臺灣高等法院 高雄分院105年度重勞上字第12號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 105年度重勞上字第12號

上訴人

徐源昌

訴訟代理人

蔡建賢律師

複代理人

謝勝合律師

上訴人

久松營造股份有限公司

法定代理人

林建良

訴訟代理人

蔡明和律師

被上訴人

中國人造纖維股份有限公司

法定代理人

王貴賢

被上訴人

揚驥科技股份有限公司

法定代理人

陳宗義

上列二人共同訴訟代理人

張志堅律師

上列二人共同訴訟代理人

洪國欽律師

共同複代理人

李倬銘律師

共同複代理人

追加被告 林汰工程有限公司

法定代理人

蔡雅竹

訴訟代理人

紀錦隆律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國105年7月20日臺灣高雄地方法院104 年度勞訴字第122 號第一審判決提起上訴，上訴人徐源昌並為訴之追加，本院於107 年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按第二審訴之追加，非經他造同意，不得為之；但擴張應受判決事項之聲明者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款、第5 款分別定有明文。本件上訴人徐源昌主張林汰工程有限公司（下稱林汰公司）係其雇主，應就本件職業災害及侵權行為與中間承攬人即上訴人久松營造股份有限公司（下稱久松公司）、被上訴人揚驥科技股份有限公司（下稱揚驥公司）、事業單位即被上訴人中國人造纖維股份有限公司（下稱中纖公司）連帶負職業災害賠償及侵權行為損害賠償責任，是該訴訟標的對於林汰公司及久松公司、揚驥公司、中纖公司必須合一確定，則徐源昌於本院追加其原非當事人之林汰公司為當事人（即被告），並就侵權行為損害賠償部分，擴張5%勞動能力減損請求賠償金額新臺幣（下同）390,748 元，雖均未經久松公司、揚驥公司、中纖公司（下稱久松公司等三人）及林汰公司同意，揆諸首開說明，均應予准許，合先敍明。

二、上訴人徐源昌主張：被上訴人中纖公司於高雄市大社區經建路有一廠房新建工程，由被上訴人揚驥公司承攬該廠房新建工程後，再轉包上訴人久松公司，久松公司再將其中鋼筋部分轉包予追加被告林汰公司（按於第一審誤為林汰公司法定代理人蔡雅竹之配偶即實際負責人黃春木）施作。伊受僱於林汰公司（按於第一審誤為黃春木），於民國103 年9 月6日上午8 時許，在上開廠房新建工程2 樓進行鋼筋綁造作業時，因鋼筋斷裂而從2 樓跌落受傷（下稱系爭事故），致伊左側肘關節永久性喪失機能及功能障礙而無法工作。久松公司等三人及林汰公司未作好設備之維護，及未防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所所引起之危害，亦未有防護墜落之措施，致使伊因鋼筋斷裂而跌落地面受有傷害，應負連帶損害賠償責任。伊因系爭事故支出醫藥費67,695元、住院期間看護費46,000元，受有不能工作損失501,600 元及勞動能力喪失之損失3,125,984 元，並請求非財產上損害賠償100 萬元。綜上，久松公司等三人及黃春木（按徐源昌已於本院撤回對黃春木之起訴，並追加被告林汰公司，見本院卷第163 頁），伊自得依侵權行為法律關係、職業安全衛生法第25條第2 項規定，請求久松公司等三人及黃春木連帶給付伊4,741,279 元；並依勞動基準法（下稱勞基法）第59條、第62條第1 項規定，請求久松公司等三人及黃春木連帶給付伊職業災害補償金865,695 元（即醫藥費用67,695元、醫療中15個月無法工作原領工資627,000 元及以每日工資1,900 元計算之90日殘廢補償171,000 元）。並聲明：㈠久松公司等三人及黃春木應連帶給付徐源昌4,741,279 元及自起訴狀繕本送達最後1 名被上訴人及黃春木翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡久松公司等三人及黃春木應連帶給付徐源昌865,695 元，及自民事追加聲明狀送達最後1 名被上訴人及黃春木翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

