臺灣南投地方法院刑事判決

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

洪凱琳

選任辯護人

張國楨律師

被告

洪偉誌

選任辯護人

張志隆律師

被告

張暘羚

選任辯護人

許崇賓律師（法扶律師）

被告

鄭文淵

選任辯護人

柯連登律師（法扶律師）

被告

林柏仲

選任辯護人

雅蔀恩‧伊勇律師

選任辯護人

楊志航律師

被告

許朝俊

指定辯護人

廖怡婷律師

被告

許萓芮

指定辯護人

本院公設辯護人許定國

被告

林駿宏

選任辯護人

李毅斐律師（法扶律師）

被告

戴子翔

選任辯護人

江銘栗律師

被告

葉有成

指定辯護人

吳常銘律師

被告

簡偉修

選任辯護人

蘇仙宜律師（法扶律師）

被告

簡弘瑋

選任辯護人

陳榮輝律師

上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2046號、第5057號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、己○○、丙○○及壬○○於民國107年2月15日上午6時40分許，在南投縣○○鎮○○路00號之「熱帶嶼KTV」唱歌時，因丙○○與其他包廂之辰○○等人起爭執，己○○為維護丙○○，遂撥打電話要求其兄戊○○到場，戊○○隨即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱乙車）、真實姓名年籍均不詳之綽號「小高」之人駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱丁車）搭載乙○○、子○○（由本院另行審結）、未○○、寅○○，不知情之癸○○則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱丙車）搭載丑○○及真實姓名年籍均不詳之綽號「小高的朋友」之人，自南投縣草屯鎮某處，出發前往熱帶嶼KTV，己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○、綽號「小高」之人、綽號「小高的朋友」之人等抵達熱帶嶼KTV門口時，適遇辰○○、丁○○、庚○○、卯○○、申○○及其他友人等13人於消費結束正欲離去，雙方互見後一言不合，己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○、綽號「小高」之人及綽號「小高的朋友」之人即基於傷害之犯意聯絡，分別徒手、腳踢或持棒球棍、武士刀等工具與辰○○、丁○○、庚○○、卯○○、申○○等人互相毆擊，致辰○○受有頭部外傷併硬腦膜下出血、右手肌腱損傷、右耳撕裂傷、全身多處擦傷、左耳聽力減損障礙之傷害，以及致丁○○、庚○○、申○○、卯○○成傷（己○○等人對丁○○、庚○○、卯○○涉犯傷害部分，業經丁○○、庚○○、卯○○撤回告訴；被告己○○等人對申○○涉犯殺人未遂部分，經本院認定為傷害犯行，亦據申○○撤回告訴，均為不受理之諭知）。嗣警方據報到場，扣得乙○○自車內取出、供傷害所用之斷裂棒球棍2支。

二、案經辰○○、丁○○、庚○○、卯○○、申○○告訴及南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、被告及辯護人爭執部分：

㈠被告己○○及其辯護人、被告戊○○及其辯護人均爭執告訴人辰○○、丁○○、庚○○、卯○○、申○○於警詢及偵查中之指訴（本院卷六第103頁、第121頁）無證據能力。因告訴人辰○○、丁○○、卯○○、申○○已於本院審理中具結作證，其等警詢中之陳述與審理中之證述大致相符，並無警詢中陳述有較為可信之情形，且非證明犯罪事實所必要；而告訴人庚○○經本院以證人身分傳喚其到庭作證，始終未到庭，惟其既已撤回告訴，其於警詢中之證述即無證明被告己○○、戊○○本案犯行所必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，告訴人辰○○、丁○○、卯○○、申○○及庚○○於警詢中之陳述，對證明被告己○○、戊○○本案犯行部分無證據能力。

㈡被告戊○○及其辯護人爭執證人翁軒晨、張益騰、楊振、羅勁峰、彭浩暐、陳柏霖、黎庭瑋、洪佩蓉、壬○○、辛○○（告訴人辰○○之母）於警詢中之證述（本院卷六第121頁）無證據能力。因證人壬○○已於本院審理中具結作證，其於警詢中之陳述與審理中之證述大致相符，並無警詢中陳述有較為可信之情形，且非證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人壬○○於警詢中之陳述，對證明被告戊○○本案犯行部分無證據能力。其餘證人於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且無傳聞例外之情形，認證人翁軒晨、張益騰、楊振、羅勁峰、彭浩暐、陳柏霖、黎庭瑋、洪佩蓉、辛○○於警詢中之證述，對證明被告戊○○本案犯行部分亦無證據能力。

㈢南投縣政府警察局埔里分局鯉潭派出所警員於107年4月24日作成之職務報告（投埔警偵卷一第113頁），係司法警察針對特定個案事後進行勘查、蒐證、稽核而製作，不具備例行性之要件，均非刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款所稱之公務、業務上之紀錄或證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書，自應受傳聞法則之拘束，除符合同法第159條之5之規定外，概無證據能力（最高法院100年度台上字第4429號判決要旨參照）。被告己○○及其辯護人爭執該職務報告無證據能力（本院卷㈥第107頁），依上開說明，認對於證明被告己○○本案犯行部分無證據能力。

