臺灣南投地方法院103年度訴字第49號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度訴字第49號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

謝登添

選任辯護人

趙璧成律師

被告

陳明勝

指定辯護人

本院公設辯護人許定國

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第3618號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、謝登添明知具有殺傷力之各式槍砲及彈藥，非經許可，不得持有、寄藏，竟仍基於寄藏具有殺傷力之土造長槍及非制式散彈犯意，於民國100 年12月間某日，受不詳真實姓名、綽號「漢周」成年男子（已歿）之託，代為保管「漢周」藏放在謝登添南投縣○○鄉○○巷00號住處附近竹林內之土造金屬槍管、擊發機構及木質槍托組合而成之可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力由口徑12GAUGE 之制式散彈換裝金屬彈丸而成之非制式散彈8 顆（其中7 顆於鑑定時，已試射用罄；另1 顆於查獲前已擊發），而自斯時起寄藏上揭槍、彈。迨於102 年10月16日16、17時前某時許，謝登添與陳明勝相約，前往臺大實驗林清水溝圓營林區山坑林道內狩獵，陳明勝遂駕駛車牌號碼00 -0000號自用小客車至該處與謝登添會合，陳明勝抵達圓山坑時，得知謝登添攜帶上揭槍、彈，明知非經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍及非制式散彈，仍與謝登添共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍、非制式散彈之犯意聯絡，於同日24時許，適見白面鼯鼠，謝登添遂持上揭土造長槍朝白面鼯鼠射擊非制式散彈1 顆（涉犯違反野生動物保育法部分，均業經不起訴處分確定），謝登添見白面鼯鼠受輕傷掉下仍未斷氣，再徒手抓住白面鼯鼠。經警於102 年10月16日22時許，見陳明勝駕駛之上開車輛停在圓山坑附近轉彎處，認行跡可疑，遂在該處埋伏等待，迨至同月17日10時40分許謝登添步行走出，陳明勝駕駛上開車輛駛出，2 人見狀逃逸未果，而在前揭林道7 公里處為警攔獲，當場自謝登添之黑色背包內扣得土造長槍1 枝，綠色腰包內扣得子彈7 發，因而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定。查證人即同案被告謝登添於警詢、檢察事務官時之陳述，屬被告陳明勝以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告陳明勝之辯護人於準備程序、審理時均爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第31頁、第98頁背面），該等證據經核均無同法第159 條之2 、第159 條之3 之情事，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，對被告陳明勝無證據能力。

（二）按具有共犯關係之共同被告在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問該共犯被告時，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，仍屬證人，此時檢察官為調查另一共犯犯罪之情形及基於蒐集證據之必要性，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其陳述始符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定得為證據之傳聞例外，若共犯被告僅以被告身分陳述關於另一共犯犯罪之內容，因無庸擔負偽證罪責，其信用性顯不如經具結之證言，即與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定之要件不符，惟衡諸被告以外之人於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡，從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，才例外賦予其證據能力（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議、103 年度台上字第794 號、103 年度台上字第649 號判決意旨參照）。查同案被告謝登添於檢察官偵查中未具結所為之陳述，係經檢察官以被告之身分傳喚，因此未命具結，但其於本院審理時經傳喚到庭並賦予被告陳明勝對質詰問之機會，而其於本院審理時之證述，與其於上開期日在檢察官偵查中所為之陳述諸多不符，又其先前於偵訊時之陳述，並無供述有遭非法取供致不實陳述之情形，且審酌其供述均採一問一答方式，又經檢察官命被告陳明勝暫退庭後始為訊問，未直接面對被告陳明勝，較不受他人干預及較無時間去編造事實，是其直接面對檢察官訊問所為陳述較為坦然，較無壓力而迴避對被告陳明勝不利之證述，或事後串謀故為迴護被告陳明勝之機會等情。依其於檢察官偵訊當時之外部情況，與審判時（業經起訴，且其他被告均在場，並已聽聞其他被告之供述或證述，不免產生有意識的迴避，可能會本能的作出迴避對自己及其他被告不利之證述，已有時間或動機去編造事實，客觀上已無法排除事後串謀之情事）相較，前者之客觀環境及條件，具有可信之特別情況，且為證明被告陳明勝本案犯罪事實之存否所必要。是同案被告謝登添於102 年10月17日檢察官偵查中未具結所為之陳述已具有特信性及必要性，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159 條之2、第159 條之3 之同一法理，應認為有證據能力。是被告陳明勝之辯護人所指被告謝登添於檢察官偵訊未經具結之陳述無證據能力，尚非可採。

