臺灣新北地方法院106年度審易緝字第17號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 106年度審易緝字第17號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

楊智強

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第12784 號、第15353 號、第17373 號、105 年度毒偵字第1175號、第4586號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊智強原欲行竊，遂基於損壞他人物品之犯意，而於附表編號1 所示時、地，持剪刀破壞余聰明所有之住處後門鐵窗之欄杆，致該欄杆凹陷變形而損壞之；又意圖為自己不法之所有，本於竊盜之犯意，分別為附表編號2 至5 所示之竊盜犯行。

二、楊智強前於民國103 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第8288號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為1 年6 月，自104年2 月13日起至105 年8 月12日止，嗣該緩起訴處分經檢察官以被告於緩起訴期間內再犯本案施用毒品案件，而於105年6 月7 日以105 年度撤緩字第356 號撤銷緩起訴處分，並提起公訴，並經本院以105 年度簡字第4800號判處有期徒刑4 月確定。詎其竟仍不知戒除毒品，於上揭緩起訴處分期間內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為附表編號6 、7 所示之施用第二級毒品之行為。嗣分別於㈠105年1 月27日17時13分許，在○○市○○區○○路000 巷0 弄0 號前為警查獲，並徵得其同意搜索後，當場扣得甲基安非他命1 包（淨重0.1080公克，驗餘淨重0.1077公克），而悉其附表編號6 所示之犯行；㈡因其涉犯附表編號5 所示之竊盜犯行，而於105 年4 月14日14時10分許，在○○市○○區○○路0 號0 樓之樓梯間為警逮捕，其在有偵查犯罪職權之警察發覺其犯施用第二級毒品罪前，即同意採尿送驗，並主動供承其施用甲基安非他命之犯行而查獲。

三、案經余聰敏、曾玉娥訴由新北市政府警察局新莊分局；吳順發、黃欣榮訴由新北市政府警察局土城分局；洪正勝訴由新北市政府警察局海山分局及新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，則為同法第159 條之5 所明定。本案認定事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除原已符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且於本院調查證據時，迄言詞辯論終結前，未據公訴人、被告楊智強聲明異議，復審酌其作成時之情況，尚無違法取證之瑕疵，認為適當，應認有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告楊智強於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人余聰敏、曾玉娥、吳順發、黃欣榮、洪正勝於警詢中所指述情節大致相符；又被告2 次為警查獲採尿送驗結果，均呈甲基安非他命之陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品案件被移送人姓名及代碼對照表、新北市政府警察局海山分局檢體採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105 年2 月19日UL /2016/00000000 號濫用藥物檢驗報告、105 年5 月3日UL/2 016/00000000 號濫用藥物檢驗報告卷可按。此外，復有附表編號1 、2 竊盜犯行之監視器畫面翻拍照片22張、現場照片26張、新北市政府警察局105 年2 月18日新北警鑑字第1050248279號鑑驗書1 份；附表編號3 、4 所示竊盜犯行之監視器錄影畫面翻拍照片12張；附表編號5 所示竊盜犯行之贓物認領保管單1 紙、臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第11701 號、第4803號、第6419號起訴書及本院105年度訴字第477 號判決書各1 份；附表編號6 施用第二級毒品犯行之現場查獲照片6 張附卷佐證。此外，復有白色結晶1 包扣案足憑；上述白色結晶1 包（驗餘淨重0.1077公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果確含第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心105 年4 月1 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可稽。上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。是被告自白核與事實均相符，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定。

二、按對於「初犯」及「5 年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴期間再犯施用毒品之罪，自屬於5 年內2 犯，依毒品危害防制條例第23條第2 項自應逕行起訴，而毋庸以初犯視之，再進行觀察勒戒、強制處分之保安處分，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第27號研討結果參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第8288號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為1 年6 月，自104 年2 月13日起至105 年8 月12日止，嗣該緩起訴處分經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以被告於緩起訴期間內再犯本案施用毒品案件，而於105 年6 月7 日以105 年度撤緩字第356 號案件撤銷緩起訴並起訴，並經本院以105 年度簡字第4800號判處有期徒刑4 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，揆諸前揭說明，堪認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟被告在上開附命戒癮治療之緩起訴處分執行期間內再犯本案施用毒品犯行，揆諸上開說明，自應依毒品危害防制條例第24條第2 項規定依法追訴。