三、上訴人久松公司則以：徐源昌已與黃春木就損害賠償達成和解，且久松公司有作安全維護措施，亦有為安全教育宣導，無職業安全上之疏失，徐源昌之訴並無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠徐源昌之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、被上訴人中纖公司、揚驥公司則以：林汰公司雖有承包本件工程，然相關工人皆林汰公司實際負責人黃春木委由訴外人黃坤成僱請，徐源昌為黃坤成僱用之工人，徐源昌非受僱於黃春木。徐源昌於國仁醫院治療及診斷之傷害，非系爭事故所造成。否認未作好設備之維護；否認係未作好防止有墜落及崩塌之虞之作業場所所引起之危害，否認在防護墜落措施方面有過失。又中纖公司及揚驥公司均非屬職業安全衛生法第25條所規定之「事業單位以其事業招人承攬」，應無須與林汰公司、久松公司共負連帶賠償責任。再者，徐源昌已與林汰公司之實際負責人黃春木達成和解，已不得請求補償、賠償。況徐源昌請求醫藥費部分，其中103 年9 月29日之醫藥費單據，科別為「腸胃肝膽科」，與系爭事故無關，且就104 年（原判決誤載為103 年）2 月11日、3 月13日（原判決誤載為2 月13日）、3 月25日及4 月10日之醫療費用並未提出單據。就看護費部分，若徐源昌有住院必要且應由其二人負賠償義務時，則就住院期間之看護費用不爭執。就減少工資部分，因徐源昌非其二人雇用之勞工，無從知悉徐源昌之日薪數額。且徐源昌於104 年2 月2 日即有上班工作，顯見徐源昌並無工資減少之損失。伊喪失勞動能力之主張於法無據，又伊非財產上所受損害亦屬輕微等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠徐源昌之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

五、追加被告林汰公司則以：徐源昌就系爭事故所受傷害，固屬職業災害所致，林汰公司係雇主，應負補償責任。但系爭工程已有鷹架（含護欄）、安全帽、安全帶等安全措施，且有適當之安全教育宣導。如徐源昌遵照規定配帶安全護具，應無在工作中自高處跌落之可能，於本件，林汰公司並無違反保護勞工安全之規定，自無侵權行為可言。徐源昌主張雇主即林汰公司應負損害賠償責任，實無理由。況且林汰公司法定代理人蔡雅竹之配偶黃春木於系爭事故發生後，代理林汰公司與徐源昌協商，並於103 年9 月23日簽署和解文件（見原審卷㈠第39頁），既已載明「雙方願合解（和解），事後無責任問題」等語，表示徐源昌已同意拋棄對林汰公司請求之權利，林汰公司自不必負任何補償或賠償責任等語，資為抗辯，並答辯：㈠徐源昌之訴駁回。㈡訴訟費用由徐源昌負擔。

六、本件原審判決：㈠黃春木、久松公司應連帶給付徐源昌80萬5,455 元，及自105 年1 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡徐源昌其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由黃春木、久松公司連帶負擔七分之一，餘由徐源昌負擔。㈣上開第一項於徐源昌以20萬元供擔保後，得假執行，但黃春木、久松公司如以80萬5,455 元預供擔保，得免為假執行。㈤徐源昌其餘假執行之聲請駁回。徐源昌及久松公司各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。徐源昌並擴張應受判決金額之聲明，且追加被告林汰公司。上訴及追加之訴聲明為：㈠原判決關於駁回徐源昌後開第二、三項（除於第二審追加請求之390,748 元本息外）部分廢棄。㈡上開廢棄部分，揚驥公司、中纖公司應連帶給付徐源昌5,132,027 元，其中4,741,279 元自105 年1 月28日起，其餘390,748 元自107 年7 月5日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上開第二項就其中4,326,572 元部分，應由久松公司再連帶給付徐源昌，及其中3,935,824 元自105 年1 月28日起，其餘390,748 元自107 年7 月5 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣林汰公司應與揚驥公司、中纖公司、久松公司連帶給付徐源昌5,132,027 元，及自107 年8 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤第一審訴訟費用由揚驥公司、中纖公司、久松公司負擔。第二審訴訟費用由揚驥公司、中纖公司、久松公司、林汰公司負擔。㈥願供擔保，請准宣告假執行。就久松公司所提上訴之答辯聲明為：㈠久松公司之上訴駁回。㈡訴訟費用由久松公司負擔。久松公司之上訴聲明為：㈠原判決不利於久松公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，徐源昌在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由徐源昌負擔。㈣如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。久松公司等三人就徐源昌之上訴及追加之訴之答辯聲明為：㈠徐源昌之上訴及追加之訴均駁回。㈡訴訟費用由徐源昌負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。林汰公司就徐源昌之追加之訴之答辯聲明為：㈠徐源昌追加之訴駁回。㈡訴訟費用由徐源昌負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

七、兩造不爭執之事項為：

㈠中纖公司於高雄市大社區經建路有一廠房新建工程，揚驥公司承攬該自動化系統控制設備廠房工程後，將其中之土建工程轉包予久松公司施作，久松公司再將該工程中之鋼筋部分轉包予林汰公司施作。

㈡徐源昌於103 年9 月6 日上午8 時許，在系爭工程進行鋼筋綁造作業時，自高處跌落，於當日上午8 時24分送健仁醫院急診就醫，住院至103 年9 月9 日，經診斷受有「左肘脫臼合併遠端肱骨骨折、肢體及軀幹多處挫傷」之傷害。

