臺灣新北地方法院105年度審易字第3369號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 105年度審易字第3369號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

何家助

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第5438號、105 年度偵字第17049 號、第19436 號），經本院改行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、何家助前於民國96年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年5 月22日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以96年度毒偵字第2716號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度易字第2416號判決判處有期徒刑4 月確定，於100 年4 月12日易科罰金執行完畢。㈠另於101 年間，因施用毒品案件，經本院以10 1年度易字第2970號判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定。㈡復於101 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第1373號判決判處有期徒刑5 月確定。㈢又於101 年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度審易字第1723號判決判處有期徒期7 月，復經臺灣高等法院判決上訴駁回而確定。而上開㈠至㈢之數罪刑，經本院以102 年度聲字第2049號裁定更定應執行有期徒刑1 年5 月確定（下稱甲案，刑期起算日期為102 年3 月20日，指揮書執行完畢日期為103 年8 月19日，於本案構成累犯，理由詳後述）。㈣再於100 年間，因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第8575號判決判處有期徒刑5 月確定。㈤另於100 年間，因竊盜案件，經本院以101 年度簡字第1354號判決判處有期徒刑4 月確定。㈥繼於100 年間，因竊盜案件，經本院以101 年度簡字第4128號判決判處有期徒刑5 月，復經本院以101 年度簡上字第580 號判決上訴駁回而確定。上開㈣至㈥之罪刑，復經本院以102 年度聲字第1274號裁定定應執行有期徒刑1 年確定（下稱乙案，刑期起算日期為103年8 月20日，指揮書執行完畢日期為103 年12月19日，於本案構成累犯，理由詳後述）。㈦更於102 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第4129號判決判處有期徒刑6月確定（下稱丙案），上開甲、乙、丙三案接續執行，於103 年12月11日假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚應執行丙案殘刑有期徒刑4 月又7 日（現執行中）。

二、詎何家助猶不知悛悔，分別為下列犯行：

㈠於104 年12月23日晚上9 時20分許，行經凌淑端位於新北市○○區○○街000 號住處，見該處大門未關，且四周無人，認有機可趁，意圖為自己不法之所有，侵入上開住處內（所涉無故侵入住宅部分，未據告訴），徒手竊取凌淑端所有如附表編號一所示之物，得手後隨即離去。嗣於104 年12月24日上午6 時許，凌淑端發現上開物品遭竊後，報警處理，經警調閱現場監視錄影畫面，始查悉上情。

㈡另於105 年4 月21日上午7 時20分許，行經新北市○○區○○街00巷0 號前，見蔡富麗將其所有如附表編號二所示之物放置在菜籃內，趁蔡富麗疏未注意之際，意圖為自己不法之所有，徒手竊取如附表編號二所示之物，得逞後隨即離去。嗣於同日上午7 時30分許，蔡富麗發現上開物品遭竊後，報警處理，經警調閱現場監視錄影畫面，始查悉上情。

㈢又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年4月19日晚上8 時起至同日晚上10時止間之某時許，在新北市○○區○○○路000 號2 樓居處，將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於105 年4 月21日上午8 時40分許，在新北市○○區○○街000 巷0 號，因另案通緝為警緝獲，復經其同意採尿送驗，鑑驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局蘆洲分局、土城分局分別報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告何家助所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定改行簡式審判程序，先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：

㈠上揭事實欄二、㈠㈡所載犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人即被害人凌淑端於警詢時、偵訊中；證人即被害人蔡富麗於警詢時證述之情節大致相符，且經證人吳晨穎於警詢時證述綦詳，復有監視器錄影翻拍照片共11張、車輛詳細資料報表1 份附卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實欄二、㈠㈡所載犯罪事實相符，應可採信。

㈡上揭事實欄二、㈢所載犯罪事實，業經被告於偵查中、本院準備程序、審理時均坦承不諱，且被告為警方採尿送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有甲基安非他命陽性反應，有蘆洲分局毒品尿液編號取號單（尿液編號：I0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於105 年5 月4 日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：I0000000號）各1 紙附卷可稽（見105 年度毒偵字第5438號卷第5 頁、第28頁）。且依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons第三版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9 小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70 %由尿中排出，其中約43% 以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1 至5 天，業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）96年6 月25日管檢字第0960006316號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告前開任意性自白與事實欄二、㈢所載犯罪事實相符，應可採信。其次，依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照。查被告本案施用毒品犯行距前次觀察勒戒執行完畢釋放時雖逾5年，惟其於該次釋放後未滿5 年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行均應逕予追訴處罰。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，皆應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠核被告就事實欄二、㈠部分，係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪；就事實欄二、㈡部分，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；就事實欄二、㈢部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告就事實欄二、㈠部分，其侵入被害人住宅之行為，未據被害人提出告訴，復已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無另構成侵入住宅罪之餘地。又被告就事實欄二、㈢部分，其為供施用前而持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。且被告所犯上開加重竊盜罪（1 次）、竊盜罪（1 次）、施用第二級毒品罪（1次），犯意各別，行為互異，皆應予分論併罰。

㈡按㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例) ，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，有最高法院於103 年1 月7 日103 年度第一次刑事庭會議決議可資參照。經查，事實欄一所載甲、乙、丙三案接續執行，後因被告符合相關假釋規定，並已達最低執行期間，遂於103 年12月11日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之甲案、乙案既已分別於103 年8 月19日、103 年12月19日執行期滿，揆諸上述決議意旨，被告於甲案、乙案執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢爰審酌被告不思循正當途徑獲取財物，毫不尊重他人財產權，漠視法令禁制，恣意為加重竊盜犯行，其行為對被害人財產之安全及社會治安與經濟秩序之危害顯非輕微，所為誠屬不該，又其前有竊盜案件之科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足考，素行非佳，猶不知記取教訓復犯本案，惡性非輕，且迄今仍未賠償被害人所受損失，所為誠屬不該，且被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其前經觀察勒戒治療程序及有期徒刑執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及被告犯後坦承犯行，尚有悔意，兼衡其犯罪之動機、手段、情節、所竊得之財物價值、自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）及檢察官表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑，並就附表一編號二、三所示竊盜犯行、施用第二級毒品犯行，均諭知如附表編號罪二、三宣告刑欄所示易科罰金之折算標準，暨就附表編號二、三所示竊盜犯行、施用第二級毒品犯行定如主文所示應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈣又被告為本案行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2 條第2 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，尚無新舊法比較之問題，且有關沒收之規定應一律適用新法第2 條第2 項之規定，適用裁判時之規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。……。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。查被告犯上開2 次竊盜犯行所竊得如附表二所示之物，因均未扣案，故均尚未實際合法發還被害人，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，且因被告所竊得如附表二所示之物有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之虞（即有滅失、混同或善意第三人取得等情），故依同條文第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第321 條第1 項第1 款、第320 條第1 項、第47條第1 項、第8 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。

附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第320條第1項、刑法第321條第1項第1款毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。