臺灣南投地方法院105年度訴字第116號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第116號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

莊家榮

選任辯護人

吳皓偉律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2252號、第2554號），本院判決如下：

主文

事實

一、莊家榮明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣；亦屬中央衛生主管機關行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告禁止調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為藥事法所規定之禁藥，非經許可不得轉讓，竟仍分別為下列犯行：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之聯絡方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與如附表一所示之人（各次販賣第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、毒品價量、種類、販賣所得等情均詳如附表一所示）。

㈡另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命與如附表二所示之人（各次轉讓禁藥甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、禁藥種類及數量等情均詳如附表二所示）。

二、嗣員警於民國105年5月16日18時30分許，持臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在莊家榮位於南投縣（下不引縣○○○鎮○○路0 段0000巷00號住所內拘提莊家榮，並持本院核發之搜索票，搜索莊家榮上開住所，扣得如附表三、四所示之物，乃循線查獲上情。

三、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159條之1 第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序迄於言詞辯論終結前均未聲明異議【見卷㈧（卷宗對照表詳如附表五，下同）第51頁至第54頁、第134頁反面至第150頁反面】，而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。

二、本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告莊家榮如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命，及如附表二所示轉讓禁藥甲基安非他命等犯罪事實，均業據被告坦承不諱，核與證人莊慶祥於警詢（參見卷㈠第44頁至第47頁）、偵訊（參見卷㈡第44頁至第45頁）、證人陳文義於警詢（參見卷㈠59頁）、偵訊（參見卷㈡第84頁）、證人陳志豪於警詢（參見卷㈠第94頁至第95頁）、偵訊（參見卷㈡第117頁）、證人邱宏業於警詢（參見卷㈠第122頁）、偵訊（參見卷㈡第154頁）之證（供）述情節相符，復有本院105年4月24日林灝展（0000-000000）與莊家榮（0000-0 00000）之通訊監察譯文（見卷㈠第13頁）、105年4月26日林灝展（0000-000000）與莊家榮（0000-000000）之通訊監察譯文（見卷㈠第14頁）、105年4 月17日吳其昆（0000-000000）與莊家榮（0000-000000 ）之通訊監察譯文（見卷㈠第22頁）、105年4月12日莊慶祥（0000-000000）與莊家榮（0000-000000）之通訊監察譯文（見卷㈠第24頁）、105年4月15日莊慶祥（0000-000000）與莊家榮（0000-000000）之通訊監察譯文（見卷㈠第25頁至第26頁）、105年4月20日莊慶祥（0000-000000）與莊家榮（0000-000000）之通訊監察譯文（見卷㈠第26頁）、105年4 月24日莊慶祥（0000-000000）與莊家榮（0000-000000 ）之通訊監察譯文（見卷㈠第27頁、第29頁）、105年4月1日莊慶祥（0000-000000）與莊家榮（0000-000000）之通訊監察譯文（見卷㈠第28頁）、105年4月27日陳志豪南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像查詢結果(0000-000000)與莊家榮(0000-000000）之通訊監察譯文（見卷㈠第30頁）、105年4 月14日邱宏業（000-0000000）與莊家榮（0000-000000）之通訊監察譯文（見卷㈠第30頁）、南投縣政府警察局尿液真實姓名對照表影本南投縣政府警察局尿液真實姓名對照表影本（見卷㈠第33頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像查詢結果（見卷㈠第34頁至第35頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050500742號鑑驗書影本（見卷㈠第37頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1份（實驗編號：0000000；報告日期：2016/5/27）（見卷㈠第38頁）、105年4月5日莊慶祥（0000-000000）與莊家榮（0000-000000）之通訊監察譯文（見卷㈠第43頁）、105年4 月28日莊慶祥（0000-000000）與莊家榮（0000-000000 ）之通訊監察譯文（見卷㈠第47頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像查詢結果（見卷㈠第50頁至第51頁）、南投縣警察局尿液真實姓名對照表影本（見卷㈠第52頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1 