三、論罪科刑：

㈠查被告以剪刀損壞余聰敏住處後門鐵窗，致該鐵窗欄杆凹陷變形而損壞，核其就此部分如附表編號1 所為，係犯刑法第354 條之毀損他人物品罪。

㈡核附表編號2 所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2款之毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。起訴書固敘及被告破壞鐵窗欄杆而侵入告訴人曾玉娥住處之事實，惟漏未論敘被告係以攀爬鐵窗之方式進入告訴人曾玉娥之住處之事實，惟此部分亦構成毀越安全設備之加重要件，公訴人僅論以侵入住宅竊盜罪，自應予補正。

㈢被告就附表編號3 、4 所為，係犯刑法第321 條第1 項第3款之攜帶兇器竊盜罪（2 罪）；就附表編號5 所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪。原起訴意旨就被告為附表編號5 所示之行為，認係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，惟被告係於公寓樓梯間竊取告訴人洪正勝之球鞋1 雙，而該樓梯間核屬住宅之一部，是被告所為自應構成侵入住宅竊盜罪，公訴人業已於當庭變更起訴法條，附此敘明。

㈣核被告就附表編號6 、7 所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪（2 罪）。其施用前、後持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈤被告前於97年間因偽造文書案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第3965號判處有期徒刑1 年6 月確定；復於同年間因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第327 號判處有期徒刑8 月、8 月確定；再於同年間因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以97年度簡字第629 號判處有期徒刑4 月確定；另於同年間因詐欺案件，經本院以97年度簡字第2557號判處有期徒刑4 月確定；又於同年間因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第1831號判處有期徒刑1 年4 月確定；同年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以97年度易字第1046號判處有期徒刑10月，復經臺灣高等法院以97年度上易字第2805號駁回上訴確定。上開案件嗣經臺灣高等法院以98年度聲字第2647號裁定應執行有期徒刑5 年6 月確定，於101 年12月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103 年6 月25日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又查被告因其涉犯附表編號5 所示之竊盜犯行，而於105 年4 月14日14時10分許，在○○市○○區○○路0 號0 樓之樓梯間為警逮捕，於警詢時在有偵查犯罪職權之警察發覺其施用第二級毒品前，即同意採尿送驗，並主動供承其施用甲基安非他命之犯行而查獲等情，有其警詢筆錄可稽，堪認被告係對於未發覺之附表編號7 所示之罪自首而受裁判，依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告正值壯年，其不思正途謀生，恣意侵入他人住宅或攜帶兇器竊取他人之物，而其經附命戒癮治療之緩起訴後，仍未能戒除毒癮，於緩起訴期間內再次施用毒品，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，惟其犯後尚能坦承犯行，態度尚可，兼衡其專科畢業之智識程度、家庭狀況、犯罪動機、目的、手段、所竊財物價值及部分財物已發還告訴人等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就附表編號1 、6 、7 所示之罪諭知易科罰金之折算標準，與附表編號1 、6 、7 所示之刑定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，並就附表編號2 至5 所示之刑定應執行刑。

四、末按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行。是以本案有關沒收部分之諭知，皆應適用裁判時即105 年7 月1 日起施行之相關規定論處。扣案甲基安非他命驗餘淨重0.1077公克，為被告所有並供己施用之第二級毒品，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定併予沒收銷燬之；盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1 個，係用以防止甲基安非他命裸露、潮溼、便於攜帶，為被告所有供施用第二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。再查被告就附表編號2 所竊得之皮夾1 只、背包1 只、現金新臺幣（下同）2萬元；就附表編號3 所竊得之現金3,000 元、磅秤1 台；就附表編號4 所竊得之工具箱2 箱、零件料1 盒，雖未據扣案，均屬其犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項追徵其價額。至被告用以犯附表編號1 、3 、4 所示竊盜犯行之剪刀1 把、螺絲起子1 把，均未據扣案，且無證據證明前開之物尚存在，為免執行之困難，本院不予宣告沒收；另被告所竊得之洪正勝所有球鞋1 雙，已發還告訴人洪正勝，有贓物認領保管單1 紙在卷可查，與所竊得之曾玉娥所有印章1 個，其財產價值客觀上顯屬非鉅，亦欠缺刑法上之重要性，是分別依刑法第38條之1 第5 項、第38條之2第2項規定不予宣告沒收，附此敘明。

