臺灣高等法院97年度上訴字第3965號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 　　 97年度上訴字第3965號

上訴人

即被告

甲○○

上訴人

即被告

乙○○

現於台灣台北看守所

　　　　　　　　　　現於臺灣新店戒治所

上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度訴字第九○九號，中華民國九十七年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第二四六一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

乙○○、甲○○均以詐騙金額百分之二之代價，加入由王宏斌（按檢察官另行偵查）及某姓名年籍不詳成年男子（下稱不詳男子）所組之詐騙集團，而與王宏斌、該不詳男子共同基於詐欺及行使偽造公文書之犯意聯絡，先由該不詳男子於民國九十六年十一月二十一日八時許，打電話至臺北市信義區○○○路○段五二四巷一弄二九號之丙○○住處，對丙○○佯稱自己為「賴檢察官」

，詢問丙○○銀行是否有存款。因丙○○前一日（同月二十日）已被該不詳男子詐騙新臺幣（下同）三百五十萬元，並已報案（按無證據證明乙○○、甲○○參與該不詳男子該次之詐欺犯行），丙○○乃對該不詳男子稱大概尚有三百萬元，該不詳男子復向丙○○佯稱：要提領二百四十萬元給法院監管科檢驗公證，否則帳戶存款會被凍結，並要求丙○○將二百萬元備妥在家等候聯絡，丙○○與該不詳男子通話完畢，即暗中報警處理。

該不詳男子旋自行在不詳地點偽造內載「涉案嫌疑人丙○○因九十六年金字第００二一五八二號八七五一六號案件…受監管清查新臺幣貳佰萬元整…」等內容，偽以「臺灣臺北地方法院檢察署監管科」名義製作之公文書，並在其上蓋用在不詳時、地偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印一次，及偽造「賴宏渝」署押一枚（主任檢察官）而偽造完成該公文書，足以生損害於丙○○及臺灣臺北地方法院檢察署對於公文管理之正確性（按此部分被告二人並未參與）。偽造完成該公文書後，該不詳男子隨即將其傳真至臺北縣板橋市某便利商店，由王宏斌打電話至板橋市某網咖給等候之乙○○，令乙○○至該便利商店拿取該偽造公文書之傳真，王宏斌則另打電話給在同處等候之甲○○，要求甲○○與乙○○一同前往丙○○住處拿取二百萬元，並由甲○○監視乙○○取款。

同日十五時許，該不詳男子佯以「賴檢察官」名義打電話給丙○○，要求丙○○將款項交給法院監管科助理「林智強」（即乙○○），同日十五時十五分許，乙○○持前開偽造公文書傳真交予丙○○，甲○○在旁監視，遭在旁埋伏之警員當場查獲，而未得逞，並扣得偽造公文書傳真一紙、乙○○所有供犯罪所用之行動電話手機三支（含晶片卡，門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號）、甲○○所有供犯罪所用之行動電話二支（含晶片卡，門號分別為0000000000號、0000000000號）。

理由

甲、程序部分：

壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。

貳、證據能力認定（參見附表所列證據清單）：

一、本件證據一、證據二被告等之供述，被告等並未主張無證據能力；另證據四至證據七除證據六外，符合刑事訴訟法第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。查證據三：證人丙○○於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告等未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。

三、證據六、證據八被告等並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。

乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（乙○○部分見偵卷㈠第十一頁以下、偵卷㈡第九六、九七、一二八、一二九、一五四、一五五頁，原審準備程序筆錄、審判筆錄；甲○○部分見同卷㈠第二一頁以下、偵卷㈡第九八、九九、一二八、

一二九、一五五、一五六頁、原審筆錄、本院卷第七十一頁反面），核與被害人丙○○警詢、偵查中指訴情節大致相符（偵卷㈠第三四頁以下）。

二、此外並有偽造公文書傳真一紙（偵卷第七七頁）、被告乙○○所有供犯罪所用之行動電話三支（含晶片卡，門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號）、甲○○所有供犯罪所用之行動電話二支（含晶片卡，門號分別為0000000000號、0000000000號）等物扣案可證（偵卷

㈠第四五頁、五四頁扣押物品目錄表），本件事證明確，被告二人犯行堪可認定。

丙、適用法律：

一、被告二人施用詐術，惟被害人並未交付財物，核被告二人所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪、刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。