份（實驗編號：0000000；報告日期：2016/6/3 ）（見卷㈠第53頁）、陳文義購毒次數一覽表（見卷㈠第55頁）、105年4月1 日陳文義（0000-000000）與莊家榮(0000-000000)之通訊監察譯文（見卷㈠第59頁）、105年4月5日陳文義（0000-000000）與莊家榮（0000-000000 ）之通訊監察譯文（見卷㈠第60頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像查詢結果影本（見卷㈠第63頁至第64頁）、臺灣南投地方法院檢察署鑑定許可書影本（見卷㈠第67頁）、南投縣政府警察局勘查採證同意書影本（見卷㈠第68頁）、南投縣政府警察局竹山分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表影本（見卷㈠第69頁）、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄影本（見卷㈠第71頁至第73頁）、南投縣政府警察局扣押物品目錄表（見卷㈠第74頁）、南投縣政府警察局竹山分局延平派出所刑案現場照片張貼表1份暨照片9張（見卷㈠第82頁至第86頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1份（實驗編號：0000000；報告日期：2016/5/27 ）（見卷㈠第87頁）、陳志豪購毒次數一覽表（見卷㈠第89頁）、105年4 月24日陳志豪（0000-000000）與莊家榮（0000-000000 ）之通訊監察譯文（見卷㈠第93頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像查詢結果影本（見卷㈠第97頁至第98頁）、臺灣南投地方法院檢察署鑑定許可書影本（見卷㈠第101 頁）、南投縣政府警察局尿液真實姓名對照表影本（見卷㈠第102 頁）、南投縣政府警察局搜索筆錄（見卷㈠第104頁至第106頁）、邱宏業購毒次數一覽表（見卷㈠第116頁）、105年4月8日邱宏業（000-0000000）與莊家榮（0000-000000）之通訊監察譯文（見卷㈠第120頁）、105年4月11日邱宏業（000-0000000）與莊家榮（0000-000000 ）之通訊監察譯文（見卷㈠第121頁）、105年4月27日邱宏業（000-0000000）與莊家榮（0000-000000）之通訊監察譯文（見卷㈠第120頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像查詢結果（見卷㈠第126頁至第127頁）、臺灣南投地方法院檢察署鑑定許可書影本（見卷㈠第130 頁）、南投縣政府警察局尿液真實姓名對照表（見卷㈠第131 頁）、南投縣政府警察局竹山分局搜索扣押筆錄影本（見卷㈠第133 頁至第135頁）、南投縣政府警察局扣押物品目錄表（見卷㈠第136頁）、南投縣政府警察局竹山分局勘察採證同意書（見卷㈠第140 頁）、臺灣南投地方法院檢察署毒品案件被告通聯紀錄表（見卷㈠第141頁）各1份，及竹山分局延平派出所刑案照片黏貼紀錄表1份暨照片6張（見卷㈠第142頁至第145頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（實驗編號：0000000；報告日期：2016/5/27）（見卷㈠第146頁）、本院105年聲監字第87號通訊監察書影本暨電話附表均影本（見卷㈠第148頁正反面）、0000-000000（莊家榮）之通訊監察譯文（見卷㈠第151頁至第231頁）、莊家榮販毒次數一覽表（見卷㈡第11頁）、莊慶祥購毒次數一覽表（見卷㈡第12頁）、南投縣政府警察局扣押筆錄影本（見卷㈡第30頁至第31頁）、南投縣政府警察局扣押物品目錄表（見卷㈡第32頁）、臺灣南投地方法院檢察署毒品案件被告通聯紀錄表（見卷㈡第35頁）、涉嫌毒品案涉案情節一覽表（見卷㈡第49頁至第50頁、第88頁、第120頁、第159頁至第160頁）、105年4月17日邱祥益（0000-000000）與莊家榮（0000-0 00000）之通訊監察譯文（見卷㈡第164頁）、臺灣南投地方法院檢察署鑑定許可書影本（見卷㈡第166 頁）、南投縣政府警察局尿液真實姓名對照表（見卷㈡第167 頁）、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄影本（見卷㈡第195頁至第196頁）、南投縣政府警察局扣押物品目錄表（見卷㈡第197 頁）、莊家榮販賣/ 轉讓甲基安非他命次數一覽表（見卷㈡第215頁、第218頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（實驗編號：0000000；報告日期：2016/5/27）（見卷㈣第19頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1份（實驗編號：0000000；報告日期：2016/5/27 ）（見卷㈣第21頁）、各次買賣或轉讓毒品附表（見卷㈦第6頁至第8頁）、南投縣政府警察局扣押物品清單（見卷㈦第14頁）、扣押物品清單（見卷㈧第28頁）各1 份在卷可考；復有如附表三編號1至編號4所示之物扣案可佐，足見被告之自白與事實相符而可採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告與證人莊慶祥（如附表一編號1 至編號3 所示）、陳文義（如附表一編號4 所示）、陳志豪（如附表一編號5 至編號7 所示）間並無特殊情誼關係，竟甘冒重典與其等交易毒品，且如附表一所示之各次交易，均屬有償行為，且均係在被告經營、位於竹山鎮集山路2段68之2號情趣用品店之公開場所內，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒在公開場所易遭查緝法辦之風險，而使買方即證人莊慶祥、陳文義、陳志豪取得毒品之理。顯見本案如附表一所示販賣甲基安非他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告均具有從中獲利之意圖甚明。

㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應均依法論罪科刑。

叁、論罪科刑：

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，且第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經衛生福利部於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。」），嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台上字第2259號判決意旨參照）。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法規競合，於法規競合時，究應如何選擇其中最適當之法條而為適用，刑法並無明文，自應依法理，而重法優於輕法為優先關係之第一適用順序。又按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1 月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1 ，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；另93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，而104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項更將其法定刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」。被告如附表二所示轉讓與證人莊慶祥、邱宏業之第二級毒品甲基安非他命之數量，均無證據足資認定已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2 款規定之轉讓第二級毒品淨重10公克以上。依罪疑惟輕原則，當認被告如附表二所示轉讓之第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，均未達上開規定加重刑之數量標準，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2 項之罪之法定本刑為重，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告如附表二所示轉讓甲基安非他命之犯行，自均應適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。

二、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之第二級毒品，亦屬藥事法所定之禁藥，已如前述。核被告如附表一編號1至編號7所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共7罪）；附表二編號1至編號2所示之所為，則均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共2罪）。

三、被告販賣及轉讓前持有「第二級毒品」甲基安非他命之低度行為，應各別為其販賣、轉讓「禁藥」之高度行為所吸收，均不另論罪【藥事法雖無處罰持有禁藥之明文，即持有禁藥並未構成犯罪，故無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在；惟甲基安非他命仍屬第二級毒品，不得非法持有，雖轉讓部分依藥事法論處，但其持有部分違反毒品危害防制條例第11條第2 項，故持有第二級毒品甲基安非他命部分仍應論處（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）】。

四、被告所犯如附表一編號1至7及附表二編號1至2所示之犯行，均為犯意各別，行為互殊，應俱予分論併罰。

五、累犯部分：被告於100 年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以100年度訴字第556號判決判處有期徒刑1年7月確定（下稱第①案）；101 年間先後因施用第二級毒品案件，經本院分別以101年度投刑簡字第20號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第②案）、101年度投刑簡字第118號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第③案）、101年度投刑簡字第194號判決判處有期徒刑2 月確定（下稱第④案）；嗣第①至③案經本院以101年度聲字第533號裁定定應執行有期徒刑2 年確定。其於101年6月21日入監接續執行上開應執行有期徒刑及第④案，於102年8月9日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄103年6 月7 日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。被告於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之9罪，俱為累犯，除販賣第二級毒品之無期徒刑部分外，應均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

六、其他刑之減輕部分：

㈠毒品危害防制條例第17條第2項之減輕刑度部分：毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查：

⒈被告於偵查及本院審理中就如附表一所示7 次販賣第二級毒品部分均已自白犯行（參見卷㈠第26頁至第27頁；卷㈡第212頁、第221頁反面；卷㈣第4頁至第5頁；卷㈧第18頁反面至第19頁、第52頁正反面、第149 頁），則其犯如附表一所示之各次販賣第二級毒品犯行，均依上述規定減輕其刑。

⒉按藥事法第83條第1 項轉讓禁藥、轉讓偽藥，與毒品危害防制條例第8條第2項、第3 項轉讓第二級、第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審理中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議、最高法院102年度台上字第4983號、102年度台上字第1457號判決意旨參照），如附表二所示轉讓禁藥即甲基安非他命，既依重法優於輕法之原則，優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷，已如前述，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用，是以此部分自均無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，附此敘明。