二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經被告乙○○、未○○、寅○○、丑○○及其等之辯護人，於本院審理期日同意有證據能力（本院卷六第19-20頁）；被告己○○、戊○○及其等辯護人，於本院審理期日均表示無意見或不爭執證據能力（本院卷六第19-20頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序做成或取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○均坦承於上開時、地，分別徒手、腳踢或持棒球棍傷害告訴人辰○○，致其受有如犯罪事實欄所示傷害並互核相符（投埔警偵0000000000號卷一第1-4頁、第5-8頁、第32-35頁、第40-44頁、本院卷二第308-311頁、第540-551頁、本院卷三第427-436頁、本院卷一第135-142頁、本院卷二第23-33頁、第540-551頁、本院卷三第427-436頁）外，核與告訴人辰○○於偵查及審理中之證述（107偵2046卷第55-59頁、本院卷四第235-292頁）亦相吻合，並有經本院於109年10月15日取具現場監視畫面光碟勘驗後製作如附件一至三之畫面譯文、南投縣政府警察局埔里分局扣押物品目錄表1份（投埔警偵0000000000號卷一第112頁）、臺中榮民總醫院107年2月21日、107年3月6日診斷證明書各1份、臺中榮民總醫院107年3月16日診斷證明書2份（投埔警偵0000000000號卷一第121-124頁）、扣押物品照片4張（投埔警偵0000000000號卷二第158-159頁）、熱帶嶼KTV監視錄影翻拍畫面115張（投埔警偵0000000000號卷二第160-217頁）、臺中榮民總醫院埔里分院病危通知列印作業、臺中榮民總醫院107年5月18日診斷證明書、佑民醫療社圑法人佑民醫院107年2月26日診斷書各1份（投埔警偵0000000000號卷二第64、68頁、107偵2046卷第121頁）、扣押物品清單2份、扣押物照片1張（本院卷一第281-283頁）、臺中榮民總醫院埔里分院急診病歷摘要、急診護理紀錄、心電圖黏貼單、放射線檢查申請及報告單、放射科檢查報告、急診護理紀錄、檢驗報告黏貼單、手術室護理紀錄單、急診護理紀錄單各1份（本院卷二第636-668頁、第674-676頁）、南投縣政府消防局救護紀錄表、轉診救護紀錄表各1份（本院卷二第672-682頁）、臺中榮民總醫院埔里分院門診病歷共2份、臺中榮民總醫院中榮醫企字第1104200075號函檢附告訴人辰○○之病歷資料共49份（本院卷二第684-686頁、第688-786頁）、臺中榮民總醫院中榮醫企字第1104200949號函、臺中榮民總醫院診斷證明書各1份（本院卷三第135、161頁）附卷及斷裂棒球棍2支扣案為證，是被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○之自白與客觀事實一致，可以採信。

二、公訴意旨雖依告訴人辰○○之傷勢，認被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○對告訴人辰○○所為，係涉共同犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟查：

㈠刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人主觀上有無殺意為斷；至於行為人之主觀犯意，此存在於行為人內心之主觀事實，必須由所呈現之外在客觀事實判斷，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。兇器之種類、被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷2 罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷，茲分述如下：

㈡關於上開被告與告訴人辰○○之恩怨、仇隙部分，證人即同案被告丙○○於警詢中證稱：原本我是在207號包廂，突然有一名從別的包廂來的人（即告訴人辰○○）跟我們包廂內的陳庭恩發生口角，但當時還沒發生衝突，之後我離開包廂走到KTV門口時，突然遭人毆打等語（投埔警偵0000000000號卷一第9-11頁）；而被告己○○於警詢供稱：我因為在熱帶嶼KTV包廂內被他們打，所以打電話給我哥哥戊○○、以微信聯絡癸○○、綽號「小高」之人請他們來載我回家、來救我等語（投埔警偵0000000000號卷一第2-4頁）；證人壬○○於警詢及審理中證稱略以：我原本在KTV裡面唱歌，當時包廂外有兩名不相干的人起爭執，後來對方的人進來我們包廂，跟丙○○起爭執，對方就打丙○○耳光，己○○為了維護丙○○，也起爭執等語（投埔警偵0000000000號卷一第105-108頁、本院卷四第395-396頁），由此可知，本件衝突之開端，為被告己○○、丙○○及壬○○在熱帶嶼KTV唱歌時，因細故與另外包廂內之告訴人辰○○一行人等起爭執，被告丙○○遭對方掌摑，被告己○○起而衝突，但雙方僅一時在熱帶嶼KTV偶遇，彼此素不相識，原無深仇大恨，已難想像被告己○○會因此細故即萌生殺人之犯意。

