臺灣新北地方法院106年度訴字第327號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第327號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

王彥鐘

選任辯護人

蕭守厚律師（財團法人法律扶助基金會）

被告

薛雍韋

選任辯護人

羅亦成律師（財團法人法律扶助基金會）

被告

汪書弘

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

被告

谷俊霖

選任辯護人

李進成律師

　　　　　　張堯晸律師

上列被告因妨害自由等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第19718 號、105 年度偵緝字第2840號）及移送併辦（106 年度偵字第19710 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈之犯意，於民國105 年2 月20日上午10時20分許為警查獲前某時，於不詳地點，以不詳方法取得具有殺傷力仿半自動手槍製造、換裝土造金屬滑套及槍管而成之槍枝1 支（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈3 顆後持有之。

二、吳漢昭（綽號「饅頭」，已歿，所涉強盜罪嫌另經檢察官於本院105 年度訴字第721 號審理中撤回起訴）於105 年2 月20日凌晨2 時許，經由壬○○（綽號「包子」，所涉強盜罪嫌另經檢察官為不起訴處分確定）帶往癸○○（綽號「小左」，所涉聚眾賭博犯行，另經本院以105 年度簡字第3379號判處有期徒刑4 月確定）所經營位於新北市○○區○○○道0 段000 號10樓之賭場，並與在場之癸○○、辛○○（綽號「天母」，所涉傷害癸○○罪嫌，另由本院以106 年度簡字第7758號判處有期徒刑3 月）、沈文英等人以丟擲骰子湊對（五梅、鐵支、三條、順子、兩對、一對、葫蘆）之方式賭博財物，迨至同日凌晨5 時許，吳漢昭賭輸自己攜帶之新臺幣（下同）6 萬元現金，另積欠辛○○5 萬元及壬○○3 萬元，因認其手氣異常欠佳及癸○○賭博期間輕易擲出鐵支及五梅等大點數，懷疑癸○○所提供之骰子有異而有詐賭之情事，因而心生不滿，萌生處理癸○○詐賭以取回其賭輸財物之意，遂以電話聯繫丑○○（綽號「英俊」）表示遭人詐賭，要求丑○○召集人手到場討回公道，丑○○遂聯繫乙○○（綽號「阿乖」）、戊○○（綽號「小乖」）、己○○（綽號「小谷」）及庚○○（所涉妨害自由罪嫌，另由本院以105 年度訴字第721 號判處有期徒刑1 年，現由臺灣高等法院106 年度訴字第2056號審理中）於同日上午7 時許抵達上址賭場。吳漢昭於丑○○等人到場後，要求癸○○於眾人面前坦承詐賭，癸○○不從，丑○○、乙○○、戊○○、己○○及庚○○主觀均認為癸○○有詐賭情事猶仍矢口否認，亟思以拘束人身自由加以拷打逼問方式查明實情，進而討回吳漢昭賭輸之金錢，乃共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，以眾人之勢圍住癸○○，使癸○○無法離去，以此非法方法控制癸○○而剝奪其行動自由，吳漢昭見癸○○仍否認詐賭情事，即出手毆打癸○○，並命癸○○示範其擲骰子手法，以證明癸○○詐賭情事。在該址閣樓上之癸○○女友丙○○見狀即下樓欲阻止吳漢昭毆打癸○○，但因向吳漢昭頂嘴，亦遭吳漢昭徒手毆打頭臉部，使丙○○受有額頭、鼻樑腫脹之傷害，吳漢昭並指示庚○○、丑○○、乙○○、戊○○及己○○以膠帶纏繞之方式黏綁癸○○及丙○○之頭、嘴，接續以此非法方法控制癸○○、丙○○而剝奪其2 人之行動自由，並由庚○○徒手、戊○○持鐵尺毆打癸○○臉部及胸部，乙○○則持前揭改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）抵住癸○○，並以槍托毆打癸○○背部。癸○○在多人控制其等行動自由情形下心生畏怖，乃承認詐賭情事，並聽從吳漢昭指示示範其詐賭手法。原在場旁觀吳漢昭與癸○○爭執、而無剝奪他人行動自由犯意之辛○○，因不滿癸○○坦承詐賭，亦與吳漢昭等人共同基於傷害之犯意，徒手毆打癸○○之頭、臉部位洩憤，致使癸○○受有鼻瘀腫、右鼻孔出血、上下唇挫傷之傷害。丑○○、乙○○、戊○○、己○○及庚○○等人因癸○○已親口承認詐賭，更確信吳漢昭所稱遭癸○○詐賭欠下鉅額款項此情為真，以癸○○詐賭須返還吳漢昭之前及當日因此賭輸款項為由，由吳漢昭自行取走癸○○口袋中之3,800 元，再與庚○○、乙○○帶同丙○○至閣樓，取走丙○○皮包內癸○○所有之現金8 萬元，及屋內癸○○所有之玉鐲、佛珠手鐲各1 只、項鍊3 條、玉珮3 塊、OMEGA 廠牌之手錶1 隻、華南商業銀行帳號：000000000000號、000000000000號、中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號提款卡1 張、中國信託商業銀行信用卡1 張，得手後除由吳漢昭收取前開現金8 萬3,800 元、提款卡3張及信用卡1 張外，其餘財物均放置乙○○側背包內保管。嗣同日上午10時許，吳漢昭認上開強取之財物不足以彌補其之前及當日在癸○○賭場所損失之金錢，要求癸○○供出詐賭之共犯即綽號「阿俊」之成年友人住處，並指示庚○○、乙○○押同癸○○至1 樓側門處會合，欲與丑○○共同駕車搭載癸○○前往「阿俊」住處繼續索討財物，另指示戊○○、己○○留在上址控制丙○○之行動自由。適因癸○○另案通緝，警方據報埋伏在癸○○住處樓下而當場查獲庚○○、乙○○，吳漢昭、丑○○、戊○○及己○○則因事跡敗露均趁隙逃逸，癸○○及丙○○始獲釋。警方並在乙○○隨身側背包起獲上開玉鐲、佛珠手鐲各1 只、項鍊3 條、玉珮3 塊、OM EGA廠牌之手錶1 隻，並扣得前揭改造手槍1 支、子彈3 顆，暨與本案無關之行動電話2 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡2 張）等物品，始悉上情。