（三）又被告陳明勝雖稱：案發當天一整夜沒睡精神很差，第2天拖到很晚才做筆錄，而且警方有誘導訊問云云（見本院卷第98頁背面）。惟查，被告陳明勝於102 年10月17日10時40分許為警查獲後，員警旋於同日14時46分許製作第1次筆錄，再於同日15時23分許製作第2 次筆錄，而無被告陳明勝所稱第2 天拖到很晚才做筆錄之情。再按刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出於懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並無禁止誘導詰問之規定。本件調查人員製作被告陳明勝筆錄時，縱有誘導訊問，仍非以不正方法取得之證據（最高法院98年度台上字第865 號判決意旨參照）。查被告陳明勝並無指出究係何人在其為第1 、2 次警詢筆錄前有對其為何詢問及誘導，又何以被告陳明勝為第1 、2 次警詢時要受該未在場之不詳警員之影響，而影響其陳述內容，本件實難以被告陳明勝之憑空指摘遽為其曾於第1 、2 次警詢筆錄前，曾受誘導詢問之認定，則被告陳明勝第1 、2 次警詢筆錄具證據能力，應可認定。

（四）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1項前段、第206 條第1 項亦分別定有明文。且按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206 條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥之鑑定機關，本案承辦警察機關即南投縣政府警察局信義分局，於偵查之前階段，將查扣之土造長槍1 枝、子彈7 顆均送請刑事局進行鑑定，該局因此出具之102 年11月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第45至47頁），為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，且該鑑驗書內已具體載明鑑定經過及其結果，符合鑑定報告書之法定記載要件，應有證據能力。又上開鑑定僅就扣案子彈取樣試射，其餘未經試射之4 顆子彈，復經本院委請刑事局一併鑑驗，所為鑑定符合刑事訴訟法第208 條第1 項前段所定，是該局所出具之103 年3 月3 日刑鑑字第1030008422號函（見本院卷第23頁）亦當然有證據能力。

（五）刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告謝登添、陳明勝以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告謝登添、陳明勝及其等辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。

（六）刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告謝登添未經許可寄藏槍、彈部分：

１、上開犯罪事實，業據被告謝登添於警詢、偵訊、檢察事務官詢問、準備程序、審理時均坦承不諱（見警卷第10至11頁、偵卷第33、51頁、本院卷第30頁背面至第31頁、第99頁背面），並經證人即即南投縣政府警察局信義分局信義派出所現場查獲員警米瑞清於審理時證述明確（見本院卷第94至96頁），復有搜索採證同意書、南投縣政府警察局信義分局搜索、扣押筆錄、南投縣政府信義分局信義派出所代保管條、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及扣案物照片10幀在卷可稽（見警卷第22至25頁、第31至32頁、第48至49頁、偵卷第24至25頁），此外，另有扣案之上開槍、彈可資佐證。

２、又上開槍、彈經送請刑事局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，結果略以：送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造長槍，由土造金屬槍管、擊發機構及木質槍托組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAGUE 制式散彈使用，認具殺傷力；而子彈7 顆，其中㈠6 顆，認均係非制式散彈，由口徑12GAUGE 之制式散彈換裝金屬彈丸而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；㈡1 顆，認係非制式散彈，由口徑12GAUGE 之制式散彈換裝金屬彈丸而成，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力，有該局102 年11月26日刑鑑字第1028008357號鑑定書1 份附卷可佐（見偵卷第45至47頁）。上開未試射之子彈4 顆，再經本院送鑑定試射結果，均可擊發，認均具殺傷力，亦有該局103 年3 月3 日刑鑑字第1030008422號函1 份附卷可佐（見本院卷第23頁）。

