如以肌肉注射約1040毫克（即13×80＝1040），則本件查扣之K 他命數量得以供被告以上開二種方式施用分別長達約9464日（即3407.01 公克÷360 毫克×1000〈按1000毫克＝1 公克〉＝9463.9）、3276日（即3407.01 公克÷1040毫克×1000＝3275.97 ），亦即竟可供被告以前揭方式施用得達一、二十年以上；且縱以上揭足以致死之最高劑量1000毫克施用計算之（3407.01÷1000×1000＝3407.01 ），亦可供被告施用3407日，即長達約10年左右，均顯非短期間內可施用完畢，是被告所辯係供己施用，而僅可施用2 至3 個月云云，殊與常情有違。再者，依被告於98年1 月16日即經警查獲後之翌日中午所採集之尿液僅驗出濃度588ng/ml之愷他命陽性反應，甚且與最低可判定為陽性之標準檢驗閥值100ng/ml，僅有488ng/ml之差距，此有行政院海巡署屏東機動查緝隊尿液採驗編號姓名對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可證（見警卷第87頁、本院卷第49頁），足見被告施用K 他命之成癮度不高、施用量亦不大，而對於毒品之耐受性雖因個人體質、每日使用次數及個人體質耐藥性而會有程度不同之差異，惟以該函文所述正常人施用之致死劑量為單次1000毫克（即1 公克），仍有其統計上之意義，縱被告施用之方式係以K 他命摻入香菸點燃吸食之方法施用，而非以注射方式施用，惟其體質、耐藥性再異於常人，衡情亦無法承擔超過此致死劑量，是上開論述亦不因被告施用之方式而有差異。復參以一般施用毒品者，因經濟因素或為避免一次大量購買攜帶不便易遭查獲及遭查獲而損失慘重，通常僅購入少量毒品以供施用，且毒品對人體戕害甚大，不可能每日均以人體承受最大劑量施用，由被告一次即購買上開毒品數量龐大以觀，顯逾一般人施用毒品者合理持有之毒品數量，足見其販入之初，顯非僅供自己施用。又被告於偵訊時自承被查獲當時無業，有施用毒品惡習等語（見偵卷第24、25頁），並無優厚收入，卻需支應購買毒品以解毒癮之大筆開銷花費，顯見被告無法供應上開鉅額之施用毒品花費。則被告既願花費鉅資而購入上開數量之毒品，自應係有利可圖，乃以鉅資販入，再以販賣毒品所獲利益供其施用毒品。從而，縱然一次大量購買K 他命有可能得以較低廉成本購得愷他命之誘因，然而被告於無業、經濟狀況不佳之情形下，當不致於甘冒被偵查機關查獲沒收而血本無歸，或長期擺放導致毒品變質等風險，而仍一次花費高達60萬元大量購入K 他命施用之理，顯見被告辯稱購入扣案之K 他命，全部係為供自己施用云云，顯然悖於常理，不足採信。況若如被告所辯其前既能以1 公克500 元向綽號「小北」男子少量購入K 他命以供自己施用，而本次卻一反常情，大量購入K 他命毒品，在在足以顯示被告乃係於購置本案K 他命毒品之初，即存有販賣牟利之心，堪以認定。

㈣參以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，且其純度亦可因摻雜其他物品而有不同。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。且販賣毒品違禁物，事涉重罪，苟無利潤可圖，殊無任意將K 他命毒品讓與他人之可能，衡情被告與綽號「小北」男子並非至親好友，而就其交易之過程觀之，係以約3.6 公斤K他命毒品與60萬元之價格互為交易，再參以在被告住處尚查獲被告自行分裝K 他命毒品為大小不一之包裝，顯係分裝以供兜售之用，以及經原審向法務部調查局函查98年度上、下年度國內主要毒品買賣平均價格表（見原審卷第41頁）結果，查悉92年度上半年之大盤價格（指平均價格，即大盤賣給中盤之價格）毒品K 他命（愷他命）1 公斤為52.16 萬元（最高價）至39.77 萬元（最低價），中盤價格（指平均價格，即中盤賣給小盤之價格）毒品K 他命（愷他命）1 公斤為95.20 萬元（最高價）至73.07 萬元（最低價），小盤價格（指平均價格，即零售價格）毒品K 他命1 公斤為129.5 萬元（最高價）至92.1萬元（最低價）不等，被告其取得成本折合每公斤僅為16.67 萬元（60萬元÷3.6 公斤之數），明顯低於大盤之價格，則其以中盤、小盤之價格出售，顯有利潤可賺，甚至以大盤之價格出售仍有厚利可圖，足見被告所為係販入K 他命伺機出售，且有用以販賣圖利之意，至為明確。