三、案經癸○○、丙○○訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、卷證簡稱

一、偵查卷部分

㈠臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第6685號卷簡稱為【偵卷一】。

㈡臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第19718 號卷簡稱為【偵卷二】。

㈢臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵緝字第2840號卷簡稱為【偵卷三】。

㈣臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第22876 號卷簡稱為【偵卷四】。

㈤臺灣桃園地方法院檢察署106 年度他字第852 號卷簡稱為【偵卷五】。

二、本院卷部分

㈠本院106 年度訴字第327 號卷㈠㈡㈢㈣簡稱為【本院卷一㈠㈡㈢㈣】。

㈡本院105 年度訴字第721 號卷簡稱為【本院卷二】。

貳、證據能力部分被告乙○○及其辯護人主張：證人癸○○、丙○○、吳漢昭、辛○○、沈文英、庚○○及壬○○於警詢之證述為傳聞證據，無證據能力等語；被告丑○○及其辯護人主張：證人乙○○於警詢之證述遭員警誘導，且為傳聞證據，無證據能力等語；被告戊○○及其辯護人主張：證人癸○○、丙○○於警詢及偵查之證述為傳聞證據，且未經對質詰問，無證據能力等語；被告己○○及其辯護人主張：證人癸○○、丙○○、庚○○於警詢及偵查之證述為傳聞證據，且未經對質詰問，無證據能力等語（本院卷一㈠第323 至324 頁）。除此之外，被告乙○○、丑○○、戊○○、己○○（下稱被告乙○○等4 人）及渠等之辯護人對其餘證據方法之證據能力均不爭執。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人癸○○、丙○○於警詢之陳述，對被告乙○○、戊○○及己○○；證人吳漢昭、辛○○、沈文英及壬○○於警詢之陳述，對被告乙○○；證人乙○○於警詢之陳述，對被告丑○○；證人庚○○於警詢之陳述，對被告乙○○、己○○，均屬被告以外之人於審判外之陳述，查無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 或其他法律規定得例外作為證據之情形，應認不具證據能力，而不採為本判決認定事實之依據。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。查證人即告訴人癸○○、丙○○、證人即另案被告庚○○於偵查中檢察官訊問時之陳述，均係以證人身分依法具結後，始為陳述，查無證據證明有何顯不可信之情形。又證人癸○○、丙○○、庚○○於本院審理時，均經以證人身分傳訊到庭作證，依法命渠等具結後，進行交互詰問，予以被告戊○○、己○○及渠等之辯護人對質詰問之機會，保障被告戊○○、己○○之訴訟上之權利，本院審理時並再提示上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告戊○○、己○○及渠等之辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是證人癸○○、丙○○、庚○○於偵查中檢察官訊問時之陳述，均具有證據能力，並得採為證據。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4所定情形為前提。除前揭一、二所述之證據方法外，本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告乙○○等4 人及渠等之辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。

四、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。本判決後述引用之書證、物證，檢察官、被告乙○○等4 人及渠等之辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等書證、物證，並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依前開說明，亦均有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、事實欄一部分

㈠訊據被告乙○○就事實欄一所載之持有改造手槍及具殺傷力子彈之犯罪事實，於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（偵卷一第247 至249 頁、偵卷三第4 頁、第8 頁、第14至15頁、本院卷一㈠第305 頁、本院卷一㈣第313 頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片4 張、各1 份及扣案之手槍及子彈照片11張在卷可參（偵卷一第104 至107 頁、第91至93頁）。並有附表一所示扣案改造手槍1 支及子彈3 顆扣案可佐。該扣案物經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈3 顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局105 年3 月17日刑鑑字第1050019444號鑑定書1 份（偵卷一第259 至260 頁）附卷可憑，足徵附表一所示扣案之改造手槍1 枝及子彈3 顆具有殺傷力，應屬明確。

㈡至被告乙○○於偵查及本院準備程序中雖供稱：扣案之手槍及子槍是105 年2 月20日上午7 時許，吳漢昭於癸○○閣樓搜刮財物後，與其他物品一併放入伊包包內云云（偵卷三第3 至4 頁）。然證人癸○○於偵查及本院另案審理中證稱：乙○○一上來，就從側背包拿出槍抵住伊頭，並有用槍托打伊背等語（偵卷一第267 頁、本院卷二第178 頁）；證人丙○○於本案審理中亦證稱：吳漢昭找的那群人到場後有拿槍出來指著伊與癸○○，且是在他們上閣樓前就已經拿出槍等語（本院卷一㈣第164 至165 頁），足見被告乙○○於夥同吳漢昭上閣樓拿取告訴人癸○○、丙○○財物前，業已亮槍恐嚇並傷害告訴人癸○○。證人吳漢昭於偵查中亦供稱：伊沒有叫乙○○帶槍，也從未碰過該槍枝等語（偵卷一第323頁），酌以被告乙○○與吳漢昭彼此並無熟稔，亦無深厚交情，此據被告乙○○於偵查中自陳在卷（偵卷一第248 頁），被告乙○○當日係因被告丑○○居中聯繫始至現場，衡情吳漢昭縱真於告訴人癸○○住處搜得附表一所示改造手槍及子彈，亦無將其託由被告乙○○代為保管之理；被告乙○○亦何甘冒為警查獲持有違禁物之風險，同意收受吳漢昭所交付之改造手槍及子彈？堪認被告乙○○前揭辯稱：係為警查獲前甫自吳漢昭處取得扣案之手槍及子彈云云，當屬卸責之詞，並無可採。

㈢綜上所述，雖被告乙○○就附表一所示改造手槍及子彈之來源，所述並不可採，然其既坦承為警查獲時，當場持有附表一所示改造手槍及子彈之犯行不諱，復有前開證據為憑，仍足認被告乙○○之任意性自白核與事實相符，堪信為真，被告乙○○持有具殺傷力改造手槍及子彈事證明確，應予依法論科。