㈢徐源昌於103 年9 月11日至國仁醫院接受橈骨開放性復位鋼釘內固定及外側副靭帶修補手術，至同年9 月23日出院，同年10月29日急診住院至同年10月30日出院，同年9 月29日、30日，10月13日、27日，11月10日、19日，12月17日、19日，104 年1 月30日門診追蹤。104 年1 月13日、2 月11日門診治療，同年2 月2 日住院，2 月3 日接受拔除鋼板及筋膜切開放鬆，2 月10日出院。經該院103 年9 月23日診斷受有：「①左橈骨骨頭粉碎性骨折併外側副靭帶斷裂及肘關節脫位。②左側尺骨冠狀突骨折。③頭部撞挫傷。」之傷害，醫師並囑言103 年9 月23日出院後宜休養6 個月。徐源昌於104 年3 月25日經國仁醫院診斷證明書記載因左側肘骨關節永久性喪失機能及功能障礙，無法出力，無法工作，醫師囑言宜休養1 年。關於徐源昌在國仁醫院治療之傷害與前揭健仁醫院治療之傷害係為同一疾病。

㈣系爭事故發生時，徐源昌之雇主為林汰公司。

㈤黃春木與徐源昌於103 年9 月23日所簽訂之文書（下稱系爭文書），經法務部調查局106 年10月25日函覆臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署），確認係徐源昌親簽，並且親自按印右拇指。

㈥徐源昌就前項文書曾對黃春木提起偽造文書罪嫌告訴，經高雄地檢署106 年度偵字第12094 號為不起訴處分。徐源昌聲請再議，亦經臺灣高等檢察署高雄檢察分署107 年度上聲議字第193 號駁回再議之聲請確定在案。

八、兩造爭執之事項為：㈠徐源昌與黃春木於103 年9 月23日所簽訂之文書是否為和解契約？如果係和解契約，其和解之效力是否及於林汰公司、久松公司、揚驥公司、中纖公司？㈡徐源昌依侵權行為、勞基法第59條職災補償法律關係向林汰公司、久松公司、揚驥公司、中纖公司請求連帶賠償因系爭事故所受之損害及補償，有無理由？如有理由，其得請求之金額為何？

九、徐源昌與黃春木於103 年9 月23日所簽訂之文書，是否為和解契約？如果係和解契約，其和解之效力是否及於林汰公司、久松公司、揚驥公司、中纖公司？

㈠按「和解契約，乃當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生（民法第736 條），故和解契約具有互讓性之特質」（最高法院99年度台上字第273 號判決要旨參照）。又「所謂和解，依民法第736 條規定，係雙方當事人互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，具有協商與互讓性，本件被上訴人係依上訴人出具之結算驗收證明書而制作請款明細表，欠缺協商性，而上訴人扣款之金額，絲毫不減，不具互讓性，顯與和解有異。」（最高法院86年度台上字第599號判決要旨參照）。經查徐源昌雖不否認伊與黃春木於103年9 月23日所簽訂系爭文書上，曾簽名及捺指印，但主張伊簽名及捺指印時，系爭文書上僅有第2 段償還借款之文字，並無第1 段「雙方願合結，事後無責任問題」等文字云云，然為黃春木所否認。而徐源昌就此主張有利於己之事實，迄未能舉證證明。又系爭文書因缺乏明確特徵可資判斷書寫時間，惟經以影像光譜比對儀檢查結果，第1 、2 段筆跡之墨色反應無明顯差異等情，亦經法務部調查局函覆本院無訛（見本院卷㈠第227 頁）。此外參以徐源昌就系爭文書曾對黃春木提起偽造文書罪嫌告訴，經高雄地檢署106 年度偵字第00000 號為不起訴處分，徐源昌聲請再議，亦經臺灣高等檢察署高雄檢察分署107 年度上聲議字第193 號駁回再議之聲請，確定在案等情，已為兩造所不爭執等事實，堪認徐源昌上開主張尚屬無據，不足採信。

㈡依系爭文書所載：「茲於徐源昌君於民國103 年9 月6 日在高雄市大社中纖汽電共生廠工地，受傷骨折住院，於103 年9 月23日出院，一切平安，雙方願合結，事後無責任問題。」、「住院期間徐源昌君向黃春木借支新臺幣肆萬肆仟元正，等徐源昌領到保險金三日內現金還黃春木本人。」等語（見原審卷㈠第39頁）以觀，系爭文書僅就徐源昌於住院期間為應急而向黃春木（即雇主林汰公司之實際負責人）借支之4 萬4,000 元須於伊領到保險金三日內現金返還黃春木，絲毫不減，且黃春木對於徐源昌本件職業災害所受之損害，迄無表示願為如何之補償或賠償，而不具互讓之意思表示，足徵系爭文書並未具協商與互讓性，揆諸首開說明，系爭文書顯與和解有異。是林汰公司及久松公司等3 人所辯系爭文書係和解契約，其和解之效力應及於林汰公司及久松公司等3人云云，應不足採信。