㈤此外，本案員警在被告租屋處扣得被告自行分裝之K 他命成為7 包，而按毒品之下游零售販賣者為控制數量，利於商品規格、價錢均一化，及便於交付毒品，是本案員警查獲被告持有之愷他命（扣除已經供己施用及轉讓予林文杰、蔡政諭者外），包括有：被告隨身攜帶有總毛重約3.10公克之愷他命1 小包，及被告住處行李箱中則尚有毛重各約1,015 、1,000 、1,270 、46.80 、101.75、62.35 公克等6 包之愷他命，顯見被告已經實際開始利用夾鏈袋，將其所購入之大包裝愷他命部分分裝為不同規格之包裝，此亦經被告自承在卷（見警卷第27頁），此自足以表徵被告購入上開愷他命，顯係基於伺機轉售他人牟利之意圖甚明。至於被告固辯解稱：我係為自己施用毒品、恐漲價預先購入云云（見警卷第27頁、偵卷第25頁）。惟查，被告遭查獲時係在房內施用摻有K他命粉末香菸一節，業經被告於警詢中陳述明確（見警卷第24頁），固堪認定被告有施用K 他命粉末之情，但被告購入毒品如僅係供己施用，直接由購入之包裝袋內取用最為方便，並無特地使用夾鏈袋分裝之必要，且倘使被告在施用以前，還要特意分裝，必將難以避免價值不斐之毒品在分裝過程中耗損費失，並不符合經濟效益，實無需分裝耗損K 他命粉末之必要；又毒品係違法交易，價格漲跌並非可預測掌握，只要被告一日不戒除毒品，無論如何預先購入，都不可能達到減省花費之目的，反之只要定額少量購入愷他命，即可達到控制施用量、減少花費之成果，又不至於有過多經濟負擔，根本無須先支付鉅額價金購入大批毒品後，再慢慢施用。從而，自堪認被告上開辯詞實不足採信。

㈥綜上所述，本件被告犯罪事證明確，被告及其選任辯護人上開所辯，均不足採。其意圖營利而販入第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，自應予依法論科。

二、新舊法比較部分：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。茲查，本件被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文。是依中央法規標準法第20條第1 項第1 款之規定，自公布日起，起算3 日，即算至98年5 月22日起生效；況迄今亦已逾上開所謂「六個月」之施行期間，自應就本件於行為後應適用之法律予以比較適用。修正前該條例第4 條第3 項販賣第三級毒品愷他命罪，法定刑為「處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣『5 』百萬元以下罰金」，修正後法定刑改為「處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣『7 』百萬元以下罰金」，舊法之罰金額度較低，此部分對於被告自屬較為有利。