二、事實欄二部分

㈠就事實欄二所載之犯罪事實，業據被告乙○○於偵查及本院準備程序中坦認：伊105 年2 月20日上午接獲丑○○來電，表示吳漢昭遭人詐賭，伊遂與己○○、庚○○一同前往癸○○之住處，當時吳漢昭有毆打癸○○，並命癸○○擲骰子承認詐賭，之後癸○○有承認詐賭，並表示願意拿東西出來賠償。伊遂與庚○○陪同丙○○至閣樓拿東西，扣案之玉鐲、手錶、項鍊及玉珮等物都是吳漢昭於癸○○住處閣樓上放至伊包包等語不諱（偵卷一第248 頁、偵卷三第3 至4 頁、第8 頁、第14頁、本院卷一㈠第316 至317 頁）；被告丑○○於偵查及本院準備程序中坦白：當天吳漢昭稱其遭人詐賭，要找伊過去幫忙，伊遂打電話給乙○○轉達此事，乙○○知吳漢昭為伊朋友，但吳漢昭與乙○○兩人並不是朋友。伊到場後吳漢昭要癸○○過來擲骰子，結果都是擲出最大，伊跟癸○○稱詐賭賠錢就好，辛○○就直接打癸○○，之後2 、3 個人圍過來揍癸○○，丙○○一直尖叫，吳漢昭就叫人用膠帶把丙○○嘴巴封起來，伊詢問癸○○詐賭贏的錢在那，癸○○就說在樓上，後來找不到，乙○○及庚○○即上樓自己去找，後來找到的錢都給吳漢昭。吳漢昭說要另外去找詐賭的人，但電梯坐不下，乙○○、庚○○、壬○○與癸○○一起下樓，伊離開時，癸○○住處還有己○○、戊○○及丙○○等語（偵卷二第233 至234 頁、本院卷一㈠第315 至316 頁）；被告戊○○於偵查及本院審理中坦承：乙○○稱伊朋友遭詐賭，帶伊到現場，伊有拿鐵尺打癸○○，最後己○○看守丙○○最後離開等語（偵卷二第182 至184 頁、本院卷一㈣第45頁），核與證人即告訴人癸○○於偵查及本院另案審理中證稱：105 年2 月20日凌晨2 時許，辛○○、沈文英、壬○○及吳漢昭到伊位於新北市○○區○○○道0 段000 號10樓之租屋處聚賭。約在凌晨5 時許，吳漢昭已指伊詐賭、要伊賠償36萬元，伊當場否認。吳漢昭就打電話叫人來。約7 時許，壬○○下去帶5 個人來，其中乙○○一上來就從側背包中拿出槍枝，用槍抵住伊頭，並用槍托打伊背。吳漢昭拿膠帶封伊嘴，並毆打伊鼻子，庚○○及辛○○也有動手打伊，伊迫不得已才承認詐賭。對方搜刮伊住處財物，包含玉佩、手錶及83800 元現金。吳漢昭還詢問伊有無朋友，由乙○○及庚○○一左一右押伊下樓，要去伊朋友處。丑○○從頭到尾均在樓下，並沒有動手打伊，只有要伊承認詐賭等語（偵卷一第267 頁、偵卷二第164 至166 頁、本院卷二第175 至182 頁）；證人即告訴人丙○○於偵查及本院審理中證稱：當天壬○○、辛○○、沈文英與吳漢昭到伊與癸○○上址住處賭骰子，賭到快天亮時，辛○○、沈文英贏吳漢昭5 萬多元，吳漢昭突然說癸○○之前玩一把就鐵支，有詐賭行為，要打電話叫人來討公道。約上午快9 點多時，乙○○、庚○○等就進來，並叫癸○○下樓去，伊在閣樓上看監視器，看他們圍毆癸○○，伊下去想阻止，就有看到乙○○從側背包內拿出槍來，之後並有用槍抵住癸○○的頭，並用槍托打癸○○背部。吳漢昭有對伊臉部打一拳，並叫到場小弟將伊與癸○○的頭用膠帶纏繞綑綁，並由小弟在旁看守。癸○○本來都沒承認詐賭，但見伊被打後才承認。吳漢昭就叫小弟把伊帶上閣樓看有無毒品或錢可作賠償。伊包包內的8 萬元及癸○○的首飾等財物都被拿走。後來乙○○及庚○○押著癸○○離開，後來的期間一直是2 個小弟在閣樓房間看守伊等語（偵卷二第313 至315 頁、本院一㈣第157 至165 頁）；證人沈文英於偵查中證稱：當時吳漢昭打電話問丑○○說有人詐賭該如何處理，之後就來了很多人。吳漢昭當場試說骰子會吸住止滑墊，說癸○○有詐賭。伊當時人在客廳，沒有實際看到，但有聽到毆打的聲音，後來丙○○從閣樓上下來，被用膠帶綑住頭，被一個男生帶上閣樓。因吳漢昭說當天的錢都是詐賭的，不能算，所以辛○○、壬○○把他贏的錢都拿出來等語（偵卷二第160 頁）；證人壬○○於偵查中證稱：吳漢昭說有詐賭，癸○○從閣樓下來時，一直說沒詐賭，丙○○嗆說骰子是她買的，誰跟妳詐賭，吳漢昭就打電話找人來。但丑○○等人來後，骰子的律動就不一樣，辛○○就罵三字經，並踹癸○○一腳，吳漢昭、庚○○、乙○○、戊○○及辛○○都有打癸○○。之後丙○○的手被綁起來，並被丑○○帶上樓去找財物等語（偵卷二第171 至172 頁），證人即另案被告吳漢昭於偵查中證稱：伊發現癸○○的骰子有問題，打電話給丑○○說伊被詐賭，丑○○問伊是否需要支援，便找乙○○及庚○○到場。當時伊與丑○○等人一起質問癸○○有無詐賭，並叫癸○○骰幾把後都是鐵支，到場的人都有看到，癸○○最後也有承認詐賭，很多人生氣都有打癸○○，伊有見到乙○○拿槍托打。丙○○在樓上看見癸○○被打後，下樓跟伊嗆聲，伊氣不過就朝丙○○臉部打一拳。之後是乙○○或庚○○帶丙○○上樓取回伊當日輸的錢。因伊之前已輸3、40 萬元，「阿俊」與癸○○一起共同詐賭，伊要向「阿俊」要伊之前輸的錢，由乙○○及庚○○押癸○○，由癸○○指路去找「阿俊」，但到樓下就遇到警察，伊見情況不對就跑掉了等語（偵卷一第323 至326 頁）；證人即另案被告庚○○於偵查中證稱：丑○○接到吳漢昭電話後，打電話給乙○○，要渠等到新北市○○○道0 段000 號樓下集合。渠等到場後，吳漢昭才將癸○○從閣樓叫下來，質問癸○○有無詐賭，癸○○承認後，吳漢昭、辛○○及伊均有動手打癸○○。丑○○沒有打癸○○，但有與丙○○一起上閣樓，丙○○並有拿錢給丑○○。因吳漢昭認為辛○○、壬○○當天贏的錢是詐賭的，均不算數，辛○○、壬○○有把錢都拿出來，最後應該都被吳漢昭收走。之後是己○○陪丙○○上閣樓等語（偵卷二第155 頁）大致相符，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表3 份、臺北市立聯合醫院和平院區105 年2 月20日驗傷診斷證明書1 份、贓物認領保管單1 紙、贓物照片10紙附卷可稽（偵卷一第12頁、第78至83頁、第95之1 頁、第104 至108 頁），足認被告乙○○、丑○○、戊○○前揭任意性自白核與事實相符，堪信為真。

㈡訊據被告己○○矢口否認有何妨害自由犯行，辯稱：伊當時在乙○○家，乙○○接到電話稱有人遭詐賭，伊方到場瞭解狀況。伊當時有看到吳漢昭打丙○○，也有看到吳漢昭帶丙○○上樓找東西，伊擔心丙○○一個人在樓上會出事，才會在吳漢昭離開後上樓看丙○○等語；其辯護人則以：己○○到場後，全程僅在旁觀看，依社會通念，僅屬沈默，難認與其他共犯有共同犯意聯絡或行為分擔；縱認己○○之後有在旁看著丙○○，其程度顯未達強暴、脅迫等語置辯。經查：