十、徐源昌依侵權行為、勞基法第59條職災補償法律關係向林汰公司、久松公司、揚驥公司、中纖公司請求連帶賠償因系爭事故所受之損害及補償，有無理由？如有理由，其得請求之金額為何？

㈠中纖公司因於高雄市大社區經建路新建一廠房，揚驥公司承攬該自動化系統控制設備廠房工程後，將其中之土建工程轉包予久松公司施作，久松公司再將該工程中之鋼筋部分轉包予林汰公司施作。林汰公司所僱勞工徐源昌於103 年9 月6日上午8 時許，在系爭工程進行鋼筋綁造作業時，自高處跌落，於當日上午8 時24分送健仁醫院急診就醫，住院至103年9 月9 日，經診斷受有「左肘脫臼合併遠端肱骨骨折、肢體及軀幹多處挫傷」之傷害。嗣又於103 年9 月11日至國仁醫院住院接受橈骨開放性復位鋼釘內固定及外側副靭帶修補手術，至同年9 月23日出院，同年10月29日急診住院至同年10月30日出院。又於104 年2 月2 日住院，2 月3 日接受拔除鋼板及筋膜切開放鬆，2 月10日出院。經該院103 年9 月23日診斷受有：「①左橈骨骨頭粉碎性骨折併外側副靭帶斷裂及肘關節脫位。②左側尺骨冠狀突骨折。③頭部撞挫傷」之傷害（以上健仁醫院及國仁醫院之診斷傷害，下合稱系爭傷害）。而徐源昌於103 年9 月11日至國仁醫院進行治療時所受傷害與同年9 月6 日在健仁醫院急診就醫時所受之傷害，有相關為同一疾病等情，已據國仁醫院函覆原法院無訛（見原審卷㈠第77頁）；且依高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）就健仁醫院及國仁醫院診斷治療徐源昌之傷勢病歷資料鑑定結果，該兩醫院診斷應為同一個疾病等情，亦經高醫函覆本院屬實（見本院卷㈠第203 頁）。是徐源昌主張伊於前揭時地所受之系爭傷害係職業災害所致，伊得依勞基法第59條之規定，請求職業災害補償等情，即屬有據，堪予採信。

㈡按「事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任，固為勞基法第62條第1 項所明定，惟該條項之適用，以事業單位以其『事業』招人承攬為前提；依勞委會91年9 月27日勞安一字第0910050787號函釋，事業單位所交付承攬之『工作』，固不以登記之營業項目為限，然仍以事業之『經常業務』為範圍。被上訴人主要是從事生產動物飼料等食品製造業，則其工廠內之飼料鐵桶損壞而進行電銲修補，自非其『經常業務』，其將該項工作交由機林工程行承攬，即難認係勞基法第62條第1 項規定之範疇。」（最高法院99年度台上字第176號判決要旨參照）。次按「勞工安全衛生法第16條、第17條第1 項，及勞基法第62條第1 項，均係以事業單位以其事業招人承攬為前提，該招人承攬之事業須為事業單位營業範圍之一部分，其不自行作業，交由他人完成，始足當之。」（最高法院91年度台上字第194 號判決要旨參照）。經查揚驥公司承攬中纖公司位於高雄市大社區經建路廠房新建工程之「中纖汽電共生二廠工程」，建置自動化系統控制設備廠房，因揚驥公司並非土木營造專業，乃將其中之土建工程轉包予久松公司施作，久松公司再將該工程中之鋼筋部分轉包予林汰公司施作，徐源昌係林汰公司所僱之勞工等情，已為兩造所不爭執。而中纖公司所營事業僅及紙漿、新聞用紙、一般用紙及硬紙板之買賣及經銷，代理主品報價、議價、採購及投標業務、一般進口貿易；又揚驥公司之營業項目雖包含自動控制設備工程業、配管工程業、儀表儀器安裝工程業、電腦設備安裝業、產品設計業等，但均不包含土木營建業等情，有卷附之股份有限公司變更登記表可稽〔見原法院104年度司雄勞調字第29號卷（下稱調解卷）第34頁、第39頁〕。揆諸首開說明，中纖公司、揚驥公司就本件新建廠房土建工程部分，並非其營業範圍之一部分，其不自行作業，交由他人完成，應難認係勞基法第62條第1 項規定之範疇。自無須負該規定之職業災害連帶補償責任，徐源昌請求中纖公司及揚驥公司連帶補償其職災損害，即屬無據，不應准許。惟鋼筋綁造作業既屬綜合（含土木）營造業之工程，而為久松公司營業項目之一（見調解卷第32頁），則久松公司將前揭鋼筋工程轉包於林汰公司，並由林汰公司僱用徐源昌等勞工施作，依上開說明，久松公司自應與雇主林汰公司就徐源昌因本件職業災害所致之系爭傷害，連帶負補償責任。是徐源昌請求久松公司及林汰公司連帶補償其職災損害，為有理由，應予准許。茲就其請求職災補償之項目及金額，逐一審酌如下：