㈢且被告戊○○係因其胞妹即被告己○○電話聯繫告知與KTV其他包廂內之人發生爭執，始駕車前往熱帶嶼KTV，亦經證人乙○○於警詢中證稱：我當時在朋友家玩牌，因為戊○○接到己○○的電話，稱己○○在埔里的熱帶嶼KTV被人打，戊○○當時很緊張說要到熱帶嶼KTV了解情況，之後他就自己出門到熱帶嶼KTV，之後我與寅○○、子○○、未○○商量後說要到埔里了解情況，就共乘丁車直接前往熱帶嶼KTV旁邊的便利商店等語（投埔警偵0000000000號卷一第32-35頁）；證人未○○於警詢中證稱：我當時在朋友家與朋友玩牌，因為乙○○接到己○○的電話，稱己○○在熱帶嶼KTV被人打，之後我與乙○○和其他兩位我不認識的人，共乘丁車直接前往熱帶嶼KTV，那邊都是己○○、乙○○的朋友，詳細人數我不知道等語（投埔警偵0000000000號卷一第40-44頁）明確，是被告戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○與告訴人辰○○素昧平生，出發前更不知有何特定對象，全因被告己○○在熱帶嶼KTV包廂內與告訴人辰○○等人發生衝突，才前往熱帶嶼KTV欲找告訴人辰○○等人理論，衡情被告戊○○聽聞此情，雖會心生怒火，但不至於因其妹與他人突發之衝突事件即生殺人之犯意；而被告乙○○、未○○、寅○○、丑○○更係聽聞被告戊○○之妹與他人發生衝突，基於朋友間之情誼而前往熱帶嶼KTV助陣，難謂其等有何殺害告訴人辰○○等人之犯意聯絡。

㈣其次，就被告己○○等人與告訴人辰○○等一行人發生肢體衝突之經過，經⒈證人即同案被告乙○○於警詢及審理中證稱：當時己○○稱說她被人打，帶著我及寅○○、子○○、未○○、戊○○、丑○○，詳細人數我不知道，進入到熱帶嶼KTV裡面要找打己○○的人，己○○看到兩個打她的人在熱帶嶼門口，之後他們兩個人跑進去包廂後，就一群人衝出來在熱帶嶼門口，己○○與對方互嗆並說你們剛才打我是不是，之後我們雙方就互相推擠，我看到對方要出手打人，我用棒球木棍就對著要出手打人的那個人揮棒，打到對方肩膀，之後就一場混亂，雙方就開始對打等語（投埔警偵0000000000號卷一第32-35頁、本院卷五第166-167頁）；⒉證人即同案被告乙○○於審理中證稱：因為他們先推擠我們，雙方才爆發後續的肢體衝突等語（本院卷五第163頁）；⒊證人即同案被告丑○○於審理中證稱：當時我叫己○○進去包廂裡面拿鑰匙，我們在那邊等，等沒多久就聽到大小聲，我就走過去熱帶嶼 KTV，問己○○什麼事，她說剛剛有人對她大小聲，我說人呢，她說人走了，走了之後我們問己○○鑰匙去拿了嗎，她說還沒，結果看到一群人走出來，口氣也不是很好，他們好像有喝酒，就打起來了等語（本院卷五第141頁）；⒋證人即同案被告未○○於警詢中證稱：當時己○○、乙○○進入到熱帶嶼KTV裡面要找打己○○的人，己○○在熱帶嶼KTV門口與對方互嗆並說你們剛才打我是不是，之後我們雙方就互相推擠，接著就一場混亂，雙方就開始對打，因為我被打到，所以我就跟著他們一起對打等語（投埔警偵0000000000號卷一第40-44頁）；核與⒌告訴人之一即證人申○○於警詢中證稱：當時我們唱完歌正要離開熱帶嶼KTV時，在大門口有一群人（約十名男子），手持棒球棍、武士刀打我們，我被打之後就跑去熱帶嶼內，沒有與對方對打扭打等語（投埔警偵0000000000號卷一第49-52頁）；⒍證人丁○○於審理中證稱：我跟卯○○、楊振他們走出去後，就發生糾紛，因為當時很混亂，我也酒醉不太記得等語（本院卷四第243頁）；⒎證人卯○○於審理中證稱：當天走出門口，看到跟朋友扭打在一塊，我就上去幫忙，誰跟誰打在一塊我忘記了，但我印象中是跟丁○○等語（本院卷四第264頁），因此可知，被告己○○與被告戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○抵達熱帶嶼KTV門口時，適見告訴人辰○○、申○○、丁○○及卯○○等人自KTV走出，雙方先一陣叫囂後，隨即互相毆打，此過程亦經本院勘驗熱帶嶼KTV門口之監視錄影畫面，製成畫面譯文明確，是雙方碰面後，即一言不合，陷入混亂之衝突互打局面，且除告訴人辰○○受傷外，另有告訴人丁○○、庚○○、卯○○、申○○受有傷害，有其4人之診斷證明書（投埔警偵0000000000號卷一第126-133頁）在卷可參，被告己○○亦被毆打送醫，是本件為被告己○○與告訴人辰○○等人之突發糾紛，被告己○○臨時糾集被告戊○○等人到場找尋告訴人辰○○等人理論，其等應僅係為報復、教訓告訴人辰○○，難認被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○有何殺人之動機，進而出於殺人之犯意聯絡而為本案犯行。