３、另被告謝登添於警詢時供稱：白面鼯鼠1 隻是昨晚打到沒死抓到的，霰彈槍是我打的，因距離遠只想試一試，結果輕傷掉下來，讓我用手抓到等語（見警卷第10頁）；審理時供稱：子彈我有擊發1 顆等語（見本院卷第99頁背面）；被告陳明勝於警詢時亦稱：白面鼯鼠1 隻是我們在102年10月16日24時許在圓山坑林道打的，槍是謝登添開的等語（見警卷第3 頁），可見白面鼯鼠既係被告謝登添所射擊，被告謝登添對開槍過程應係最瞭解之人，是被告謝登添上開所稱射擊1 顆子彈之情節，應可採信，而上開被告謝登添所擊發之1 顆子彈，既為其與扣案之非制式散彈7顆一同受託寄藏，且無事證認屬其他種類子彈，被告謝登添當日又應係隨機取用發射，自亦應屬非制式散彈無訛。又被告謝登添前揭擊發之1 顆非制式散彈，既足以造成遠距離之白面鼯鼠受輕傷，堪認該顆子彈足以穿透人體皮膚，是該顆子彈具有殺傷力。至被告謝登添於審理時改稱：飛鼠不是我開槍打中的，是我用釘鞋踩住，用棍子把牠打死的云云（見本院卷第99頁背面），與其及被告陳明勝上開所稱不同，顯係事後卸責之詞，要難憑採。

４、綜上所述，扣案之土造長槍1 枝、子彈7 顆及已擊發而未扣案之子彈1 顆均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管具有殺傷力之槍砲、彈藥無訛，足見被告謝登添之自白與事實相符而可採信，事證明確，被告謝登添之犯行堪以認定。

（二）被告陳明勝未經許可持有槍、彈部分：訊據被告陳明勝固坦承有於102 年10月16日16時許駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車與被告謝登添會合，前往臺大實驗林清水溝圓營林區山坑林道內之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：我不知道謝登添有帶槍上去，我也沒有和他一起打獵云云（見本院卷第30頁背面、第99頁背面）；辯護人為被告陳明勝辯護稱：被告陳明勝係與被告謝登添相約至臺大實驗林清水溝圓營林區山坑林道溪邊抓蝦，被告謝登添是和被告陳明勝分開後才拿出槍枝使用，且在被告謝登添被警查獲之後才知道被告謝登添有帶槍至林道，被告陳明勝不知被告謝登添另有攜帶扣案槍彈於背包內，對於被告謝登添攜帶扣案槍彈未有認識，復無共同持用之謀議與行為等語（見本院卷第100 頁、第110 頁背面）。惟查：

１、被告陳明勝於102 年10月16日16、17時許前之某時許與被告謝登添相約，前往臺大實驗林清水溝圓營林區山坑林道內，遂駕駛車牌號碼00 -0000號自用小客車至該處與被告謝登添會合，嗣於同月17日10時40分許，被告謝登添、陳明勝在前揭林道7 公里處為警攔獲，當場自被告謝登添之背包內扣得土造長槍1 枝，腰包內扣得子彈7 發，陳明勝所駕駛之上開自用小客車內，扣得白面鼯鼠死體1 隻之事實，業據被告陳明勝於警詢、偵訊、審理時所坦認（見警卷第1 至7 頁、偵卷第33頁、本院卷第99頁背面），並經證人謝登添於102 年10月17日偵訊時供述、審理時證述（見偵卷第33頁、本院卷第73至76頁）、證人米瑞清於審理時證述（見本院卷第94至95頁）綦詳，復有南投縣政府信義分局信義派出所代保管條、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及扣案物照片10幀在卷可稽（見警卷第31至32頁、第48至49頁、偵卷第24至25頁），此外，另有扣案之上開槍、彈及白面鼯鼠死體1 隻可資佐證，此部分之事實，堪認真正。