⒈按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨可參）。

⒉證人即告訴人丙○○於偵查中具結證稱：吳漢昭在上午7時左右，說癸○○一把就鐵支，有詐賭的行為，說要叫人來做公親，之後快9 點時，乙○○、庚○○等人就進來，他們叫癸○○下去，沒講幾句話就圍毆癸○○，除壬○○外，其他人都有動手，伊衝下去想阻止，遭吳漢昭對伊臉部打一拳，之後吳漢昭就叫小弟把伊與癸○○都用膠帶黏住嘴巴，整個頭都用膠帶捆住，並由小弟在旁看守。最後吳漢昭帶一群人先走，再來由乙○○、庚○○押癸○○離開，本來連伊都要帶走，後來丑○○說不要押走伊，讓伊在住處等，最後是留兩個小弟在閣樓房間看守伊等語（偵卷一第313 至314 頁、偵卷二第第144 頁）；於本院審理中證稱：吳漢昭等人上閣樓將錢拿走後，閣樓上只留1 個男生，不讓伊下樓，應該是怕伊報警。吳漢昭等人分批離開後，之後是另外1 個小弟跑進來說警察來了，叫他們趕快走等語（本院卷一㈣第161 頁、第164 頁），核與證人即告訴人癸○○於本院審理中證稱：伊與丙○○均遭吳漢昭毆打，並以膠帶捆住嘴巴，己○○一直在丙○○旁邊，限制丙○○行動等語相符（本院卷一㈣第34頁、第43頁）。參以吳漢昭本欲將告訴人丙○○一同押往「阿俊」住處，雖因被告丑○○等人勸阻而作罷，然仍可推知吳漢昭並無釋放告訴人丙○○之意，足認被告己○○、戊○○於吳漢昭等人離開後，仍留在現場而未自行離去，係為看守斯時業遭吳漢昭毆打成傷、嘴及手部更遭膠帶綑綁之告訴人丙○○，當可認定。

⒊辯護人雖辯稱：縱認被告己○○有看守告訴人丙○○之行為，但被告己○○並未為強暴或脅迫之不法手段云云。惟被告己○○於偵查中坦認：當時乙○○說有狀況，要伊到場相挺，順利的話有錢可以拿。到場後伊有看到辛○○毆打癸○○、吳漢昭用膠帶捆住丙○○的頭及吳漢昭上閣樓拿了玉飾及提款卡，但伊沒有打人，僅有最後其他人離開後，與戊○○看著丙○○，之後是乙○○打電話跟伊講快走，伊才與戊○○趕快跑等語（偵卷二第195 至196 頁）；於本院準備程序中供稱：伊當天開車載乙○○、庚○○到場，伊有上樓幫忙看著丙○○等語不諱（本院卷一㈠第316 頁），原已坦承有看守告訴人丙○○之犯罪行為分工。被告己○○雖嗣後翻異其詞，然衡以被告己○○夥同被告丑○○、乙○○及庚○○等人到場，於告訴人癸○○、丙○○遭剝奪行動自由時更全程在旁，並聽從吳漢昭、被告丑○○、乙○○等人安排負責留下看守告訴人丙○○，其中被告乙○○下樓後見員警埋伏，為免被告己○○、戊○○一併為警查獲，更即向被告己○○通風報信使渠等得以順利兔脫離開，自足認被告己○○與吳漢昭、被告丑○○、乙○○等人就妨害自由犯行，有犯意聯絡及行為分擔，當不因其未親手實施強暴脅迫行為，即得免其共同正犯責任，被告己○○及其辯護人所辯，純屬卸責之詞，不足為信。

㈢至公訴意旨認被告乙○○等4 人所為係犯刑法第328 條第1項強盜罪，而有同法第321 條第1 項第4 款結夥3 人以上之加重條件，應成立同法第330 條第1 項加重強盜罪嫌，無非係以：告訴人癸○○、丙○○於警詢及偵查中均否認詐賭之行為，而係吳漢昭虛捏詐賭情事，藉詞強索財物，告訴人癸○○因遭吳漢昭等人毆打及被告乙○○使用槍枝逼迫下始承認詐賭，因而在無法抗拒之狀態下遭強取財物，且吳漢昭強取之財物價值已逾當日所輸賭資6 萬元，顯有不法所有之意圖等情，為其主要論據。惟訊據被告乙○○等4 人均堅決否認有何被訴加重強盜犯行，均辯稱：渠等係因丑○○接獲吳漢昭來電稱遭人詐賭，因此到場相挺，告訴人癸○○嗣後亦承認有詐賭情事，渠等方為吳漢昭取回遭詐賭之財物，因此拿取癸○○住處之財物抵償，實無不法所有意圖等語。被告乙○○等4 人之辯護人亦以相同情詞置辯。經查：

⒈按告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年度台上字第1531號判決要旨參照）。次按刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪（最高法院21年上字第18號判例參照）。是以，被告乙○○等4 人有無涉犯加重強盜犯行，應依卷內證據審究其主觀上有無為自己或他人不法所有之意圖。

⒉證人即告訴人癸○○於偵查中固證稱：壬○○、辛○○、沈文英及吳漢昭先聚賭，伊與他們平時沒有交集，這次吳漢昭是刻意來弄伊，可能是之前吳漢昭在追伊女友丙○○，最後被伊追走而懷恨在心，詐賭只是吳漢昭要弄伊的說詞；該日上午5 時許，吳漢昭說伊詐賭，因為當下伊沒賭，伊回稱可以測試賭具，吳漢昭就打電話叫人來向伊要36萬作為賠償，伊表示真的沒有詐賭，還拿磁鐵給他測試；上午7 時許，吳漢昭叫壬○○下去帶被告庚○○、乙○○等5 人上來開始圍毆伊，最主要是乙○○攻擊伊；乙○○一上樓就從側背包拿出槍指著伊頭，吳漢昭拿膠帶封住伊嘴，並用拳頭毆打伊鼻子，伊就流鼻血了，把頭掩下去，感覺很多人打伊，被告庚○○有用拳頭打伊的臉好幾拳，辛○○也有打伊臉，其他的部分伊無法正確辨認是誰打伊，伊被打了好幾次，因為伊一直不承認有詐賭，直到伊女友丙○○被打，伊才逼不得已承認；在被打過程中，全部的人開始翻箱倒櫃地搜刮，只有壬○○沒有搜刮，他連動都不敢動；搜刮完財物後，吳漢昭問伊還有哪個有錢的朋友，叫伊聯絡「阿俊」，其實是要過去搶「阿俊」，後來被告庚○○、乙○○押著伊在中庭遇到警察，其他人就跑了等語（偵卷一第266 至268 頁）；於本院另案審理中仍證稱：當天僅吳漢昭和辛○○2 人對賭，壬○○及沈文英沒有賭博，伊當時在閣樓休息沒有參與賭博，伊認為是吳漢昭知道伊被通緝，正在籌易科罰金的36萬元，就假藉詐賭名義來搶伊這條錢；吳漢昭丟骰子錢都輸給辛○○，無緣無故把伊從閣樓叫下來，說伊骰子有問題，輸掉的錢都要伊賠，伊覺得很奇怪，伊又沒有賭，怎麼會詐賭，結果吳漢昭叫人來打伊，伊不承認有詐賭，吳漢昭就先動手打伊，後來伊一直不承認，吳漢昭就一直打伊，還用膠帶將伊嘴巴封起來，除了丑○○、沈文英外，在場的被告庚○○、乙○○、辛○○都有打伊，乙○○還有用槍托打伊的背，之後拿走伊的現金、金戒指、金融卡、信用卡；他們賭博用的骰子、碗公是伊的，但伊覺得有問題的骰子應該是吳漢昭自己帶來的，因為骰子都放在吳漢昭口袋裡，伊被打完後吳漢昭從口袋裡拿出骰子強迫伊，丟的結果是每個骰子的點數都一樣，伊不清楚當時丟的骰子是伊的還是吳漢昭帶來的，但伊丟骰子後有說該骰子不是伊的，吳漢昭就直接動手，當時被告庚○○有在場，應該很清楚等語（本院卷二第175 至179 頁、第182 頁、第185 頁）；於本院審理中則改稱：伊一開始前半小時有與吳漢昭、辛○○、沈文英、壬○○等賭博，員警查獲之碗公及骰子等賭博器具均為伊所有，當時伊被逼骰骰子，有骰幾把鐵支，但只是伊運氣好等語（本院卷一㈣第31頁、第37至38 頁），就其有無參與賭博一節，前後所述已有不一。參以證人即告訴人丙○○於偵查中證稱：當日凌晨1 時30分許，壬○○、辛○○、沈文英與吳漢昭至伊與癸○○住處賭博，中間癸○○有下去與他們只玩了1 把，結果1 把就丟出鐵支，吳漢昭才說癸○○詐賭，之後癸○○離開房間後，由吳漢昭、辛○○、沈文英、壬○○繼續賭，快天亮時辛○○與沈文英贏了吳漢昭快5 萬多元，吳漢昭才突然發作說癸○○詐賭，要找人來做公親等語（偵卷一第312 至313 頁），可見告訴人癸○○至少曾參與賭博1 次且該次擲出鐵支，始遭吳漢昭質疑有詐賭行為之事實，由此可徵被告乙○○等4 人辯稱其到場後聽聞吳漢昭表示遭告訴人癸○○詐賭，因而向告訴人癸○○索賠此節，當非全然虛構。