㈤告訴人辰○○因本案肢體衝突所致如前所示之傷害，雖非輕微，然依本院勘驗監視器畫面所得，告訴人辰○○係在熱帶嶼KTV門口遭毆打到KTV內部長廊通道內，由被告乙○○、未○○、寅○○及丑○○在熱帶嶼KTV內部長廊通道內持續毆打，告訴人辰○○遭輪番毆打後，倒臥在熱帶嶼KTV內部長廊通道內，此時長廊通道內雙方互打情形仍未間斷，告訴人辰○○倒臥該處片刻後起身，往內部包廂外之公共空間走去時，被告乙○○、未○○、綽號「小高」之人、綽號「小高的朋友」之人繼續持棒球棍追打告訴人辰○○，告訴人辰○○因而踉蹌踩空倒臥在地，對於當時已倒臥在地、手無寸鐵之告訴人辰○○，被告乙○○、綽號「小高」之人雖再分別持棒球棍、綽號「小高的朋友」之人持武士刀、被告未○○持斷裂之拖把柄，共同攻擊告訴人辰○○，惟仍係承前開集體鬥毆行為下之傷害動作及意思，且當時被告乙○○、未○○、綽號「小高」之人及綽號「小高的朋友」之人手持棒球棍、武士刀等武器，面對毫無抵抗能力之告訴人辰○○，如係基於殺人之犯意，以其等人數之眾且手持棒球棍、武士刀等武器，面對告訴人辰○○僅1人，其等自得密集毆打、砍擊告訴人辰○○之頭部、胸部或腹部等要害部位，較易遂行其等殺人之目的，然自告訴人辰○○事發當日送往臺中榮民總醫院埔里分院之傷勢照片（本院卷二第674-676頁）可見，告訴人辰○○受傷部位除頭部外、手部及腿部亦有多處擦挫傷，其中手部更係明顯之刀傷痕跡，此由告訴人辰○○於偵查中證稱：我是被武士刀及球棒打傷，我的頭主要是被球棒打傷，右手指則是被武士刀砍傷，手指都有接回去，但是握緊會痛，耳朵也有受傷，聽力有減損等語（107偵2046卷第57頁），足認被告乙○○、未○○、綽號「小高」之人及綽號「小高的朋友」之人並非針對告訴人辰○○之頭部、胸部、腹部之重要部位猛烈攻擊，而係隨機毆擊、揮砍至其頭、手、腳部，是被告乙○○、未○○、綽號「小高」之人及綽號「小高的朋友」之人縱於告訴人辰○○倒下時，仍有追打告訴人辰○○之情，惟其等應係承前教訓或報復告訴人辰○○之傷害犯意，繼續傷害告訴人辰○○，自難逕憑被告乙○○、未○○、寅○○、丑○○、綽號「小高」之人及綽號「小高的朋友」之人等人持有武器，以及告訴人辰○○受傷部位以及傷勢，即認被告乙○○、未○○、綽號「小高」之人及綽號「小高的朋友」之人具有殺人之犯意。

㈥又告訴人辰○○於事發當日送往臺中榮民總醫院埔里分院治療，經診斷為頭部外傷併硬腦膜下出血、右手肌腱損傷，轉至臺中榮民總醫院開刀治療，告訴人辰○○右手損傷部分，嗣經復健治療後，尚稱穩定順利，有昱安復健科診所110年5月19日回函1份（本院卷三第265頁）在卷可參，而其腦傷部分於107年2月15日接受開顱手術及顱骨成型手術，自昏迷至恢復神智，但其左手（原函文誤植為「右手」）活動不靈活，無法從事精細活動，其症狀穩定，依醫學常態，應無法恢復，有臺中榮民總醫院109年3月27日中榮醫企字第1094201059號函1份（本院卷二第340頁）在卷可參；告訴人辰○○分別於本院訊問及審理中陳稱：我的手無法施力，無法端碗吃飯等語（本院卷三第159頁）；我現在每3個月都要回臺中榮民總醫院埔里分院就醫，我當時被砍傷的是右手，減損勞動力是左手，我的左手雖然沒有被砍傷，可是因為我的頭有受傷，導致我的左手有問題等語（本院卷三第434頁），其所陳述之傷勢復原情形，經臺中榮民總醫院埔里分院函復稱：「辰○○腦部確有明顯損傷，且因該傷害致影響左手活動能力，造成生活起居不便。目前左手已無法回復原有狀態，惟詳細情況應再進一步評估。」有臺中榮民總醫院埔里分院中總埔企字第1119910067號函暨醫理見解1份（本院卷三第555-557頁）說明在案，本院就此函詢臺中榮民總醫院醫院埔里分院關於告訴人辰○○所稱上開傷勢殘存障礙之治療情形，其復以：「辰○○於111年3月30日接受上肢肌力鑑定，右上肢肌力正常，左上肢肌力4+分，左手精細動作受影響。」「⒈目前癲癇藥物控制中，腦部電腦斷層有顯著損傷，持續治療控制。⒉左上肢無力，生活有影響。⒊症狀目前已久，不易完全復原程度請安排門診錄影鑑定。⒋111年3月30日門診鑑定肌力併錄影，左上肢肌肉4+、精細動作受影響。」有卷附臺中榮民總醫院診斷證明書1份、臺中榮民總醫院埔里分院中總埔企字第1110600327號函暨辰○○醫理見解、領據、費用明細及光碟片各1份（本院卷四第355-361頁）可憑，嗣本院送臺中榮民總醫院醫院就告訴人辰○○腦傷及左手遺留症狀進行鑑定，其結果為：「意識清楚，語言能力正常，左上肢肌力5分，精細動作評估結果顯示其左手在指尖抓握、移置靈巧度、協調性、精細操作等能力皆低於常模，證實手部精細動作功能受損。」「傅員屬於邊緣智能不足的程度範圍中，且有語文理解及處理速度上退化情形，顯示有中度右前腦區功能失常，與腦傷相關但不全然為腦傷及腦傷後手術導致。」有臺中榮民總醫院中榮醫企字第1114203037號暨鑑定書、精神鑑定報告書各1份（本院卷五第277-286頁）在卷可參，是被告因本案衝突事件所致之傷害雖非輕微，治療之時間甚長，迄今腦部功能有部分退化、左手有因腦傷之遺存障礙，惟其整體思考、反應仍屬正常，意識清楚，左手手部基本功能仍存，其身體或肢體機能應尚未達於顯著減損或毀敗之重傷害程度。