２、證人米瑞清於審理時證稱：案發地點屬於鹿谷鄉和信義鄉的交界，是我們的轄區，我們常常會過去巡邏，我們所長之前巡邏時常常發現車牌號碼00-0000 號自用小客車停在那裡，我們用小電腦查詢車籍資料，發現車主陳明勝前科累累，而且依我們的判斷，進入該山區不是狩獵就是盜伐林木，所以鎖定上開車輛，遂於102 年10月16日22時許在圓山坑附近轉彎處埋伏，迨至同月17日10時許聽到上開車輛駛出，當時我在巡邏車另一側，還有另一個案外人即警員幸大富躲在草叢內，上開車輛尚未過轉彎處，也還沒看到我們的巡邏車時突然停下來，謝登添步行經過轉彎處就看到巡邏車和我，他看到我們之後神色慌張，我有跟他表明身分，問他來山上做什麼，他從我旁邊想要逃離，我把他拉住之後，在現場有阻止他逃跑，並且拉住他的背包，我們另外一個同事要上前盤查車輛，陳明勝想要開車迴轉逃離現場，因為那條路比較狹窄，要迴轉好幾次始能轉過去，就被幸大富攔查下來，查獲謝登添、陳明勝時，除了槍彈和飛鼠外，還有鏈鋸1 臺，車上並無抓蝦之蝦籠，只有1 個小小的網子，查獲現場附近並無溪流可以抓蝦，要到圓山坑的最上面，距離我們查獲謝登添、陳明勝還有一段很遠的距離等語（見本院卷第94至96頁），由上可知，查獲現場附近並無溪流可以抓蝦，且為警查獲時未見被告陳明勝、謝登添所稱抓蝦用之蝦籠，被告陳明勝、謝登添應係相約至臺大實驗林清水溝圓營林區山坑林道狩獵，堪可認定，是被告陳明勝及其辯護人辯稱被告陳明勝係與被告謝登添至上開地點抓蝦云云，殊無足採。

３、被告陳明勝於102 年10月17日警詢時供稱：我是於102 年10月17日10時40分許於臺大實驗林圓山坑林道7K處被警方查獲我車上有1 隻被我們以霰彈槍打死的白面鼯鼠1 隻，白面鼯鼠是我們在102 年10月16日24時許在圓山坑林道打的，但是槍是謝登添開的，謝登添以霰彈槍打白面鼯鼠1隻時我只有在旁邊，我是跟謝登添到了圓山坑才知道他有帶槍等語（見警卷第1 至5 頁）；102 年10月17日偵訊時供稱：謝登添半夜打飛鼠時，我在旁邊，我到了山上才知道他帶了槍枝，謝登添從溪谷處拿出，我知道那是1 把槍等語（見偵卷第34頁）；證人謝登添於102 年10月17日偵訊時供稱：當天我們約好見面一起上山的，對陳明勝警詢所稱我們一起打獵，槍是我開的等語是真的，陳明勝確實在我旁邊，我用頭燈照飛鼠，用槍打飛鼠等語（見偵卷第33至34頁），可知被告陳明勝至遲於與被告謝登添到達圓山坑時即已知悉被告謝登添有帶上開槍、彈前往現場甚明，而被告陳明勝於被告謝登添開槍射殺白面鼯鼠時猶在旁，考諸2 人目的本為狩獵，被告陳明勝亦應知悉被告謝登添取出該槍枝係為狩獵之用，且槍枝應附有子彈，顯見其等有以上開槍、彈射殺白面鼯鼠之用意，灼然甚明，被告陳明勝及其辯護人辯稱不知被告謝登添攜帶槍枝上山，且與被告謝登添無共同持用上開槍彈之謀議與行為，要無可採。至被告謝登添於準備程序時翻異前詞改稱：陳明勝不知道我有帶槍，被查獲時陳明勝也不在我旁邊云云（見本院卷第30頁背面）；審理時則證稱：我提著裝有獵槍的包包到溪邊去，但那個包包看不出裡面有槍，所以陳明勝也不知道裡面有槍，我跟陳明勝分開之後，拿出獵槍打飛鼠時，陳明勝並無在旁邊幫忙，到被警察查獲，這段期間並未碰到陳明勝云云（見本院卷第73至76頁），與其、被告陳明勝上開供述迥異，應係迫於被告陳明勝在庭之壓力，迴護被告陳明勝之詞，委無足採。