㈡又毒品危害防制條例第17條修正後，於第2 項固增列犯同條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，惟必須於「偵查中」及「審判中」均自白者，始有其適用。然被告自檢察官起訴移審至原審審理後，其於原審最初之準備程序及第二次準備程序，以至第一次及最後之審判程序，均就本件販賣第三級毒品犯行予以否認並未自白，有該各次筆錄在卷可稽（見原審審訴卷第25-26 頁、原審訴字卷第22-23 頁、第44頁、第51、61、65頁）；至被告於檢察官聲請原審羈押時，於原審訊問中雖曾供承其一次向綽號「小北」買進本件K 他命時，就是為了準備要販賣等語（見原審聲羈卷第14頁），縱認該次之陳述係屬對本件販賣K 他命犯行之自白，然依刑事訴訟法第93條第2 項規定偵查中經檢察官訊問後，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起二十四小時內，敘明羈押之理由，聲請該管法院羈押之、第103 條第1 項規定執行羈押，偵查中依檢察官之指揮；審判中依審判長或受命法官之指揮，由司法警察將被告解送指定之看守所、第103 條之1 規定偵查中檢察官、被告或其辯護人認有維護看守所及在押被告安全或其他正當事由者，得聲請法院變更在押被告之羈押處所、第105 條第3 項、第4 項規定法院認被告為前項之接見、通信及受授物件有足致其脫逃或湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，得依檢察官之聲請或依職權命禁止或扣押之；依前項所為之禁止或扣押，其對象、範圍及期間等，偵查中由檢察官、審判中由審判長或受命法官指定並指揮看守所為之；均可明認檢察官聲請法院羈押之程序，仍尚屬偵查中之程序，而非已至審判程序，此依同法第107 條所規定羈押於其原因消滅時，應即撤銷羈押，將被告釋放。被告、辯護人及得為被告輔佐人之人得聲請法院撤銷羈押。檢察官於偵查中亦得為撤銷羈押之聲請。法院對於前項之聲請得聽取被告、辯護人或得為被告輔佐人之人陳述意見。偵查中經檢察官聲請撤銷羈押者，法院應撤銷羈押，檢察官得於聲請時先行釋放被告。偵查中之撤銷羈押，除依檢察官聲請者外，應徵詢檢察官之意見；及第108 條第1 項規定羈押被告，偵查中不得逾二月，審判中不得逾三月。但有繼續羈押之必要者，得於期間未滿前，經法院依第一百零一條或第一百零一條之一之規定訊問被告後，以裁定延長之。在偵查中延長羈押期間，應由檢察官附具體理由，至遲於期間屆滿之五日前聲請法院裁定；與第110 條第2 項檢察官於偵查中得聲請法院命被告具保停止羈押等規定益明。顯見檢察官就被告有無羈押之必要而聲請法院審理時，法院就此為訊問被告之程序，仍屬偵查中之程序，自無疑義。是本件被告縱曾於原審依檢察官之聲請羈押，而予以審理訊問時有如上之陳述，仍無從認係於「審判中」之自白。自亦無依同條例修正後第17條第2 項所規定於偵查及審判中均自白而予減輕其刑之適用。

㈢從而，經綜合比較後，就本件被告販賣第三級毒品之犯行，修正後之毒品危害防制條例並無其他較有利條文適用之餘地，是兩相比較結果，自應適用對被告較為有利之修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項予以論處。

三、查K 他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，依法不得非法販賣。又所謂販賣毒品行為，不以販入後復行賣出為必要，只要意圖營利，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人持有K 他命，有以主觀上營利賣售意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品既遂罪罪責（最高法院67年度台上字第2500號判例、同院90年度台上字第1898號、2046號判決意旨參照）。是核被告所為意圖營利賣售而販入第三級毒品K 他命之行為，雖未及賣出，仍係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。另查被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

四、原審以本件被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，因而據以論罪科刑，固非無見；惟查，㈠原審誤認被告於檢察官聲請羈押時，經原審訊問所為之陳述係屬「審判中」之自白，於法已有未恰；並據此適用修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑，適用法律猶有違誤。

㈡被告既為累犯，自應引用刑法第47條第1 項累犯之規定以為加重其刑之依據，惟原判決於據上論斷之所引法條疏未予以引用，於法亦有未合。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，並無理由；而檢察官上訴意旨以被告縱於聲請羈押時自白，亦非「審判中」之自白，不應依修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項予以減輕其刑，指摘原判決此部分不當，則有理由，且原判決既亦有上開可議之處，自應由本院將原判決關於販賣第三級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖販售牟利，危害國人健康之威脅非輕，且數量甚為可觀，不僅助長毒品氾濫，尤足以衍生其他犯罪，嚴重危害我國社會治安，惡性非輕，本不宜輕縱，且被告犯罪後雖曾坦白承認販毒，然嗣後則復翻異前詞否認販毒犯行，難認有悛悔之意，惟念被告販入後尚未及賣出即遭查獲，並未實際獲得金錢利益，毒品亦未因此流入市面，危害幸無具體發生，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及生活狀況、販入之數量及所生危害，並其已有多次犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告所為販賣第三級毒品之犯行，在客觀上尚難認可以引起一般同情，自無從依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，併予敘明。

五、按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第

三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照）。經查，本件扣案之第三級毒品K 他命7 包（詳如附表所示），依前所述自應認屬違禁物，爰併依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之。至其餘扣案羼有K 他命之香菸1 支（已為準備施用之用，顯難再販售他人）、鐵質大方盤4 個、吸食器、K 盤等物，應係被告自行施用之毒品或施用工具，與本案犯行無關；另扣案夾鏈袋1 包，並非在本案大量K 他命查獲地點所查扣，亦難認與本案犯行有必然之關連性，茲均不併予宣告沒收。

六、被告其餘所犯轉讓第三級毒品2 罪部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第47條第1 項、第38條第 1項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。