㈡毒品危害防制條例第17條第1 項之減輕刑度部分：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販賣毒品之來源，始有適用此規定之餘地。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關；或被告供出毒品來源之前，該上游供應人已經先遭查緝人員鎖定，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開應獲減輕或免刑之規定予以減刑（最高法院103 年度台上字第4372號、第4519號、第4537號判決參照）。經查：被告於105年5月17日為警詢問時，供出其毒品來源為「謝世鈺」，因而被告及辯護人均主張被告應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之規定云云。嗣經本院分別向臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢）及南投縣政府警察局（下稱南投縣警局）函詢，有無因被告之供述因而查獲本案毒品來源為「謝世鈺」之人。南投縣警局函覆以：被告警詢中雖供稱渠毒品來源係向上手謝世鈺購買，然謝世鈺販毒非法情事，係本局實施通訊監察過程中發現，非莊員所供出因而查獲，有南投縣政府警察局105年7月27日投警刑偵一字第1050033652號函（見卷㈧第64頁）1 份在卷可參，又南投地檢雖函覆以：本件確有查獲被告之毒品來源謝世鈺，現由本署以105 年偵字第2472號案件偵辦中，有南投地檢105年7月25日投檢蘭淑105毒偵2554字第14519號函（見卷㈧第62頁）1 份在卷可參，然經本院調閱南投地檢105 年偵字第2472號案件卷宗，謝世鈺使用、門號0000000000號行動電話自105年4月20日起迄105年6月17日止，由南投縣警局持本院依法核發之通訊監察書實施通訊監察，而南投縣警局刑事警察大隊（下稱南投縣警局刑警大隊）依上開對謝世鈺實施通訊監察之結果，發現謝世鈺與被告聯繫毒品交易事宜，而於105 年6月6日持本院核發之搜索票，搜索並逮捕謝世鈺到案等情，有本院105年聲監字第127號通訊監察書影本暨電話附表影本（見卷㈧第78頁正反面）、本院105年聲監續字第204號通訊監察書影本暨電話附表影本（見卷㈧第79頁正反面）、0000-000000（謝世鈺）之通訊監察譯文（見卷㈧第80頁至第116頁）各1份在卷可佐，足認被告於105年5月17日為警詢中供出毒品來源「謝世鈺」前，謝世鈺已早自105年4月20日因涉嫌違反毒品危害防制條例案件為警依法執行通訊監察，是被告供出之毒品來源謝世鈺，與南投縣警局、南投地檢對謝世鈺發動調查並進而查獲間，並無先後及相當之因果關係至明。從而被告之供述與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定未合，無從依該規定減輕其刑，併予敘明。

㈢至辯護人雖為被告辯以：本件被告販賣毒品對象3 人，次數僅7次，所得僅共計新臺幣（下同）6,500元，請求就被告販賣第二級毒品犯行部分，再依刑法第59條酌予減輕其刑等語（見卷㈧第153 頁）。然按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用，至於犯罪之次數、所得之多寡，原屬刑法第57條第3 款「犯罪之手段」、同條第9 款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪次數、所得多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據（最高法院61年度台上字第1781號判例、92年度台上字第3020號判決意旨參照）。茲查，被告如附表一所示分別販賣第二級毒品與證人莊慶祥、陳文義、陳志豪，販賣次數共計7次，各次所得為1,000元、1,000元、1,000元、2,000元、500元、500元、500元，犯罪所得共計6,500元，被告非僅1次具有營利意圖之販賣甲基安非他命之犯行之犯罪情節，足認定被告並非偶然而為本案如附表一所示之犯行，況被告此部分犯行，經均依累犯規定加重，再各依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，法定最輕本刑均為有期徒刑3年7月，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，被告在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以販賣第二級毒品之最低刑度仍嫌過重之情事，又被告販賣之次數、所得固均足為量刑之參考，然依上開說明，尚非刑法第59條所稱之犯罪情狀顯可憫恕之情事，是被告如附表一所示販賣第二級毒品之犯行，均無辯護人所請適用刑法第59條酌減規定之餘地，併此敘明。

七、被告如附表一所示7 次販賣第二級毒品，就其上開因累犯加重其刑部分（無期徒刑部分不得加重），及因其於偵查中及本院審理中自白而減輕其刑，應先加重（除無期徒刑部分不得加重外）後減輕之。

八、爰審酌：⑴被告明知甲基安非他命屬於第二級毒品，不得持有、販賣，該等毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍分別為上開販賣及轉讓第二級毒品之犯行，所為誠屬可責；

