臺灣新北地方法院107年度審訴字第648號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　107年度審訴字第648號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

張鴻傑

　　　　　　　 （現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第11140號、107年度毒偵字第1012 號），被告為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、張鴻傑有下列觀察、勒戒與強制戒治處分情形及科刑與執行之紀錄：

㈠觀察、勒戒與強制戒治處分之情形：

⒈於民國90年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第399 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年2月25 日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以91年度毒偵字第602號為不起訴處分確定。

⒉於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第4019號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由本院以91年度毒聲字第4285號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院以92年度毒聲字第2033號裁定停止戒治，於92年8月13 日停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於92年12月29日期滿，未經撤銷，視為強制戒治執行完畢。

㈡科刑及執行之紀錄：

⒈前述㈠之⒉之施用毒品（2罪）犯行，並經本院以92 年度訴字第568號各判處有期徒刑7月、5 月，應執行有期徒刑10月確定，並於93年12月4日縮刑期滿執行完畢。

⒉於94年間，因施用毒品（2 罪）案件，經本院以95年度訴字第154號各判處有期徒刑10月、6月（下稱①、②罪），應執行有期徒刑1年2月確定。

⒊於95年間，因施用毒品（2 罪）案件，經本院以95年度訴字第2241號各判處有期徒刑1 年、8 月（下稱③、④罪），應執行有期徒刑1年6月確定。

⒋前述①至④罪，經本院以96年度聲減字第1999號裁定減刑並分定應執行有期徒刑7 月、9 月確定，經接續執行後，於96年12月4日因縮短刑期假釋出監，並於97年1月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

⒌於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2718號判處有期徒刑8 月（下稱⑤罪）月確定。

⒍於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2800號判處有期徒刑1年確定，嗣因構成累犯，經本院以98 年度聲字第5342號裁定更定其刑為有期徒刑1年1月（下稱⑥罪）確定。

⒎於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第3157號判處有期徒刑8月（下稱⑦罪）確定。

⒏於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第5114號判處有期徒刑10月（下稱⑧罪）確定。

⒐於98年間，因施用毒品（2罪）案件，經本院以98 年度訴字第2486號各判處有期徒刑1年、10月（下稱⑨、⑩ 罪），應執行有期徒刑1年8月確定。

⒑前述⑤至⑩罪，經本院以99年度聲字第462號裁定，就 ⑤至⑦罪定應執行有期徒刑2年、⑧至⑩ 罪定應執行有期徒刑2年2月確定，並接續執行，於101年8月30日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於102年5月5 日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。

⒒於102年間，因施用毒品（2罪）案件，經本院以102 年度審訴字第321號各判處有期徒刑10月、6月（下稱⑪、⑫罪）確定，嗣經本院以103年度聲字第5094 號裁定應執行有期徒刑1年確定。

⒓於103年間，因施用毒品（2罪）案件，經本院以103 年度審訴字第1912號各判處有期徒刑11月、7月（下稱⑬、 ⑭罪），應執行有期徒刑1年4月確定。

⒔前述⑪至⑭罪，經本院以104 年度聲字第5358號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱甲案），指揮書執畢日期為105年12月4日。

⒕於104年間，因施用毒品（2罪）案件，經本院以104 年度審訴字第206號各判處有期徒刑11月、7月（下稱⑬、⑭罪），應執行有期徒刑1年4月，嗣分別經臺灣高等法院以104年度上訴字第1070號及最高法院以104年度台上字第2739號判決上訴駁回確定，並與前開甲案接續執行，於106年6月9 日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚應執行殘刑有期徒刑7月29日（尚未執行完畢）。

二、張鴻傑猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列之犯行：

㈠於106年11月26日，在新北市○○區○○路00○0號3 樓住處內，先將甲基安非他命燒烤溶化成水霧狀後，再以針筒抽取之，並同時置入海洛因加以注射至手臂血管之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次（起訴書略載為於106年11月27日20時為警採尿前回溯26小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另基於施用第二級毒品之犯意，於106年11月27日20 時為警採尿前回溯96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命各1次）。嗣於106年11月27日19時30分許，在新北市○○區○○○路000巷00 號為警查獲，並經其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，始查悉上情。

㈡於106年12月7日20時許，在新北市蘆洲區永平公園廁所內，將甲基安非他命置放於玻璃球內以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年12月8日16時50 分許，駕駛車號0000-00自用小客車行經新北市○○區○○路00 號前，因形跡可疑，為警攔檢，於張鴻傑打開車門接受盤查之際，經警方以目視所及之處發現駕駛座車門放有第二級毒品甲基安非他命1包（查獲時淨重0.9616公克、取樣0.0022 公克、驗餘淨重0.9594公克），復經警採集其尿液送驗之結果，亦呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局三重分局及蘆洲分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

㈠本件被告張鴻傑所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273條之1第1 項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

㈡毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑庭會議決議意旨參照）。查：被告既有如事實欄一所示之觀察、勒戒與強制戒治處分及論罪科刑前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5 年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，檢察官依法追訴處罰，並無不合。