⒊證人即被告辛○○於本院另案審理時證稱：伊於105 年2月20日凌晨2 時許，與吳漢昭、沈文英一起去癸○○住處賭博，賭博的人有伊、吳漢昭、壬○○、癸○○，賭了很久，最後剩下伊與吳漢昭在賭；壬○○及癸○○退出後，癸○○又下來賭，結果一丟就是鐵支，吳漢昭翻臉把癸○○趕出去，開始碎碎唸說這裡詐賭，要表演給伊看，並打電話叫他朋友來，伊等就繼續賭，最後伊贏10萬元，吳漢昭越想越氣，把癸○○叫進來說這邊詐賭，伊把贏的錢丟在桌上說地點是你們找的，賭具也是你們提供的，說詐賭是什麼意思，吳漢昭則說不是指伊詐賭，而是癸○○在詐賭，吳漢昭在外面的風評就是這樣，不管到哪裡只要賭輸錢就說人家詐賭；吳漢昭認為是癸○○詐賭有要求癸○○直接丟骰子，看是否都會鐵支，10次大約出現4 次等語（本院卷二第195 至196 頁），及證人沈文英於另案審理時證稱：一開始伊、辛○○、吳漢昭、壬○○及癸○○有在賭博，2 、3 個小時後，吳漢昭最輸，辛○○有贏，癸○○、壬○○也有贏，但是壬○○把錢退給吳漢昭，因為他說只是好玩而已；癸○○從頭玩到尾，沒有退出，他沒有說贏多少，辛○○則贏了快10萬元，中途吳漢昭表示骰子會反彈，就說是詐賭，但癸○○說沒有詐賭，這時候已經玩到吳漢昭輸光身上的錢，約10、20幾萬元；後來有伊不認識的人進來，他們問骰子是不是有問題，現場也有測試，伊不清楚測試結果算是如何，伊不知道測試骰子前、後是否有人被打，因為伊後來去客廳看電視，只有聽到爭吵的聲音等語（本院卷二第271 至273 頁），益徵吳漢昭於告訴人癸○○參與賭博期間已質疑骰子有問題，且告訴人癸○○再次下場賭博即擲出鐵支，吳漢昭遂電聯被告丑○○表示遭人詐賭，要其召集人馬到場助勢。而被告乙○○等人到場後，吳漢昭確曾要求告訴人癸○○承認詐賭後，始指示被告乙○○、庚○○等上閣樓取走告訴人癸○○財物，尚非不問緣由即以強暴、脅迫方式強取告訴人癸○○之財物，被告乙○○等4 人及渠等之辯護人辯稱：乙○○等4 人並無強盜犯意，否則一到場即可強取癸○○財物，不需要求癸○○承認詐賭等語，當非不可採信。

⒋再證人癸○○於吳漢昭之逼迫下，確曾投擲骰子示範，其中亦曾擲出高點數之鐵支，嗣後亦承認有詐賭此情，業據證人癸○○於本院審理中證述在卷（本院卷一㈣第38頁），辜不論證人癸○○擲出鐵支之機率高低、或是否因吳漢昭有毆打告訴人癸○○、丙○○，迫於情勢而屈打成招，然由當日曾與告訴人癸○○及吳漢昭一同賭博之被告辛○○及壬○○，亦自原認吳漢昭藉端生事，而改認告訴人癸○○所提供之賭具確有不公，被告辛○○甚而亦參與傷害告訴人癸○○之舉，足認被告乙○○等4 人參與剝奪告訴人癸○○、丙○○等人之行動自由，係出於認為吳漢昭解決此詐賭糾紛，其主觀上無非係為圖告訴人癸○○、丙○○賠償因詐賭造成同案被告吳漢昭所可能受之損失，亦難逕認其等與吳漢昭具有不法所有意圖之犯意聯絡。