二、共同正犯：被告二人與不詳男子、王宏斌間，基於犯意聯絡而互推實行，為共同正犯。

三、未遂犯：被告二人已著手詐欺行為之實行而未得手，其詐欺犯行尚屬未遂，爰依刑法第二十五條第二項之規定，就所犯詐欺罪減輕其刑。

四、想像競合犯：被告二人就行使偽造公文書之同時亦施行詐術，二者同時同地以一個行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段從一重之罪處斷。

五、累犯：查被告乙○○前因侵占案件，經臺灣板橋地方法院於民國九十六年五月十一日以九十六年度簡字第二九０三號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣（下同）一千元折算一日，確定在案，並經裁定減刑後，於九十六年十一月十六日易科罰金執行完畢，此有臺灣臺北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第四十七之規定應加重其刑。並依法先加重後減輕其刑。

丁、原判決撤銷之理由：

壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：

一、被告二人並未參與偽造公印、公印文、署押及偽造公文書之行為，原審遽認為被告二人成立此部分之犯行，尚有未洽。

二、被告二人係單純行使偽造公文書，同時亦施行詐術，顯係同時同地以一個行為觸犯數罪名，而為想像競合犯，原審認應分論併罰，亦有未合。

貳、被告以未參與偽造公文書部分犯罪而提起上訴，為有理由，且原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。

參、爰審酌被告之犯罪動機、目的係為牟取不法利益、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段平和、犯罪行為人甲○○之職業水泥工；家庭經濟狀況勉持，生活狀況正常；犯罪行為人乙○○無業；家庭經濟狀況小康，生活狀況不正常犯罪行為人甲○○前有詐欺一次前科紀錄；犯罪行為人乙○○前有竊盜、詐欺各一次等前科紀錄，品性均不良好、甲○○學歷為高中畢業，智識程度不高；乙○○學歷為專科畢業，智識程度中等、犯罪行為人與被害人平日均不認識、犯罪行為人違反義務之程度中等、犯罪所產生危險或損害中等、犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

肆、偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印一枚（未扣案）、公印文二枚、偽造之「賴宏渝」署押二枚（含未扣案之偽造公文書原本內之偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文一枚、偽造「賴宏渝」署押一枚），均應依刑法第二百十九條規定，宣告沒收。被告乙○○被查獲之行動電話手機三支（含晶片卡，門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號）、被告甲○○被查獲之行動電話二支（含晶片卡，門號分別為0000000000號、0000000000號），分別為被告乙○○、甲○○所有供犯罪所用之物，分據被告乙○○、甲○○供明在卷（偵卷㈠第十七、

三十、三七頁、偵卷㈡第九七頁），均應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。至於扣案其他行動電話、晶片卡（被告乙○○另被扣得晶片卡三張，門號分別為第0000000000號、0000000000號、0000000000號；被告甲○○另被扣得第0000000000號行動電話含晶片卡、第0000000000號晶片卡），及扣案存摺、金融卡、印章，均無證據證明與本案犯罪事實有關，爰不諭知沒收，附此敘明。

戊、對於其他公訴事實之判斷：

壹、公訴意旨另認為：被告甲○○與乙○○與不詳男子基於犯意之聯絡，由該不詳男子自行在不詳地點偽造內載「涉案嫌疑人丙○○因九十六年金字第００二一五八二號八七五一六號案件…受監管清查新臺幣貳佰萬元整…」等內容，偽以「臺灣臺北地方法院檢察署監管科」名義製作之公文書，並在其上蓋用在不詳時、地偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印一次，及偽造「賴宏渝」署押一枚（主任檢察官）而偽造完成該公文書，足以生損害於丙○○及臺灣臺北地方法院檢察署對於公文管理之正確性云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。查本件公訴人認被告涉嫌前開偽造公文書之犯行無非係依被告二人之自白，惟遍觀全部卷證資料，被告二人就此部分並無詳細之自白內容，僅就前開行使偽造公文書之犯罪事實自白不諱，自不得以此遽推論被告二人涉犯偽造公文書之犯行甚明。惟被告行使偽造公文書與偽造公文書間，公訴意旨認為係吸收關係，為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十一條、第三百三十九條第三項、第一項、第五十五條前段、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第二百十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法　官 吳鴻章