㈦綜上所述，被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○上開傷害犯行均堪認定，俱應予依法論科。

參、論罪科刑

一、被告己○○等人行為後，刑法第277條第1項於108年5月29日修正公布，於同月31日生效施行，修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1,000元以下罰金。」修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」修正後刑法第277條第1項，將法定刑提高為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第277條第1項並無較有利於被告等人之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。

二、核被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○毆打告訴人辰○○部分，均係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未洽，惟因二者之社會基本事實同一，復經法院告知變更後之法條，應依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

三、被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○、綽號「小高」之人與綽號「小高的朋友」之人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、被告戊○○因傷害案件，經本院以105年度易字第212號判決判處有期徒刑3月確定，於106年9月22日易科罰金執行完畢，被告戊○○於上揭徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且被告前案與本案同屬侵害人之身體之故意犯罪，足見被告對刑罰反應能力薄弱，倘加重其最低法定刑，核無司法院釋字第775號解釋所示之罪刑不相當情形，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、量刑審酌說明本院審酌被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○均與告訴人辰○○素不相識，被告己○○僅不滿其友人丙○○與他包廂之告訴人辰○○發生口角，心生不滿，聯繫其兄被告戊○○到場為其叫陣助勢，被告戊○○欲為其妹被告己○○出氣，被告乙○○、未○○、寅○○、丑○○自認基於友情而義氣相挺，其等共同以徒手、腳踢及持棒球棍等武器傷害告訴人辰○○，其等所為之傷害行為，雖未致告訴人辰○○達重傷害之程度，惟告訴人辰○○所受之傷害一度危及生命，迄今仍因前開傷害而遺留有腦部及左手部分障礙，仍無法回復至以往受傷前之正常生活，被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○犯後雖曾與告訴人辰○○調解，然雙方因賠償金額差距過大而未能達成共識，致被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○迄今均未賠償告訴人辰○○之損害，及被告己○○為本起事件之起因、徒手參與本件鬥毆之手段，被告戊○○徒手參與本件鬥毆之手段，被告乙○○、未○○、寅○○、丑○○持棒球棍參與本件鬥毆之手段，被告己○○於審理中自陳高職畢業，在工廠工作，月收入新臺幣（下同）2 萬元出頭，未婚；被告戊○○於審理中自陳專科畢業，之前在冰淇淋店做事，月收入3 萬元出頭，已婚，須扶養2名未成年小孩及父母；被告丙○○於審理中自陳高職畢業，餐廳工作，月收入3 萬元出頭，未婚；被告癸○○於審理中自陳高中肄業，在烤漆場工作，月收入3 萬元出頭，未婚，須扶養父母；被告甲○○於審理中自陳國中畢業，在鐵工廠工作，月收入4 萬多元，未婚，須扶養3名未成年子女；被告巳○○於審理中自陳高中肄業，在工廠工作，月收入3 萬元，未婚；被告午○○於審理中自陳高中畢業，在工廠工作，月收入3萬元出頭，未婚，須扶養父母；被告乙○○於審理中自陳入監前在工廠上班，月收入3萬元出頭，未婚，須扶養父母；被告未○○於審理中自陳國中畢業，在工地上班，月收入2 萬5000元，未婚，須扶養祖母；被告寅○○於審理中自陳國中肄業，之前做粗工，月收入2 萬元出頭，未婚，須扶養父親、祖父；被告丑○○於審理中自陳國中畢業，目前跟家人擺攤，月收入2 、3 萬元，未婚，不需要扶養家人等一切量刑事項，分別量處如主文所示之刑，並就被告己○○、戊○○所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準。

六、沒收

㈠扣案之斷裂棒球棍2支，係被告乙○○自其駕駛之車輛上取出，並持之參與本案傷害行為，業據被告乙○○於審理中供述明確（本院卷六第30頁），上開物品為被告乙○○所有，供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，於被告乙○○所犯罪刑項下宣告沒收。

㈡扣案之長木棍及短木棍1支，係熱帶嶼KTV現場斷裂之拖把柄，已據被告寅○○於審理中供述明確（本院卷六第24頁），因無證據證明為被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○及丑○○所有，是無從宣告沒收。

㈢扣案之甩棍1支，為案外人翁軒晨所持有，有監視器影像畫面擷取畫面1張（投埔警偵0000000000號卷二第197頁）在卷可參，並非被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○所有之物，亦無從宣告沒收。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：被告丙○○、癸○○、甲○○、巳○○、午○○於上開時間、地點，因與告訴人辰○○等13人一言不合，基於殺人之犯意聯絡，分別持甩棍、棒球棍、開山刀等工具攻擊告訴人辰○○，造成告訴人辰○○受有頭部外傷併硬腦膜下出血、右手肌腱損傷、右耳撕裂傷、全身多處擦傷、左耳聽力減損障礙之傷害，因認被告丙○○、癸○○、甲○○、巳○○、午○○均涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