⒌至證人癸○○於本案審理中固證稱：吳漢昭稱伊詐賭時，就把伊住處骰子全部收到口袋內，稱要拿去化驗。吳漢昭要伊示範之骰子是從吳漢昭之口袋內拿出來，伊不知道骰子是否是伊所有云云（本院卷一㈣第38頁）。惟參諸證人壬○○於本院另案審理時係證稱：吳漢昭約伊在新北大道7 段說要找友人尋仇，因為找不到該名友人，伊就說癸○○也認識，不如去癸○○家詢問看看他找不找得到這個人，後來就去癸○○家玩骰子；一開始伊、吳漢昭、辛○○在玩骰子，辛○○女友沈文英在旁邊看，之後癸○○有下來摻一腳，伊贏3 萬多元就不玩，當時癸○○沒有輸贏，吳漢昭輸了多少伊不知道，伊記得是輸到他身上沒有錢，辛○○也是一樣，只有伊贏錢，因為伊欠吳漢昭賭債，就把錢給吳漢昭，之後辛○○與吳漢昭2 人繼續玩，伊就在客廳睡覺沒有參與；伊記得癸○○進入房間時，吳漢昭有很大聲跟癸○○說：「走啦! 你不要玩，我們在玩你插什麼花」（臺語），癸○○走出房間後，伊問發生什麼事情，癸○○說第一把拿到鐵支之後，他們就不讓他玩；接下來吳漢昭把伊叫醒說：「你這樣跟『小左』玩『剪的』有什麼意思」（臺語），怪伊與癸○○串通詐賭，伊回稱一起過來的，怎麼會與癸○○玩「剪的」，吳漢昭就把癸○○叫下來問他是否詐賭，癸○○什麼話都沒有說，就上樓拿1 個磁鐵丟在桌上，意思是叫吳漢昭自己試骰子是真還是假，裡面有沒有灌東西，伊記得那時候看到的情況是骰子應該沒有做假，事後吳漢昭有試驗10次給伊等看，把磁鐵放在碗公外面移動，骰子點數就會變大，那時癸○○女友向吳漢昭頂嘴，吳漢昭就打電話說有人詐賭，之後就有一個叫「英俊」（即丑○○）的人過來，「英俊」問吳漢昭發生什麼事情，吳漢昭指向癸○○說被詐賭；此時吳漢昭有試給所有人看，結果與伊想得不同，每把骰子都是要什麼得什麼，要「鐵支」就「鐵支」，要5 顆一樣就會5顆一樣，骰子和碗公是在現場拿的，「英俊」看了癸○○一眼，問說骰子為什麼會這樣，意思就是叫癸○○解釋，癸○○不解釋，吳漢昭就一拳打過去；癸○○當時有承認詐賭，辛○○聽到癸○○承認詐賭就罵三字經，伊有叫沈文英向辛○○說不要瞎起鬨，因為一開始伊與辛○○覺得吳漢昭可能是賭到瘋掉，是後來聽到癸○○承認詐賭，辛○○才不爽，後來吳漢昭叫癸○○將詐得的錢交出來，伊身上的錢剩1 萬多元也被要求交出；「英俊」到場時吳漢昭有再試一次，與一開始試的比起來成功率較大，幾乎全部的人都有看到，吳漢昭從頭到尾都沒有用磁鐵試，只有用手在碗公周圍晃動，點數就會改變，如果沒有出現他想要的點數，他就會說這次不算，當場吳漢昭有叫癸○○自己丟骰子，癸○○也有丟，丟出來的點數都是「鐵支」；伊記得吳漢昭還沒出手打癸○○時，癸○○就承認詐賭，伊與辛○○的錢都被要求交出來，吳漢昭要求癸○○再拿出錢來賠償，但伊沒有聽到賠償的具體數目等語（本院卷二第231 至242 頁），足認當日吳漢昭係經證人壬○○提議偶然前往告訴人癸○○住處賭博，並非事先有所積極謀議強盜告訴人癸○○財物，其是否會自行準備賭具誣陷告訴人癸○○，已有疑義；況若吳漢昭已自備詐賭之器具，衡情其又豈會陸續輸下鉅額款項予參與賭博之證人壬○○、辛○○，始憤而質疑賭具不公？則以現場之賭具於被告乙○○等4 人到場前後，測試結果確有異常，告訴人癸○○亦曾鬆口承認確有詐賭此情，甚而連參與賭博獲利之被告辛○○，亦憤而出拳毆打告訴人癸○○，則未參與賭博過程、僅因吳漢昭聯繫到場之被告乙○○等4 人，依當時現場氛圍，因認吳漢昭遭到詐賭而受有損失，其等主觀上係為圖告訴人癸○○、丙○○等賭場經營者賠償吳漢昭所受之損失，要難遽認有何不法所有之意圖。至吳漢昭雖未能證明其實際損失，然證人丙○○於本院審理中證稱：吳漢昭與壬○○之前就曾來賭博，見過好幾次等語（本院卷一㈣第164 頁），可見吳漢昭稱其之前於告訴人癸○○上址賭場損失金錢，因而欲向告訴人癸○○求償，並非毫無依據。是縱被告乙○○等4 人所施上開妨害自由之手段係不法行為，仍與無何債權債務糾紛，即強取或強令被害人交付財物或得財產上不法利益之情形有別，堪認被告乙○○等4 人及其等辯護人所辯本案係因告訴人癸○○詐賭，故而向告訴人癸○○、丙○○取回詐賭所得，主觀上並無強盜之故意等語，應堪採信。

㈣綜上所述，本案尚難認被告乙○○等4 人主觀上有為自己或他人不法所有之意圖，公訴意旨認被告乙○○等4 人應成立刑法第330 條第1 項加重強盜罪嫌，容有未洽。本案事證明確，被告乙○○等4 人非法剝奪他人行動自由足堪認定，應予依法論科。

肆、論罪科刑

一、按刑法第302 條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304 條論處。誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，應為剝奪人行動自由之高度行為所吸收（最高法院29年上字第2359號判例意旨參照）；刑法第302 條第1 項及第304 條第1 項之罪，其所保護之法益均為被害人之自由，而私行拘禁，及不外以強暴、脅迫為手段，其罪質本屬相同，惟第302 條第1 項之法定刑，既較第304 條第1 項為重，則以私行拘禁之方法妨害人自由，縱其目的在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，仍應逕依第302 條第1 項論罪，並無適用第304 條第1 項之餘地（最高法院29年上字第3757號判例意旨參照）。次按刑法第302 條第1 項之妨害自由罪，原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第277 條第1 項之適用（最高法院30年上字第3701號判例意旨可參）；刑法第302 條第1 項之剝奪人之行動自由罪，所稱之非法方法，已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在內，且較他罪為重，因之，如以非法方法剝奪他人行動自由行為繼續中，因而致被害人普通傷害者，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，尚無同法第277 條第1 項之適用（最高法院93年度台上字第3723號、86年度台上字第3619號判決意旨參照）。

二、所犯法條及罪數說明

㈠核被告乙○○就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；被告乙○○以一行為同時持有具殺傷力之改造手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。

㈡核被告丑○○、乙○○、戊○○及己○○就事實欄二所為，均係犯刑法第302 條第1 項之非法剝奪他人行動自由罪。被告乙○○等4 人因吳漢昭表示遭告訴人癸○○詐賭，圖以拘束人身自由加以拷打逼問方式查明詐賭實情，並期討回吳漢昭賭輸之金錢等目的，而夥同另案被告庚○○控制告訴人癸○○、丙○○之行動，並對告訴人癸○○、丙○○為傷害行為，以迫使告訴人癸○○承認詐賭並任由渠等取走財物，而行此無義務之事，該強制行為已包含於其等剝奪告訴人癸○○、丙○○之行動自由之同一意念，為剝奪行動自由之部分行為，揆諸前揭判例意旨所述，應不另論以強制罪。又告訴人癸○○、丙○○於遭被告乙○○等4 人及吳漢昭、庚○○剝奪行動自由期間，雖遭被告乙○○、戊○○及吳漢昭、庚○○之暴力行為造成如事實欄二所示之傷勢，然被告乙○○、戊○○該行為即係用以剝奪告訴人癸○○、丙○○行動自由之非法手段，自屬包含於妨害其行動自由之同一意念中，揆諸前揭判例意旨所述，亦不另論以傷害罪。至公訴意旨認被告乙○○等4 人就事實欄二所為係犯刑法第330 條第1 項加重強盜罪嫌，因無證據證明被告乙○○等4 人有為自己或他人不法所有之意圖，業如前述，惟其起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。

㈢被告乙○○等4 人與吳漢昭、庚○○，就上開非法剝奪行動自由犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○等4 人以一非法剝奪行動自由行為，同時侵害告訴人癸○○、丙○○之法益，係一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條，從一重之非法剝奪行動自由罪處斷。