⑵被告前述構成累犯之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告素行非佳；⑶被告教育程度為高職畢業（見警卷第11頁；南投縣警局刑警大隊調查筆錄當事人資料欄），辯護人稱被告另有雙親及幼子待其扶養等語（參見本院卷第150 頁反面）；⑷另考量被告所為本案各次販賣、轉讓毒品之種類、數量及對象人數、情節輕重及其所生危害等一切情狀，分別量處如附表一、二論罪科刑及沒收欄所示之刑，並於主文處定其應執行之刑。

九、被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行，其中第2條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件應逕行適用105 年7月1日修正施行後之相關規定，而毋須為新舊法之比較，先予敘明。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者易適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，而於105年6月22日修正公布，亦自105 年7月1日起施行之刑法施行法第10條之3第2項規定：「105 年7月1日施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，惟毒品危害防制條例第18條規定並於105年6月22日修正公布，自105年7月1日施行，是以，上開條文既均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，修正後毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用。至修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，修正前則係規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯人』與否，均沒收銷燬之」，僅係法條文字修正，非屬法律變更，自無比較新舊法之問題；另修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。經查：

㈠被告就如附表一編號1至編號7所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得共計6,500 元，已如前述，然此部分因均未扣案，應均依修正後刑法（即105 年7月1日公布施行，下同）38條之1第1 項、第3項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並分別於各該主刑項下諭知。

㈡扣案如附表三編號1、2所示之IPHONE6S＋廠牌行動電話1 支，其上插置門號0000000000號SIM卡1張，為被告所有、用以聯繫如附表一、二所示販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命使用等情，為被告供承不諱（參見卷㈧第149頁反面），然被告之妻張玉涵於105 年8月25日來電表示，上開行動電話雖登記在被告名下，但是用伊的錢買的，為伊所有等語，有本院電話記錄表1份（見卷㈧第117頁）在卷可參，可知扣案如附表三編號1、2所示之物，應為被告用以供如附表一所示販賣第二級毒品所用之物，雖無從認定是否屬被告所有，然不問屬於犯罪行為人與否，仍應分別依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，沒收之，並於如附表一所示之各該主刑項下諭知。又因扣案如附表三編號1、2所示之物，均無從認定是否屬被告所有，已如前述，核與刑法第38條第2項之規定不合，自無從依刑法第38條第2項之規定，於如附表二所示之各該主刑項下諭知沒收，附此敘明。

㈢扣案附表三編號3所示玻璃球吸食器1支，則為被告所有而為如附表二編號2 所示轉讓禁藥甲基安非他命與證人邱宏業所使用乙情，為被告供承不諱（參見卷㈧第149 頁反面），爰依刑法第38條第2 項之規定，沒收之，並於該主刑項下諭知。

㈣按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決參照）。同理，多次轉讓、販賣後，持有剩餘毒品被查獲，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次轉讓或販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之轉讓或販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次轉讓、販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。扣案如附表三編號4 所示透明結晶2 包（驗餘淨重分別為：1.4952公克、0.0734公克）經送驗後，結果亦均確為第二級毒品甲基安非他命無誤，此亦有衛生福利部草屯療養院104 年6月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份（見卷㈠第37頁）在卷可稽，雖被告自承均為如附表二所示轉讓禁藥甲基安非他命所剩餘等語（參見卷㈧第149 頁反面），然被告如附表一編號1至3、編號5至7所示販賣甲基安非他命犯行均係於如附表二所示之轉讓禁藥甲基安非他命犯行之後，故被告上開供稱顯不可採，是應均依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，在被告最後一次即如附表一編號7 所示販賣第二級毒品罪刑主文項下宣告沒收銷燬之。

㈤扣案如附表四所示之甲基安非他命吸食器2 支，業據被告供稱，均與本案無關，為伊自己施用毒品所用等語（參見卷㈧第149 頁反面），故扣案如附表四所示之物，核與本案被告販賣、轉讓第二級毒品犯行均無涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

㈥末按「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」「宣告多數沒收之，併執行之。」105 年7月1日修正施行之刑法第40條第1項、第40條之2第1 項分別定有明文。是本院應於裁判時分別就上開沒收物，於裁判時分別於各罪主文項下併宣告之（如附表一、附表二論罪科刑及沒收欄所示），及宣告上開各罪之沒收，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第18 條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，修正後刑法第2條第2項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條第1項、第40條之2第1 項，修正後刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事第一庭

以上正本與原本無異。