參、公訴意旨認被告丙○○、癸○○、甲○○、巳○○、午○○均涉犯上開罪嫌，無非係以被告丙○○、癸○○、甲○○、巳○○、午○○之自白，告訴人辰○○、丁○○、庚○○、卯○○、申○○之指證及其等之驗傷診斷書與病歷，證人翁軒晨、張益騰、楊振、羅勁峰、彭浩暐、陳柏霖、黎庭瑋、洪佩蓉、壬○○、辛○○之指證，熱帶嶼KTV之監視錄影畫面及扣案物品，以及警員職務報告、現場車輛車籍查詢資料與現場照片等為主要論據。

肆、訊據被告丙○○、癸○○、甲○○、巳○○、午○○（下稱被告丙○○等5人）均堅詞否認有何殺人未遂之犯行，被告丙○○辯稱：我沒有動手之外，還被打，我當時人不在現場，我在附近等語（本院卷一第138頁、本院卷三第431頁）；被告癸○○辯稱：我一直在車上沒有下車，也不知道他們打架；我沒有打人，我載丑○○去KTV，我在車上玩手機，他說要去唱歌就下去了，我不知道他要去幹麼等語（本院卷一第138頁、本院卷三第431頁）；被告甲○○辯稱：我是去載我妹壬○○，因為他在那邊唱歌，我不知道她與何人唱歌，壬○○認識己○○，但我不知道她與己○○去唱歌等語（本院卷一第138頁、本院卷三第431頁）；被告巳○○辯稱：我在車上沒有下車；我是去找戊○○，我們在熱帶嶼KTV那邊沒有下車，我只有載午○○，沒有載其他人等語（本院卷一第138頁、本院卷三第431頁）；被告午○○辯稱：我都在車上沒有下車；我陪巳○○去的，他叫我陪他去我就去等語（本院卷一第139頁、本院卷三第431頁），經查：

一、本院勘驗107年2月15日熱帶嶼KTV門口之右側（附件一）、左側（附件二）、熱帶嶼KTV內部長廊通道（附件三）監視器影像畫面，均未見被告丙○○等5人曾經在場參與本案鬥毆過程，且被告丙○○等5人到熱帶嶼KTV之緣由，分別據證人證述如下：

㈠被告丙○○部分

⒈證人壬○○於審理中證稱：我們和其他包廂的人發生爭執後，我離開熱帶嶼KTV，去找我哥哥甲○○，希望他能把己○○、丙○○載離開；我們後來回到熱帶嶼KTV，己○○等人發生鬥毆時，我跟丙○○都一起在車上等語（本院卷四第401-404頁）。

⒉證人即同案被告甲○○於審理中證述：當時我妹妹說丙○○跟己○○在熱帶嶼KTV被人家打，看我能不能去接他們，然後壬○○他們先開車過去熱帶嶼KTV，我到了熱帶嶼KTV旁邊的蜂蜜KTV時，己○○已經坐上壬○○的另一台車，我跟在他們後面，一路到了國道六號埔里交流道後，有幾台車到現場，我們再返回蜂蜜KTV，當時我知道他們下來就是要吵架，我就趕緊叫我妹妹先上車等語（本院卷四第417-425頁）。

⒊是被告丙○○在被告己○○等人與告訴人辰○○等人發生肢體衝突時，均坐在被告巳○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）內未下車，且被告丙○○於事發當日本案肢體衝突發生後，在熱帶嶼KTV門口遭案外人彭浩暐、羅勁峰及楊振毆打，致被告丙○○受有體傷，亦有監視錄影畫面翻拍照片6張（投埔警偵0000000000號卷一第210-212頁）、臺中榮民總醫院埔里分院107年2月15日診斷證明書（投埔警偵0000000000號卷一第134頁）附卷可參，是被告丙○○辯稱其未打人，反而被打乙節，尚非無據。

㈡被告癸○○部分

⒈證人即同案被告己○○於警詢時證稱：我因為之前熱帶嶼KTV包廂內被他們打，之後我打算離開並打電話給我哥哥戊○○、以微信聯絡癸○○、綽號「小高」之男子，叫他們來載我回家、來救我等語（投埔警偵0000000000號卷一第2頁）；於審理中證稱：我有用微信打給癸○○，跟他說我喝酒，可不可以麻煩他來熱帶嶼KTV載我回家，順便牽機車，他說好等語（本院卷五第36-39頁）。

⒉證人即同案被告丑○○於偵查中證稱：我與癸○○他們打牌時，聽到己○○在埔里出事，我就搭癸○○的車到埔里等語（107偵2046卷第209頁）；於審理中證稱：當天與癸○○在寅○○家打牌，戊○○等人也在場，戊○○接到電話說他有事情要先離開，我們就沒有打牌，後來是癸○○接到己○○電話，我們才去接己○○等語（本院卷㈤第134-135頁）。

⒊是被告癸○○接獲被告己○○電話時，雖知悉被告己○○與他人發生衝突，但被告己○○僅請被告癸○○前往接送，無從證明被告癸○○於駕車出發時，即有與被告己○○共同犯意之聯絡，且被告癸○○未曾下車參與本件雙方互相毆打過程，是被告癸○○辯稱其未下車，不知道被告丑○○下車會打架等語，亦非無憑。