①醫療費用部分：徐源昌主張其因本件職業災害所受系爭傷害共支出6 萬7695元之醫療費用等情，已據其提出包含104 年2 月11日、3 月13日、3 月25日及4 月10日就診之醫藥費明細表及相關收據為證（見調解卷第9 頁至第16頁），經核前揭醫療費收據，除103 年9 月29日之收據，科別記載為「腸胃肝膽科」（見調解卷第11頁背面上端）而「腸胃肝膽科」之疾病自形式而言，尚難與系爭傷害有關，此部分之醫療費用支出240 元應予刪除外，其餘醫療費收據均屬骨科之醫療費用，堪認與系爭傷害有關，是徐源昌請求補償醫療費用6 萬7455元（即67695 元-240元=67455元）部分，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

②醫療中不能工作應補償之原領工資部分：徐源昌因本件職業災害所受系爭傷害，前經國仁醫院醫師於103 年9 月23日囑言，出院後宜休養6 個月；嗣又於104 年3 月13日因左側肘骨關節永久性喪失機能及功能障礙，無法出力，無法工作，亦經國仁醫院醫師囑言宜休養1 年等情，有國仁醫院診斷證明書及國仁醫院函附卷足憑（見原審卷㈠第28頁、第27頁、第147 頁）是徐源昌自本件職業災害發生之103 年9 月6 日起至醫師於104 年3 月13日診斷須休養1年之105 年3 月13日止，應認均係因醫療而無法工作，期間合計為18個月又7 日，則徐源昌主張得請求15個月（即103 年9 月6 日至104 年12月6 日）之原領工資（見原審卷㈠第145 頁），即無不合，應予准許。至於中纖公司、揚驥公司雖辯稱：徐源昌於104 年2 月2 日曾至「大發工業區華東路24號工地」（下稱系爭工地）工作，應無需休養而無法工作之情形云云，然為徐源昌所否認，並主張伊就僅104 年4 月5 日當天有去系爭工地，係黃春木找伊去就可以領工資，伊在那裡並未實際工作等語（見本院卷㈡第208 頁）。經查徐源昌係於104 年2 月2 日在國仁醫院住院，2 月3 日接受拔除鋼板及筋膜切開放鬆手術，於2月10日出院，並經診斷有系爭傷害，又徐源昌於103 年9月11日受有系爭傷害，經在國仁醫院住院開刀治療至103年9 月23日出院，當時醫師即曾囑言103 年9 月23日出院後宜休養6 個月等事實，有國仁醫院診斷證明書2 份在卷可佐（見原審卷㈠第27頁、第28頁）。且證人黃信源亦於原審證稱：系爭工地由伊負責，在104 年大約過年那個時段，黃坤成有帶徐源昌至系爭工地工作，只作1 天。因為徐源昌受傷，所以分配比較輕鬆的工作讓他作，至於他是用一手或兩手工作，因為工人太多，伊沒有注意等語（見原審卷㈠第174 頁、第175 頁）。足徵徐源昌應係於104年4 月5 日被邀至系爭工地作較為輕鬆工作以領取工資補貼家用，並非實際上從事原先鋼筋綁造之工作，尚難遽依此而逕認徐源昌無前揭國仁醫院所判斷需休養而無法工作之情事。是中纖公司、揚驥公司所辯徐源昌於104 年2 月2 日曾至系爭工地工作，應無需休養而無法工作云云，即無足採信。又徐源昌主張其於系爭事故發生時，每日工資為1900元等事實，核與證人即同於本件職業災害現場工作之勞工伍明輝所證相符（見原審卷㈠第166 頁），且與證人即介紹工作之黃坤成於104 年4 月7 日本件勞資爭議調解程序所述相符，亦有上開錄音譯文在卷可稽（見原審卷㈠第155 頁），堪認徐源昌前開主張應屬可信。又徐源昌另主張其於醫療期間無法工作之原領工資應以每月22日計算（即扣除每週六、日未工作日數），經核合於一般經驗法則，亦堪採信。則徐源昌請求補償因醫療中不能工作應補償15個月之原領工資62萬7000元（即1900元2215=627,000元），即為有理由，應予准許。