４、又按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及第12條第4 項所謂之持有，係指執持占有之意，祇要將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，與時間長短並無必然之關係（最高法院96年度台上字第3718號判決意旨參照）。再刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可（最高法院100 年度台上字第5121號判決意旨參照）。又所謂持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在。查上開槍、彈雖係被告謝登添受其友人「漢周」所託而為寄藏，然被告謝登添自102 年10月16日16、17時許起，即與被告陳明勝會合進入臺大實驗林清水溝圓營林區狩獵，以迄同月17日10時40分許，在前揭林道7 公里處為警查獲止之期間內，該槍枝均為被告陳明勝、謝登添實力支配下，核屬被告謝登添、陳明勝實質上管領之狀態，是被告謝登添、陳明勝對上開槍、彈除有共同持有之合致外，客觀上亦有對上開槍、彈得以支配之占有，揆諸上揭說明，被告陳明勝對上開槍、彈即屬與被告謝登添所共同持有。

５、綜上以觀，被告陳明勝上揭所辯無非飾卸之詞，洵非可採，事證明確，被告陳明勝上揭犯行堪以認定。

三、論罪科刑之理由：

（一）按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。故核被告謝登添所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，寄藏具殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4 項之未經許可，寄藏子彈罪；被告陳明勝所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有具殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。起訴書漏未記載被告謝登添於100 年12月間某日，受「漢周」成年男子之委託，代為保管上揭槍、彈之行為，然前揭部分雖未經起訴，但該部分事實與已經本院論罪科刑之被告謝登添與被告陳明勝於102 年10月16日16、17時許共同持有上揭槍、彈部分，具有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，又起訴書認被告謝登添係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有具有殺傷力之槍枝罪嫌及同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪嫌，容有誤會，而「持有」與「寄藏」兩者罪名雖有不同，惟其基礎社會事實同一，並規定在同一法條，僅其行為態樣有所不同，故不發生變更起訴法條之問題。

（二）被告謝登添、陳明勝2 人間，就持有前揭土造長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）及口徑12GAUGE 之非制式散彈8 顆之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

（三）再按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被告謝登添同時寄藏上開8 顆子彈部分；被告陳明勝同時持有上開8 顆子彈部分，均各為單純一罪。又被告謝登添一行為同時寄藏具殺傷力之土造長槍1 枝、子彈8 顆，觸犯前述2 罪名，及被告陳明勝一行為同時持有具殺傷力之土造長槍1 枝、子彈8 顆，觸犯前述2 罪名，均為想像競合犯，依刑法第55條之規定，被告謝登添從較重之未經許可，寄藏具殺傷力之槍枝罪處斷，被告陳明勝從較重之未經許可，持有具殺傷力之槍枝罪處斷。

（四）刑之加重減輕：

１、被告陳明勝於100 年間因違反森林法案件，經本院分別以100 年度訴字第319 號、101 年度訴字第23號判決各判處有期徒刑6 月、8 月確定（下依序稱第①②罪）；復於101 年間因施用第二級毒品案件，經本院分別以101 年度投刑簡字第56號、180 號判決各判處有期徒刑3 月、4 月確定（下依序稱第③④罪），上揭第②至④罪嗣經本院以101 年度聲字第522 號裁定應執行有期徒刑1 年確定，並與第①罪接續執行，於102 年2 月1 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至102 年5 月15日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