㈢被告甲○○部分

⒈證人壬○○於審理中證稱：我離開熱帶嶼KTV後，我請我認識的人載我回家去找我哥哥甲○○，請他來載己○○、丙○○，然後我們先去國道六號埔里交流道後，再回到熱帶嶼KTV旁邊之蜂蜜KTV；整個過程中，一直到我們將己○○載到埔基醫院時，我哥哥都沒有下車；之後我哥哥一直要載我離開；我哥哥主要是我去叫他把己○○載離開，最後才跟己○○的哥哥碰面，之後我們就要離開，是他們又起爭執，我才請我哥哥載己○○去醫院等語（本院卷四第405-408頁）。

⒉證人即同案被告戊○○於審理中證稱：當天我與被告寅○○、巳○○、午○○、乙○○、未○○在打牌時，被告甲○○沒有在現場等語（本院卷五第57頁）。

⒊是被告甲○○係應其妹壬○○之要求到熱帶嶼KTV載送己○○、丙○○離開，其當時亦未與被告戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○等人一同打牌，無從證明其有與被告己○○或戊○○等人事前聯繫到熱帶嶼KTV找告訴人辰○○等人理論，且被告甲○○雖有駕車到熱帶嶼KTV，然自始至終均未下車，其所搭載之丙○○、壬○○及己○○等人，亦未攜帶武器到場，無從證明被告甲○○有與被告己○○等人有犯意聯絡。另被告甲○○雖載送被告己○○送醫，有勘驗譯文可佐（如附件三編號2所示），然此已為本案肢體衝突後所為，亦難憑此認定被告甲○○有何行為分擔。被告甲○○辯稱其僅係載壬○○離開，並未下車等語，亦非無據。

㈣被告巳○○部分

⒈證人即同案被告戊○○於審理中證稱：當天在打牌時，巳○○有在現場，我走的時候，我就說我妹妹被打，我要去載她，所以他們應該都知道，但當時巳○○沒有說要跟我一起去，到熱帶嶼KTV時，我沒有看到巳○○下車，但有看到他的車；我沒有聯絡其他人一起去熱帶嶼KTV，但在往埔里路途中，被告巳○○有打電話給我，問我人去哪裡，我說我妹妹有喝酒我要去載我妹妹，巳○○沒有跟我一起出發，但有到國道六號埔里交流道接我妹妹，說他也到埔里，我說我在交流道那裡，不然順便幫我接我妹妹，事後我才知道他有載午○○等語（本院卷五第45-59頁）。

⒉證人即同案被告午○○於審理中證稱：我是乘坐巳○○駕駛的車輛前往的，車上只有我跟巳○○，我那天是去看我朋友巳○○玩牌，玩牌到一半，戊○○接到他妹妹己○○的電話，稱她在埔里有跟人家發生糾紛，巳○○就約我到埔里，到達埔里交流道時，巳○○去問己○○發生什麼事，我在旁邊抽菸，他們講什麼事情我不知道，抽完菸後，我就上車，跟他們一起到熱帶嶼KTV，將車停放在全家便利商店前等語（投埔警偵0000000000號卷一第28-31頁）。

⒊是被告巳○○雖搭載被告午○○至國道六號埔里交流道與被告戊○○等人會合，再一同出發前往熱帶嶼KTV，然無從證明被告巳○○在國道六號埔里交流道時，曾與被告己○○、戊○○等人有何謀議犯罪之計畫，另外，被告巳○○所駕駛之甲車僅於本案肢體衝突前駛經熱帶嶼KTV前，之後即未再出現於熱帶嶼KTV現場，有本院勘驗該路口之監視錄影畫面譯文（本院卷二第511頁，檔名《11-12-1八德路往仁愛路之監視錄影畫面，畫面時間6時38分25秒至6時38分49秒》）在卷可佐，據此，無從證明被告巳○○有何與被告己○○等人有行為之分擔，被告巳○○辯稱其僅係到場未下車等語，尚屬有據。

㈤被告午○○部分

⒈證人即同案被告巳○○於警詢中證稱：我當時在草屯玩牌，然後戊○○接到電話，稱他妹妹在埔里不知道跟別人怎樣，就要來埔里，我自行開車載午○○一起到埔里。我到達熱帶嶼KTV時，看到3至4臺車有數人下車，手持木棍就前往熱帶嶼KTV與裡面的人打起來，我當時有跟他們一起到熱帶嶼KTV但我不知道他們會打起來，所以我跟午○○都在車上沒有參加打架鬥毆等語（投埔警偵0000000000號卷一第24-27頁）；於審理中證稱：當天聽說戊○○要去埔里，我就開車載午○○過去熱帶嶼KTV，前往熱帶嶼KTV前不知道會發生鬥毆之情況，我們也沒有攜帶刀械等武器，午○○也沒有下車；當天我在國道六號埔里交流道時，有看到己○○下車，我有跟己○○交談，但我忘記午○○有沒有跟己○○交談等語（本院卷五第59-61頁、第70頁）。