③殘廢補償部分：按勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。勞基法第59條第1 項第3 款定有明文。又按被保險人遭遇職業災害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費，亦為勞工保險條例第54條第1 項所明定。查徐源昌經勞動部勞工保險局核定失能程度符合失能給付標準附表第L11-40項，發給13等級職業傷害失能給付90日，共計8 萬2800元等情，有勞動部勞工保險局函附卷可參（見原審卷㈠第132 頁）。據此90日補償給付標準，每日工資為1900元核計，則徐源昌請求殘廢補償17萬1000元（即1900元90=171,000元）即為有理由，應予准許。

㈢次按勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。且按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益，醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務，具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力。是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任。受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利（最高法院95年度台上字第2542號判決要旨參照）。是以徐源昌就本件職業災害之發生雖與有過失（此部分詳後敍述），亦不減損其應有之受補償權利。因之，林汰公司及久松公司就本件職業災害應連帶補償徐源昌之金額為86萬5455元（即67455 元+627000 元+171000 元=865,455元）。扣除久松公司支付保費而經保險公司理賠之保險金60000 元及勞工保險局已支付之失能給付82800 元，則徐源昌得請求林汰公司及久松公司連帶補償之職業災害補償金為72萬2655元（即865455元-60000元-82800元=722,655元）。徐源昌逾此範圍之職業災害補償請求即為無理由，不應准許。

㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害者，亦同。民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條第1 項分別定有明文。又民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185 條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償（最高法院67年台上字第1737號判例參照）。次按勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，職災勞工保護法第7 條亦有明文。而上開民法第184 條第2 項所謂保護他人之法律，係指保護個人權益之法律、習慣法、命令、規章等，而職業安全衛生法、職業安全衛生設施規則等自屬民法第184 條第2 項規定之保護他人之法律。又按「雇主對於高度在二公尺以上之工作場所邊緣及開口部分，勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施」。再按「雇主對於在高度二公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台。但工作台之邊緣及開口部分等，不在此限。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網，使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施。但使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索供安全帶鉤掛。」職業安全衛生設施規則第224 條第1 項、第225 條分別定有明文。經查中纖公司因有一廠房新建工程，揚驥公司承攬該自動化系統控制設備廠房工程後，將其中之土建工程轉包予久松公司施作，久松公司再將該工程中之鋼筋部分轉包予林汰公司施作。徐源昌為林汰公司所僱之鋼筋綁造作業勞工等事實已為兩造所不爭執。而徐源昌於系爭事故發生時，係在高度超過二公尺二樓進行鋼筋綁造作業（見本院卷㈡第207 頁背面），又徐源昌主張該有墜落之虞之工作處所，並未設置安全網，致伊於進行鋼筋綁造作業時，因鋼筋斷裂，而從二樓跌至地面受有系爭傷害等情，亦為林汰公司及久松公司等3 人所不否認（見本院卷㈡第207 頁背面、第208 頁）應堪認定。中纖公司及揚驥公司均與徐源昌因系爭事故所受之系爭傷害無關，業如前述，惟久松公司於承攬前揭廠房之土建工程及林汰公司轉包該工程之鋼筋部分時，對於在高度二公尺以上之處所作業，勞工有墜落之虞者，未採取張掛安全網等防止勞工因墜落而遭致危險之措施，顯違前揭職業安全衛生設施規則第224 條第1 項、第225 條之規定，是久松公司及林汰公司應負過失之責甚明，且與徐源昌所受系爭傷害有相當因果關係，自應負侵權行為連帶損害賠償責任。因之，徐源昌請求久松公司及林汰公司連帶負侵權行為損害賠償責任，即為有理由，應予准許。又中纖公司及揚驥公司並非勞基法第62條第1 項規定之範疇，已如前述，自無有違職業安全設施規則第224 條第1 項、第225 條規定之情事，是徐源昌請求該2 公司連帶負侵權行為損害賠償責任，即屬無據，不應准許。另依證人即負責久松公司系爭工程勞工職業安全維護之鄭智隆證稱：徐源昌施作系爭工程受傷時，工地有鷹架，鷹架上有交叉之護欄，規定工人進工地就要戴安全帽，沒有安全帽者，工地會提供，工作有危險性要繫安全帶，就此安全規定也有作宣導等語（見原審卷㈠第196 頁、第198 頁）。證人即領班黃春財亦證稱：有叫工人要使用安全帶，也有準備安全帶，有告訴人工人放在那裡等語（見原審卷㈠第164 頁）。核與證人即現場工人伍明輝證述：工地有提供安全帶，作有危險的工作就要使用，黃春財有發安全帶給工人，用完放在同一地方，有需要再去拿，黃春財也有叫大家綁安全帶等語（見原審卷㈠第168 頁、170 頁）。又徐源昌於原審則自陳：伊去系爭工地4 天，並沒有看到安全帶等語（見原審卷㈠第177 頁），而徐源昌既自陳伊去工地並沒有看到安全帶等語，則徐源昌於系爭工程現場綁造鋼筋時，並未配帶安全帶等情，即堪認定。足見久松公司、林汰公司於系爭工程現場已提供安全帶予徐源昌配帶，然因故未配帶，致於在二樓高處綁造鋼筋時，因鋼筋斷裂，而從未張掛安全網之二樓跌至地面，受有系爭傷害。是徐源昌就本件職業災害之發生亦與有過失，本院自得依民法第217 條第1項之規定，減輕久松公司、林汰公司之賠償金額。本院審酌久松公司、林汰公司已提供安全帶，且已實施相當程度之安全教育訓練，徐源昌不顧自身安全，因故未配戴安全帶即於高度二公尺以上之處所進行綁造鋼筋作業，就本件職業災害事故發生，應與未張掛安全網之久松公司、林汰公司負50%之過失責任。因之，徐源昌依民法侵權行為法律關係請求久松公司、林汰公司連帶賠償部分，僅得就伊損害金額之50%請求之。