２、按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。查證人米瑞清於審理時證稱：102 年10月16日22時許我們就已經在圓山坑一個轉彎處埋伏，因為該部車輛已經被警察鎖定，等了一個晚上該部車輛沒有出來，我們就繼續在那邊等，到同月17日10時許聽到有車子出來，當時我在巡邏車另一側，還有另一個警員幸大富躲在草叢內，那輛車出來，還沒過轉彎處，也還沒看到我們的巡邏車時突然停下來，謝登添從車上下來，步行經過轉彎處就看到巡邏車和我，他看到我們之後神色慌張，我有跟他表明身分，問他來山上做什麼，他從我旁邊想要逃離，我把他拉住之後，在現場有阻止他逃跑，並且拉住他的背包，我在摸謝登添的背包時有摸到背包內有長條形之物品，當時我不能確定裡面是什麼東西，我把謝登添制伏後有問他裡面是什麼東西，他才跟我說裡面有一把獵槍，我們另一個同事幸大富把陳明勝擋下來後，我跟幸大富會合，我們才叫謝登添把背包裡面的東西倒出來給我們看，謝登添把背包裡面的東西倒出來，我才看到那把獵槍，並且看到背包裡面有一個霹靂包，我有問謝登添霹靂包裡面是什麼東西，他說是子彈，我們請他打開霹靂包，他就打開，把子彈倒出來給我們看，在謝登添說背包和霹靂包裡面有槍和子彈之前，我並不知道背包和霹靂包裡面有什麼東西等語（見本院卷第94至96頁），是依證人米瑞清上開證述，被告謝登添於遭警員制伏後，警員摸到被告謝登添攜帶之背包內有長條物，經警員詢問時即坦誠為獵槍，並將背包內之獵槍及霹靂包倒出，又於警員詢問時坦誠霹靂包內為子彈並將子彈倒出，而員警並未聲請法院核發搜索票，此時若非被告主動供述，並自願將其攜帶之背包及其內之霹靂包打開，並將置於其內之槍彈悉數倒出供檢查，員警並不得強行搜索被告攜帶之背包及其內之霹靂包，只能無功而返，且警員於斯時亦不知背包及霹靂包內各裝有槍枝及子彈，已如上述，亦即被告謝登添於警員尚無確切證據懷疑被告謝登添持有槍彈時，已坦承持有槍彈而為接受裁判之表示，揆諸首揭說明，被告謝登添所為自符合自首之要件，又被告謝登添係於遭警員制伏後即將其所持有之槍枝（含7 發子彈）交付予警員，堪認被告謝登添係在員警尚未發覺其寄藏之槍、彈前，主動向員警自首並報繳槍彈，被告所為核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之規定相符，爰依該規定減輕其刑。而被告謝登添既係因經警盤查，無奈而先一步自首報繳，與原本就想自首報繳，而主動至警局自首報繳之情況有別，故本院認並不宜免除其刑，附此敘明。

３、再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定之立法本意，係指如依犯該條例之罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。如行為人自白槍彈來自已死亡之人者，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定不符（最高法院91年度台上字第2969號、97年度台上字第3105號判決意旨參照）。經查，被告謝登添供承槍彈來源係已死亡之「漢周」，自不符「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」之要件，尚難依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕其刑。