㈣被告乙○○所犯上開未經許可持有改造手槍罪及非法剝奪行動自由2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、累犯

㈠被告乙○○①前因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第3180號判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；②又因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第4148號判處有期徒刑7 月（共3 罪）、3 月（共3罪），應執行有期徒刑1 年6 月確定：③再因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第4616號判處有期徒刑7月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定；嗣上開①至③之罪刑，經本院以99年度聲字第2907號裁定應執行有期徒刑2 年7月確定；④又因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度訴字第1004號判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9月，分經臺灣高等法院以99年度上訴字第1782號、最高法院以99年度台上字第6400號駁回上訴確定；上開①②③④案接續執行，於101 年5 月8 日假釋出監並付保護管束，於102年3 月13日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑；

㈡被告丑○○①前因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第1136號判處有期徒刑1 年、7 月，應執行有期徒刑1 年5 月，經臺灣高等法院以93年度上訴字第3072號判決上訴駁回確定；②又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度訴字第2025號判處有期徒刑1 年6 月確定；③再因偽造文書等案件，經本院以95年度訴字第3825號判處有期徒刑4 月、5 月，應執行有期徒刑7 月確定；④又因違反電信法案件，經本院以96年度簡字第1894號判處有期徒刑3 月確定；⑤復因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴緝字第205 號判處有期徒刑1 年3 月、10月，應執行有期徒刑1 年10月確定。而上開①②、③④、⑤之罪刑，經本院以96年度聲減字第4409號裁定減刑並分別更定應執行有期徒刑1 年4 月15日、5 月、11月確定；⑥另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第3293號判處有期徒刑1 年6 月，減為有期徒刑9 月確定，並與上開⑤之罪刑，經臺灣高等法院以97年度聲字第2634號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定，再與上開有期徒刑1 年4 月15日、5 月接續執行，於97年12月31日假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑6 月23日，於99年8 月6日入監，前揭殘刑於100 年2 月28日執行完畢，亦有被告丑○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查。是被告乙○○、丑○○受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項分別加重其刑。

四、按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。申言之，苟職司犯罪偵查之公務員尚未知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人前，犯罪嫌疑人自行交付與犯罪事實相關之證據並坦認犯行而接受裁判者，縱其係因其他事由而遭攔查，倘職司犯罪偵查之公務員尚未發覺該具體之犯罪事實或不知何人為犯罪嫌疑人前，因犯罪嫌疑人之上揭行為始發現犯罪及知悉其係犯罪行為人者，自合於自首之要件。經查，就被告乙○○事實欄一所載之持有改造手槍及具殺傷力子彈犯行查獲經過，證人即承辦員警甲○○於本院審理中證稱：因癸○○另案經通緝，伊與同事接獲線報辛○○等人至癸○○上址住處聚賭，因此到場欲逮捕癸○○。員警到場時見癸○○遭乙○○、庚○○及壬○○強押下樓，因此將在場之人全數壓制。警方於控制乙○○後，有命乙○○「東西拿出來」，乙○○即自己拿出槍枝子彈。當時警方之線報只有關於癸○○，並不確定乙○○身上可能有槍枝等語（本院卷一㈣第230 至233 頁），核與本件臺北市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書上記載「案緣本大隊員警於105 年2 月20日獲報指稱被害人癸○○（現因毒品案經貴署於104 年12月24日以子○○榮執木緝字第000000號發布通緝在案）在現住居所（新北市○○區○○○道0 段000 號10樓）經營職業賭場且涉嫌毒品交易案件，遂規劃勤務派員前往查緝」等語相符（偵卷一第4 頁），堪認臺北市政府警察局刑事警察大隊係欲逮捕並查緝告訴人癸○○始到場埋伏，並無確切根據懷疑被告乙○○斯時將在場甚而持有槍枝或子彈。則被告乙○○於遭警方壓制時即主動提出附表一所示改造手槍及子彈予員警查扣，並於警詢及偵查中均坦承附表一所示槍枝及子彈均在其隨身包包查扣之持有改造手槍、具殺傷力子彈等犯行不諱，堪認被告乙○○就事實欄一部分符合自首要件，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並與前揭累犯加重之部分，依法先加後減之。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○就事實欄一部分，明知非法持有改造手槍及具殺傷力之子彈危害人身安全及社會秩序至鉅，而為法律所嚴禁，猶無視於政府禁令擅自持有槍彈，顯見其法治觀念薄弱，且對於社會治安已構成相當危害，所為應予非難；復就事實欄二部分，審酌被告丑○○、乙○○、戊○○、己○○不思依循法律正當程序處理賭博糾紛，竟與吳漢昭、庚○○以上述強暴手段妨害告訴人癸○○、丙○○之行動自由，容任渠等取走財物，更使告訴人癸○○、丙○○受有上開傷勢，其漠視他人自由、身體、健康之心態，惡性非輕，應予非難；兼衡渠等之犯罪動機、目的、手段，並斟酌事實欄二部分係由被告丑○○糾集被告乙○○、戊○○、己○○及另案被告庚○○到場，到場後由被告乙○○、戊○○及另案被告庚○○下手實施傷害，並由被告乙○○、庚○○陪同吳漢昭上閣樓拿取告訴人癸○○財物，後由被告乙○○、庚○○押解告訴人癸○○欲往「阿俊」住處，由被告戊○○、己○○看守告訴人丙○○之犯罪分工，可知被告丑○○、乙○○之犯罪情節顯較另案被告庚○○為重；被告戊○○、己○○則較另案被告庚○○略輕，及被告丑○○國中畢業、已婚、有3 名未成年子女，被告乙○○高職肄業、未婚，被告戊○○國中畢業、離婚、有2 名未成年子女、被告己○○高職肄業、未婚之智識程度及家庭狀況，暨被告乙○○犯後坦承持有改造手槍及剝奪行動自由之犯行，被告丑○○、戊○○坦承剝奪行動自由，被告己○○犯後否認犯罪之態度，及渠等均未與告訴人癸○○、丙○○達成和解或賠償等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告戊○○及己○○部分諭知易科罰金之折算標準，及就被告乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，再就被告乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及剝奪他人行動自由所處不得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行之刑，以資懲儆。

肆、沒收

㈠查本案被告乙○○等4 人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此即令2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解，是共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第3146號判決要旨參照）。

㈡扣案如附表一編號1 所示改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及附表一編號2 所示未試射之口徑9mm 制式子彈2 顆，為違禁物，並為被告乙○○事實欄二持以傷害、剝奪告訴人癸○○所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項宣告沒收。至附表一編號2 所示已試射之9mm 口徑制式子彈1 顆，雖具殺傷力，然經試射用罄，已裂解為彈頭及彈殼，喪失子彈之結構及效能，已非屬違禁物，且所餘彈頭及彈殼欠缺刑法重要性，依刑法第38條之2 第2 項不予宣告沒收。