㈤又按雇主於勞工因遭職業災害而致殘廢，未實際提供勞務，仍須依勞基法第59條規定予以補償，係為保障勞工，加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之法定補償責任，其性質已非「因工作而獲得之報酬」。又為避免勞工或其他有請求權人就同一職業災害所生之損害，對於雇主為重複請求，有失損益相抵之原則，同法第60條規定，雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額（立法理由參照）。是除雇主於終止勞動契約時所應給付之資遣費或退休金等性質、目的不同之給付，不得抵充外，其餘雇主所為之給付，基於衡平原則及避免勞工重複受益，皆得抵充其損害賠償金額（最高法院104 年度台上字第2311號判決要旨參照）。茲就徐源昌請求損害賠償之項目及金額，逐一審酌如下：

①醫療費用部分：徐源昌就本件職業災害而受系爭傷害，業已請求補償醫療費用6 萬7695元，並經准予補償6 萬7455元，已如前述，是徐源昌另依侵權行為法律關係，重複請求賠償醫療費用，揆諸上開說明，應不准許。

②看護費部分，徐源昌因系爭傷害，曾於高雄市健仁醫院住院3 日（即103 年9 月6 日至同年9 月9 日），並於屏東市國仁醫院住院20日（即103 年9 月11日至同年9 月23日、104 年2 月2 日至同年2 月10日）等事實已為兩造所不爭執。又依徐源昌所受系爭傷害須經多次住院開刀診治，傷勢非輕以觀，顯見其住院期間，生活起居不便，其住院期間亟需專人看護，是其主張該23日住院期間須專人照顧，以每日2000元計算看護費用，爰請求賠償看護費用4 萬6000元（即2000元23=46000元），經核尚無不合，徐源昌此部分之請求，應予准許。

③減少勞動能力損失部分：徐源昌所受系爭傷害，經原法院送請高雄榮民總醫院鑑定結果為：「病患（即徐源昌）於105 年5 月25日至本院骨科接受鑑定，經檢視病患目前手肘約曲80度（正常手肘彎曲140 度），勞動力減損約45% 。」等事實，有高雄榮民總醫院105 年6 月2 日病歷書面鑑定書1 份附卷足憑，並為兩造所不爭執（見原審卷㈡第45頁、第67頁）。則徐源昌主張伊因系爭傷害減少勞動能力比例為45% ，即屬有據，堪予採信。又徐源昌平均1 個月之工資為4 萬1800元（即1900元22=41800元）亦如前述。而徐源昌為63年4 月25日生（見調解卷第8 頁）系爭事故雖發生於103 年9 月6 日，然扣除已補償15個月（即103 年9 月6 日至104 年12月6 日）之醫療中不能工作原領工資期間，則自104 年12月7 日起算，至伊65歲退休日（即128 年4 月25日）止，尚有23年4 個月18日之工作期間。依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息），核計其勞動能力損失之金額為355 萬6713元{ 即（41800 元1245%）15.00000000 （即年別單利5%第23年霍夫曼累計係數）+ 〔41800 元1245% 0.00000000（即未滿1 年部分折算年數之比例139/369=0.00000000）〕〔16.00000000 （即年別單利5%第24年霍夫曼累計係數）-15.00000000〕=3,556,712.000000000元。採四捨五入，元以下進位｝。是堪認徐源昌之減少勞動能力之損害為355 萬6713元。則徐源昌請求賠償351 萬6732元（按徐源昌原就此部分請求賠償312 萬5984元，嗣於本院擴張請求39萬0748元，爰請求賠償351 萬6732元，見本院卷㈡第129 頁、第212頁）即屬有理由，應予准許。