４、被告謝登添之辯護人以被告謝登添持有槍彈之動機是因為其種茶和竹子，只是為了要嚇山豬和猴子之用，或者頂多只是供其打獵之用，和一般擁槍自重者不同，犯罪惡性相對輕微，請審酌依照刑法第59條規定，減輕其刑等語（見本院卷第100 頁）。按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。本案被告謝登添經論處未經許可，寄藏具殺傷力之槍枝罪，其法定最輕本刑為3 年以上有期徒刑，因合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段減刑之規定，依刑法第66條規定減輕其刑後，其法定最低刑度為1 年以上有期徒刑，衡以被告謝登添無故寄藏前揭槍彈之犯行，係自100 年12月某日起至102 年10月17日查獲時止，犯罪繼續時間長達近2 年，客觀上對社會治安、秩序所造成之威脅、對一般大眾之生命、安全所生之潛在危害，實非甚為短暫之持有行為可以比擬，且縱令被告謝登添前無暴力犯罪前科紀錄，且未持用上述槍彈另犯他罪等情，惟此種未持用另犯他罪或出示他人等情節，本屬無故「持有」、「寄藏」之最基本之犯罪類型，倘認無證據證明行為人有取出土造長槍把玩之情，即得依刑法第59條減輕其刑，則無異使該罪之法定最輕本刑即3 年以上有期徒刑，毫無規定之必要，本院斟酌上情，且遍查全卷證據資料，其犯罪亦無因有特殊之原因及環境，致在客觀上足以引起一般同情之處，難認其犯罪情狀有何可憫恕之處，亦無宣告最低度刑期，猶嫌過重之情事；至被告謝登添之辯護人所舉之上開事由均屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌為科刑事由之範疇，尚難據以為適用刑法第59條之理由，故認被告謝登添尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地。

（五）爰審酌被告謝登添、陳明勝明知具殺傷力之槍枝係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有、寄藏，以維社會大眾安全，被告謝登添自100 年12月間某日起寄藏上開槍、彈，時間長達近2 年，對社會之秩序及安寧危害甚鉅，被告陳明勝僅自102 年10月16日起與被告謝登添共同持有上開槍彈至同月17日為警查獲時止，持有時間非長，惟被告謝登添寄藏及被告陳明勝持有之土造長槍為1 枝、子彈為8 顆，數量亦非甚多；又被告謝登添於警詢及偵、審中均坦承犯行，犯後態度良好，已有悔過之心，被告陳明勝則始終否認犯行，未見具體悔過表現，兼衡被告2人犯罪之手段、分擔實施犯罪之程度，以及被告謝登添高中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見警卷第8 頁被告謝登添警詢筆錄受詢問人資料欄），被告陳明勝國中畢業之智識程度、家庭經濟貧寒之生活狀況（見警卷第1 頁被告陳明勝警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，就被告謝登添部分量處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣10萬元、被告陳明勝部分量處有期徒刑3 年3 月，併科罰金新臺幣10萬元；並均就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

（六）沒收部分：

１、扣案土造長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），因鑑定結果具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於被告與否，予以宣告沒收。

２、扣案之子彈7 顆，雖認有殺傷力，此有前述鑑定書與函文附卷可佐，然經刑事局鑑驗試射而裂解變形，已喪失子彈之結構及性能而不具殺傷力，非屬違禁物，且所餘之彈殼，亦非違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物，爰均不宣告沒收。

３、至未扣案已擊發之非制式散彈1 顆，業經被告謝登添、陳明勝攜帶至案發現場，並裝入土造長槍內扣下扳機射擊白面鼯鼠，已喪失子彈之結構及性能而不具殺傷力，非屬違禁物，且所餘之彈殼，亦非違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物，爰不宣告沒收。

４、扣案之黑色背包、綠色腰包各1 個係被告謝登添之友人「漢周」連同上開槍、彈請其代為保管，業據被告謝登添於警詢時供承在卷（見警卷第10頁），皆非被告謝登添、陳明勝所有，核與沒收之要件不合，爰不予宣告沒收。

（七）至於被告謝登添之辯護人請求諭知被告謝登添緩刑云云。然按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1 項第1 、2 款定有明文。查被告謝登添前於102 年間因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度投刑簡字第30號判決判處有期徒刑3 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告謝登添於本案前，已有因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，揆諸上開說明，即不符合刑法第74條第1 項得以宣告緩刑之規定，是被告謝登添之辯護人請求本院對被告謝登添為緩刑之宣告，顯然與法不合。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。

以上正本與原本無異。