㈢被告乙○○等4 人與吳漢昭、另案被告庚○○雖以上開剝奪行動自由犯行，而取得告訴人癸○○、丙○○所有之現金8萬3,800 元、提款卡3 張及信用卡1 張、玉鐲、佛珠手鐲各1 只、項鍊3 條、玉珮3 塊、OMEGA 廠牌之手錶1 隻等物品，惟上開現金係由吳漢昭所拿取，業據告訴人癸○○於偵查中證述在卷（見偵卷第267 頁至第268 頁）。至告訴人癸○○、丙○○被取走之其餘財物，經警查獲被告乙○○後，均已發還告訴人癸○○、丙○○等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物認領保管各1 份在卷可憑（偵卷一第78頁、第104 頁至第108 頁），遍查卷內亦無證據可認被告乙○○等4 人有因此實際獲有犯罪所得，爰均不予宣告沒收。

㈣扣案之被告乙○○持有之三星牌黑色行動電話1 支（含門號0000000000號號SIM 卡1 張）及三星牌白色行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），無證據證明與被告乙○○上開未經許可持有改造手槍罪及非法剝奪行動自由相關；扣案之鐵尺1 支，雖係被告戊○○持以傷害告訴人癸○○所用之物，然該鐵尺係告訴人丙○○所有，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單1 紙在卷可查（本院卷二第154頁），均不予宣告沒收，併此敘明。

伍、退併辦部分

㈠臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第19710 號併辦意旨略以：被告乙○○明知未經中央主管機關許可，不得持有具有殺傷力之子彈，竟仍基於持有具殺傷力之子彈之犯意，於105 年2 月20日前之不詳時間，在不詳地點，自不詳人士處取得具殺傷力之附表二編號1 所示子彈2 顆而持有，並於105 年2 月20日某時，在新北市新莊區新北大道附近，將上開子彈2 顆交予被告己○○（所涉寄藏子彈部分，經臺灣桃園地方法院以106 年度審訴字第249 號判處有期徒刑3 月，併科罰金新臺幣2 萬元確定）。嗣於105 年9 月29日凌晨2 時30分，為警在桃園市○○區○○路000 號3 樓305 室被告己○○之居所，扣得如附表二所示之物品。因認被告乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪嫌，且與本案被告乙○○上開事實欄一論罪科刑之未經許可持有改造手槍犯行間，屬想像競合犯之裁判上一罪，應由本院併予審理等語。

㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。次按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4 項定有明文。是為警查獲之持有槍、彈者，或有在偵查機關誘導下，為邀輕典而有為不實陳述之可能。故而關於違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，被查獲持有槍、彈之人，其所為曾代他人保管而受寄隱藏槍、彈之陳述，為擔保其陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述真實性之補強證據，始能據以為論罪之依據。而其所補強者，固非以事實之全部為必要，但仍須與被查獲持有者所為寄藏行為之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信被查獲持有槍、彈者關於寄藏行為之供述為真實（最高法院100 年度台上字第3691號判決意旨參照）。

㈢次按刑事審判採訴訟主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第267 條、第268 條規定自明。又案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院審理結果如認兩案無裁判上一罪之關係，自應將併辦之部分退回原檢察官，由其另為適法之處理，方為合法（最高法院97年度台上字第2459號判決要旨參照）。

㈣經查：

⒈證人即被告己○○於105 年9 月29日凌晨2 時30分許，因與女友蔡婷婷於桃園市○○區○○路000 號3 樓305 號室爭吵，經桃園市政府警察局桃園分局景福派出所員警獲報到場處理，當場查獲被告己○○持有附表二所示之物品，而依違反槍砲彈藥刀械管制條例之現行犯予以逮捕等節，業據證人即被告己○○於警詢及偵查中坦認不諱（偵卷四第4 至6 頁、第33至34頁），並有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場蒐證及扣案物照片9 張在卷可稽（偵卷四第14至16頁、第25至27頁）。而扣案如附表二編號1 所示子彈2 顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法及試射法鑑定，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105 年10月14日刑鑑字第1050094722號鑑定書1 份在卷足憑（偵卷四第39頁），上開事實，固堪認定。

⒉而就前揭附表二編號1 所示子彈之來源，證人即該案被告己○○於警詢及偵查中固供稱：扣案之子彈為乙○○寄放於伊處。當時因癸○○詐賭，乙○○要去問癸○○怎麼處理，乙○○詢問伊是否要同去，可以有點錢賺。到場時吳漢昭也在場，癸○○住處有一把槍及子彈，吳漢昭將槍與子彈拿給乙○○，乙○○本來要將槍與子彈交給伊，但伊拒絕，後來乙○○僅將子彈交給伊。但之後警察就來了，乙○○遭警察逮捕，伊沒有被抓到，扣案之子彈是乙○○當天交給伊等語（偵卷四第5 至6 頁、第33至34頁）。而證人己○○所犯非法寄藏子彈案件，因其供出前揭子彈來自被告乙○○，經臺灣桃園地方法院審理後，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減免其刑確定乙節，有臺灣桃園地方法院以106 年度審訴字第249 號判決及證人己○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，是縱證人己○○與被告乙○○素無恩怨，惟其證述仍有諉責於被告乙○○以獲取減免刑責之風險，自應有足以令人確信其陳述為真之補強證據，始能據以為論罪之依據。

⒊查被告乙○○於105 年2 月20日上午9 時許為警查獲時，員警於被告乙○○之包包內扣得前揭附表一所示之改造手槍1 把及子彈3 顆，及自告訴人癸○○閣樓取走之玉鐲1只、佛珠手鐲1 只、項鍊3 條、玉珮3 塊、手錶1 隻等物，此有被告乙○○之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（偵卷一第107 至108 頁）。惟被告乙○○於偵查及本院審理中均堅詞否認有何將附表二所示之物交付予證人己○○寄藏等情，辯稱：伊當時為警查獲時，包包內有一把改造手槍及制式子彈3 顆，若伊真要託己○○寄藏子彈，當不會被警查獲身上仍另持有槍彈等語（偵卷五第19至20頁、本院卷一㈣第56頁）。而以被告乙○○既已身藏附表一所示之改造手槍及子彈，衡情並無為避免查緝，而刻意將部分子彈另交由證人己○○寄藏之必要。而證人即被告己○○於本院審理中業改稱：附表二所示扣案物均為伊所有等語（本院卷一㈣第311 頁），益徵證人己○○前揭不利於被告乙○○之指述，顯非全然無暇。

㈤綜上所述，移送併辦意旨書認被告乙○○持有附表二編號1所示子彈，僅以證人即被告己○○於警詢及偵查中之單一指訴，並無其他證據足資補強，被告己○○於本院審理中業翻異其詞，自難徒憑被告己○○前揭單一且具瑕疵之指述，遽認被告乙○○確有此部份持有子彈犯行。是此部分事實既非原起訴之範圍內，復不能證明被告乙○○有移送併辦意旨書所載之持有附表二編號1 所示子彈犯行，即難認與起訴之事實欄一部分有實質上或裁判上一罪關係，當非本案起訴效力所及，本院不能併予審判，應退由檢察官另行處理，始屬適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第302 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官丁○○偵查起訴，由檢察官黃孟珊、方心瑜到庭執行公訴。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

第 1 項之未遂犯罰之。