二、實體方面：

㈠認定犯罪事實所憑證據及理由：

⒈前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序與審理時自白不諱（106年度毒偵字第11140號偵查卷〈下稱第11140號偵卷〉第6頁、第7頁、第36頁、第37 頁及本院卷附107年5月24日準備程序筆錄與簡式審判筆錄）。

⒉被告先後2次經警採集之尿液檢體（檢體編號各為C1061491、I0000000），均送請台灣檢驗科技股份有限公司以 EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗結果確有安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡之陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書各2 份、該公司106年12月11日、106年12月22日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可佐（第11140號偵卷第20頁、第21頁、第39頁；107年度毒偵字第1012號偵查卷第6頁、第7頁、第8頁）。

⒊查獲被告時扣得白色或透明晶體1 包，送請臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法檢驗結果確有甲基安非他命成分（查獲時淨重0.9616公克、取樣0.0022公克、驗餘淨重0.9594公克），有該院107 年1 月19日北榮毒鑑字第C0000000號1 紙附卷可憑（本院卷第93頁），此外有新北市政府警察局蘆洲分局局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及查獲過程暨扣案物照片共6張在卷可稽（第11140號偵卷第10頁至第12頁、第14頁至第16頁）。

⒋綜上所述，足見被告上開任意性之自白，皆核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告之犯行均洵堪認定。

㈡論罪科刑理由：

⒈論罪之理由：

⑴查：海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所明定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法持有、施用之。核被告就事實欄二㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級毒品與第二級毒品2 罪；另就事實欄二㈡所為，係犯同條例第10條第2 項施用第二級毒品之罪。又被告施用前、後持有毒品之低度行為，均應分別為其施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。

⑵被告上開事實欄二、㈠部分，係以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。至檢察官雖認上開施用第一級毒品、施用第二級毒品2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告於本院準備程序時既供述係先將甲基安非他命燒烤溶化成水霧狀後，再以針筒抽取之，並同時置入海洛因加以注射至手臂血管之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次，且查無積極證據足認被告確係分別施用，是尚難認係屬數行為而構成數罪，附此說明。

⑶被告所犯前述2 罪，係犯意各別、罪名互異，應分論併罰。

⒉科刑之理由：

⑴累犯，加重其刑：

①二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

②裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一) ）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度台非字第25號、第 371號、第414號判決，參見最高法院103年第1 次刑事庭會議決議意旨）。

③查：被告有前述事實欄一㈡之⒑所載之徒刑及執行之紀錄，及依前揭事實欄一、㈡之⒕所載，被告雖係 2定應執行刑（2年2月、1年4月）接續執行，而於 106年6月9日縮刑假釋出監，惟其中1定應執行刑（2年 2月）已於105年12月4日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。

⑵刑法第57條科刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告曾因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治之戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而再犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中畢業之智識程度、離婚、尚有一子滿18歲，由前妻照顧中、父母均已過世（本院卷附107年5月24日簡式審判筆錄第4 頁）及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品所處有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收：本件扣案之白色或透明晶體1 包（查獲時淨重0.9616公克、取樣0.0022公克、驗餘淨重0.9594公克），既經鑑定為第二級毒品甲基安非他命，已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬。至於鑑驗取樣用罄部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，一併宣告沒收銷燬。

㈣被告就事實欄二、㈡所為之施用毒品之犯行，並不符合自首減輕之要件：查：被告於106年12月8日16時50分許於新北市○○區○○路00號經警盤查時，被告雖主動交付第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.9594 公克）予警查扣，惟被告係於打開車門之際，即為警方以目視所及之駕駛座車門處發現該包毒品，此際員警已知悉被告涉嫌毒品危害防制條例案件，堪認警方業已「發覺」被告之犯罪後，被告始主動交付之，有查獲過程照片1張在卷可證（第11140號偵卷第15頁），是以被告並無在未經有偵查權限之公務員發覺前，坦承施用第二級毒品之犯行且接受裁判之情事，尚難認符合刑法第62條前段自首規定而予減輕其刑，附此敘明。

㈤被告就事實欄二、㈡所為之施用毒品之犯行，並不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕之要件：復按毒品危害防制條例第17條第1 項之「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院102年度台上字第1219 號刑事判決意旨參照）。查：就事實欄二、㈡部分，被告雖於警詢時曾供稱其毒品係向新北市蘆洲區永平公園裡一位綽號「黑龍」之男子購買，惟被告表示不知「黑龍」之真實姓名、年籍資料，亦無提供聯絡方式，故警方無繼續追查其毒品上游，亦無查獲其他正犯、共犯，此有本院公務電話紀錄表1紙附卷可參（本院卷第55頁），足認就事實欄二 、㈡部分，尚未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，且卷內復無檢、警因被告所述而查獲其他正犯及共犯相關紀錄，尚難認被告有「供出毒品來源，因而查獲」之情事，故就事實欄二、㈡部分，自無從依上開規定減輕其刑，附此說明。

三、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。

㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1 項前段。

㈢刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段。本案經檢察官劉新耀偵查起訴，由檢察官黃明絹到庭執行職務。

刑事第二十四庭法 官 潘 長 生

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。