叁、不另為無罪之諭知

一、公訴意旨認被告就附表編號1 所為，係犯刑法第321 條第2項、第1 項第1 款之攜帶兇器竊盜未遂罪嫌等語。惟查，按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第25條第1 項規定甚明。同法第321 條之竊盜罪，為第320 條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1 項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能論以本條之竊盜未遂罪（最高法院27年滬上字第54號判例、87年度台非字第354 號、96年度台上字第518 號、97年度台上字第77號、101 年度台上字第3380號判決意旨參照）。又按預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件，如行為人僅著手於刑法第321 條第1 項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科，亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立（最高法院94年度台上字第6989號判決意旨參照），合先敘明。

二、訊據被告固坦承其有於附表編號1 所示之時間、地點，持剪刀破壞告訴人余聰敏住處後門窗戶鐵窗之欄杆，且因聽聞屋內有人而逃離現場，並未進入屋內竊得任何物品等情，核與告訴人余聰敏於警詢中證述情節相符（見105 年度偵字第12784 號卷第10、11頁），復有案發地點之現場照片在卷可參（見同上偵卷第22至24頁），足見被告於破壞後門鐵窗時，因發出聲響而為告訴人余聰敏所查覺有異，被告因懼事跡敗露，迅速逃離現場之事實，至為明確。準此，被告雖持客觀上足以危害人之生命、身體，而可供為兇器使用之前刀1支，破壞告訴人余聰敏住宅後方窗戶之鐵窗欄杆，惟其既未進入該住宅內，自無從自外部查悉住宅內財物狀況，旋遭告訴人余聰敏發覺而逃逸，其攜帶兇器、損壞安全設備等加重竊盜之犯罪構成要件，依前揭說明，核屬刑法第320 條竊盜罪之加重要件，然竊盜罪之著手仍須以係竊取他人之物為其犯罪行為之實行，而關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件，則被告並未進入屋內，且其尚未搜尋財物，則被告顯無從事於竊盜犯罪之構成要件，當不能僅以其有上述竊盜罪之加重條件等行為，即遽認被告已著手於竊盜犯行，自不該當公訴意旨認定之刑法第321 條第1 項第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪名，從而，公訴意旨認定之罪名，尚有未洽。

三、又按刑法第321 條第1 項第2 款之毀壞安全設備竊盜罪，係結合毀損罪與一般竊盜罪，而獨立成立之加重竊盜罪，性質上屬結合犯（最高法院101 年度台非字第140 號判決意旨參照）；次按裁判上一罪，基於審判不可分原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第267 條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至刑事訴訟法第300 條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之「全部犯罪事實」而言，始有變更起訴法條之適用。亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。本案起訴書犯罪事實既已記載被告持剪刀破壞告訴人余聰敏後門鐵窗等情明確，足認檢察官係就被告攜帶兇器毀壞安全設備竊盜未遂之犯行予以訴追，而該罪性質係屬於結合毀損罪與一般竊盜罪之結合犯，且有關損壞他人之物（即鐵窗欄杆）部分，業經起訴，本院既認為被告尚未著手於竊盜犯行之實行，該竊盜部分犯罪不能證明，僅論以損壞他人之物（即不鏽鋼鐵窗）罪，則檢察官所起訴之犯罪事實，已經縮減為刑法第354 條之損壞他人之物罪，本院就不能證明之竊盜犯罪部分，其又與本院前揭認定毀損罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，爰不另為無罪之諭知，且無庸依刑事訴訟法第300 條規定，變更檢察官起訴所引應適用之法條。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第354 條、第47 條 第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官謝茵絜偵查起訴，由檢察官王家春到庭實行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。