④精神慰撫金部分：按不法侵害他人致受傷，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形，所造成之影響，被害人痛苦之程度，兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223 號判例參照）。查徐源昌因林汰公司及久松公司之過失而受有系爭傷害，除經醫院數次開刀治療外，伊目前肘彎曲80度遠低於正常手肘彎曲140 度，對伊之生活影響甚鉅，堪認伊精神上確受有相當程度之痛苦，是徐源昌請求林汰公司及久松公司賠償精神慰撫金，應屬有據。本院於審酌徐源昌所受之系爭傷害，復原狀況，且因系爭傷害，致伊喪失勞動能力之比例為45% ，對伊身心打擊俱非輕微，且將持續煎熬及徐源昌係高中畢業，受僱於林汰公司擔任勞工，每月薪資41800 元，於106 年度名下並無何動產、不動產（見本院卷附之個人戶籍資料，稅務電子閘門財產所得調件明細表）另林汰公司之資本總額為50萬元，久松公司之資本總額1 億元等情，亦有經濟部商工登記資料在卷可憑，兩造之身分、地位、經濟能力等一切情狀，爰認徐源昌請求林汰公司及久松公司賠償精神慰撫金100 萬元，尚屬適當，應予准許。

⑤因之，徐源昌依侵權行為損害賠償請求權，得請求林汰公司及久松公司連帶給付之金額於扣除50% 與有過失比例後為228 萬1366元〔即（看護費46000 元+ 減少勞動能力損失0000000 元+ 精神慰撫金0000000 元）50%=0000000元〕。又職業災害補償中之殘廢補償部分，性質上與伊請求之減少勞動能力部分係屬重複，自得抵充之。是徐源昌請求林汰公司及久松公司連帶賠償損害之金額於211 萬0366元（即0000000 元-171000 元=0000000元）之範圍，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即為無理由，不應准許。

㈥綜上，徐源昌得請求林汰公司及久松公司連帶給付之金額共為283 萬3021元（即職業災害補償722655元+ 損害賠償0000000 元=0000000元）及其法定遲延利息，逾此部分之請求及對中纖公司、揚驥公司之請求部分，均屬無理由，不應准許。

、綜上所述，徐源昌依侵權行為、勞基法第59條職業災害補償法律關係，得向林汰公司及久松公司請求連帶賠償及補償之金額共為283 萬3021元，及久松公司就其中之263 萬7647元（即0000000 元- 徐源昌於本院追加而得請求之195374元=0000000元）自105 年1 月28日（即於原審追加聲明狀繕本送達翌日，見原審狀㈠第151 頁）起；其餘19萬5374元自107年7 月5 日（即本院追加聲明狀繕本送達翌日，見本院卷㈡第206 頁）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，暨林汰公司就前揭金額自107 年8 月11日（即徐源昌於本院107年8 月10日準備程序期日追加林汰公司為被告之翌日，見本院卷㈡第163 頁、第206 頁背面）起至清償日止，按年息5%計算之利息。徐源昌對林汰公司、久松公司逾此部分之請求，及對中纖公司、揚驥公司之請求部分，均屬無理由，不應准許。從而原審就應准許部分之久松公司部分，判決命久松公司應給付徐源昌80萬5455元，及自105 年1 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就此部分，依徐源昌及久松公司之聲請，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合。久松公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又久松公司共應給付徐源昌283 萬3021元及法定遲延利息，已如前述，乃原判決就其中之183 萬2192元（即0000000 元- 已判命給付之805455元- 徐源昌於本院追加請求而得准許之195374元=0000000元）本息部分，及該部分假執行之聲請均予駁回，即有違誤，徐源昌上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，並就徐源昌於本院擴張請求金額及追加林汰公司為被告予以連帶請求，經審酌為如前述有理由部分，分別改判及判決如主文第二項、第三項所示。並就此部分，依徐源昌、久松公司及林汰公司之聲請，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行。至於徐源昌對林汰公司及久松公司逾283 萬3021元本息部分之請求，及對中纖公司、揚驥公司之請求均為無理由，亦如前述，是原判決就此部分（除徐源昌於本院擴張請求之39萬0748元外），及該部分假執行之聲請予以判決駁回，經核尚無不合。徐源昌上訴意旨指摘原判決此部分不當，而求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。

、據上論結，本件徐源昌之上訴及追加之訴，為一部有理由，一部無理由，久松公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項