⒉是被告午○○係經被告巳○○邀約隨同前往熱帶嶼KTV，無從證明被告午○○事前有與被告己○○等人有犯意聯絡，被告午○○雖搭乘被告巳○○之車輛一同至國道六號埔里交流道會合，然依被告巳○○之上開證述，無從認定被告己○○有與午○○共同謀議前往熱帶嶼KTV殺人，被告午○○亦未攜帶武器、亦未下車參與本件鬥毆過程，無從證明被告午○○有與被告己○○等人有行為之分擔，被告午○○辯稱陪同被告巳○○前往熱帶嶼KTV，過程中均未下車等語，並非子虛。

二、另公訴意旨所舉之告訴人辰○○、丁○○、庚○○、卯○○、申○○之指證及其等之驗傷診斷書與病歷，僅得證明其等有因本案肢體衝突而受有傷害，惟證人翁軒晨、張益騰、楊振、羅勁峰、彭浩暐、陳柏霖、黎庭瑋、洪佩蓉、壬○○之證述僅得證明被告己○○等人與告訴人辰○○及所屬之該方人等毆打過程；告訴人辛○○之指證，僅得證明告訴人辰○○因本案鬥毆事件受有尚非輕微之傷害，而警員之職務報告以及現場車輛車籍查詢資料，僅可證明被告癸○○、甲○○及巳○○駕駛之車輛出現在熱帶嶼KTV現場，然均未能證明被告丙○○、癸○○、甲○○、巳○○、午○○與被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○之間具有犯意聯絡及行為分擔。

伍、綜上所述，檢察官所提出之證據及指出證明之方法，尚未達於一般人均可得確信被告丙○○、癸○○、甲○○、巳○○、午○○對告訴人辰○○有殺人未遂之犯行，而無合理懷疑存在之程度，是無從說服本院以形成被告丙○○、癸○○、甲○○、巳○○、午○○上開犯行有罪之心證。則被告丙○○、癸○○、甲○○、巳○○、午○○之犯罪尚屬不能證明，應依法就此部分為被告丙○○、癸○○、甲○○、巳○○、午○○無罪之諭知。

丙、公訴不受理部分

壹、公訴意旨略以：被告己○○、戊○○、丙○○、癸○○、甲○○、巳○○、午○○、乙○○、子○○、未○○、寅○○、丑○○（下稱被告己○○等12人）基於殺人及傷害之犯意聯絡，分別持甩棍、棒球棍及開山刀，攻擊告訴人辰○○等13人，致告訴人丁○○受有腦震盪、頭皮開放性傷口、右側膝部挫傷之傷害；告訴人庚○○受有右前臂開放性傷口之傷害；告訴人卯○○受有臉部額區裂傷之傷害；及致告訴人申○○受有頭部鈍傷併創傷性蜘蛛網膜下出血之傷害。因認被告己○○等12人就告訴人丁○○、庚○○及卯○○部分涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌；就告訴人申○○部分涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。

貳、就告訴人丁○○、庚○○及卯○○所受傷害部分，公訴意旨認被告己○○等12人均係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪，依刑法第287條本文規定，須告訴乃論，因告訴人丁○○、庚○○及卯○○已對被告己○○等12人撤回告訴，有聲明撤回刑事告訴狀3份（本院卷二第224-226頁）在卷可參。又不受理判決得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第307條定有明文。被告子○○雖未於本院審理期日到庭為言詞辯論，惟此部分既得不經言詞辯論為之，則被告己○○等12人就被訴傷害告訴人丁○○、庚○○及卯○○部分，均應諭知不受理判決。

參、另公訴意旨雖認被告己○○等12人對告訴人申○○係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，然依本案肢體衝突之起因、現場互打經過，均難認定其等自始有何殺人之犯意，且告訴人申○○因本案衝突事件，固受有頭部鈍傷併創傷性蜘蛛網膜下出血之傷害，雖係頭部鈍傷，但如何造成？究係何人刻意持何種鈍器擊打，或告訴人申○○於雙方衝突過程中，頭部撞及硬物所致，均不無可能，依本院勘驗結果，均無從確認。況告訴人申○○於警詢時證稱：我被打後，就跑去熱帶嶼內，已如前述，足見遭攻擊後，尚能逃跑至店內躲藏，當下受傷並不嚴重且其事發當天自行到院，於107年2月15日入急診後，翌日即轉一般病房，於107年2月17日自動出院，有埔基醫療財團法人埔里基督教醫院107年2月22日診斷證明書及急診評估紀錄單各1份（投埔警偵0000000000號卷一第127-128頁）在卷可參，是依告訴人申○○之傷勢及事後恢復情形，難以證明被告己○○等人於衝突過程中，有對於告訴人申○○出於殺人之不確定故意，而持硬物朝其頭部重擊之情形，是依卷內現有事證，不足以證明被告己○○等12人係基於殺人之犯意聯絡，攻擊告訴人申○○，充其量僅能認其等係基於傷害之犯意聯絡而為，公訴意旨泛指此部分亦為殺人未遂容有未恰，是被告己○○等12人對告訴人申○○所為，如成立犯罪，應僅成立刑法第277條第1項之傷害罪，依刑法第287條本文規定，須告訴乃論，告訴人申○○已於本院審理中對被告己○○等12人撤回告訴，有刑事撤回告訴狀1份（本院卷二第522頁）在卷可參，是被告己○○等12人被訴對申○○犯殺人未遂部分，應諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第3款，判決如主文。

本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官黃淑美到庭執行職務。

以上正本與原本無異。