臺灣新北地方法院107年度訴字第1219號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第1219號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林俊志

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第2861號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、林俊志基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107 年3 月25日，在新北市板橋區某處，以抵償賭債為由，向真實姓名年籍不詳綽號「阿祥」之成年男子，收受如附表編號1 至2 所示第一級毒品海洛因2 包、編號3 所示第二級毒品甲基安非他命27包（甲基安非他命純度約84.9％。總純質淨重22.9868 公克，詳細內容如附表所載）而持有。

二、林俊志另基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年3 月28日下午某時許，在新北市○○區○○路0 段000 巷00號3 樓住處內，自如附表編號1-3 所示甲基安非他命、海洛因內取少量，使用如附表編號4 、5之工具，燒烤吸食所生煙霧方式，同時施用甲基安非他命、海洛因1 次。

三、嗣警方於同日晚間9 時20分許，接獲現場有糾紛之報案，而前往上開住處處理，林俊志即在警員尚未發覺其上開犯行前，即主動告知住處內藏有如附表所示毒品等物供警方扣案，並坦承上開施用及持有毒品犯行，而自首接受裁判。

四、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、得心證理由：

一、訴追條件：

㈠被告於87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第77號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7 月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以87年度偵字第11102 號為不起訴處分確定。

㈡被告於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內，又因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第5612號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月1 日執行完畢釋放出所，並經同署檢察官以88年度毒偵字第822 號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於87年觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內既已再犯，並經法院2 度裁定觀察、勒戒，則原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，因此，本案並非毒品危害防制條例第20條所定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，被告施用第一、二級毒品犯行，應依法追訴。

二、訊據被告林俊志於警詢、偵查及本院審理中對於上開犯罪事實，均自白犯罪，並有以下補強證據可資佐證：

㈠被告經採尿送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107 年4 月24日濫用藥物檢驗報告各1 份（毒偵字第2861號卷第25、48頁，下稱毒偵卷）。

㈡被告持有如附表所示之物遭警方查獲扣案，有該等物品扣案可憑，且有新北市政府警察局海山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及現場照片7 張（毒偵卷第11-13 頁、第26頁背面至28頁）。

㈢如附表編號1-2 、3 所示毒品經鑑定後，分別含有海洛因、甲基安非他命成分，其中甲基安非他命經鑑定純度約84.9％，總純質淨重22.9868 公克，此有如附表編號1-3 所示之鑑定書可證。

㈣依上開補強證據，足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。

三、從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。

貳、論罪科刑之法律適用：

一、論罪：

㈠罪名、吸收關係：

⒈核被告上開持有甲基安非他命純質淨重20公克以上所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其該次施用甲基安非他命之低度行為，為其持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪應分論併罰之說明：

⒈按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。原判決認定上訴人同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次等情，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而施用第一級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯施用第一級毒品罪與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰（最高法院107 年度台上字第4339號判決意旨參照）。

⒉被告雖係同時持有海洛因及甲基安非他命，再同時施用該2種毒品，然依前揭說明，本於高低度行為理論，被告施用第一級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，並無一行為想像競合之關係，是被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢起訴效力所及：至檢察官起訴書雖未記載被告持有如附表編號1-3 所示海洛因、甲基安非他命之事實，然所持有第一、二級毒品與業已起訴之施用第一、二級毒品犯行間具有高低度行為之一罪關係，依刑事訴訟法第267 條規定，為起訴效力所及，且本院並於審理中告知被告此項新增之論罪法條（本院卷第94、97頁），無礙於被告防禦權，本院自應併予審究。

二、累犯：

㈠被告前有下列多次施用毒品、竊盜案件經法院科刑及執行紀錄：

⒈因施用毒品（2 罪）案件，經本院以98年度訴字第472 號判決各判處有期徒刑9 月、4 月（下稱①②罪），應執行有期徒刑11月確定。

⒉因施用毒品（3 罪）案件，經本院以98年度訴字第1155號判決各判處有期徒刑10月、6 月、6 月（下稱③④⑤罪），應執行有期徒刑1 年6 月，嗣經臺灣高等法院以98年度上訴字第3816號判決上訴駁回確定。

⒊因持有毒品案件，經本院以99年度簡字第896 號判決判處有期徒刑3 月（下稱⑥罪）確定。

⒋因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第4243號判決判處有期徒刑6 月（下稱⑦罪），嗣經本院以98年度簡上字第1048號判決上訴駁回確定。

⒌因持有毒品案件，經本院以98年度簡字第5735號判決判處有期徒刑4 月（下稱⑧罪），嗣經本院以98年度簡上字第1316號判決上訴駁回確定。

⒍因竊盜（2 罪）案件，經本院以98年度易字第1313號判決各判處有期徒刑4 月、7 月（下稱⑨⑩罪），應執行有期徒刑9 月，嗣經臺灣高等法院以98年度上易字第2681號判決上訴駁回確定。

⒎因施用毒品案件，經本院以98年度易字第1466號判決判處有期徒刑7 月（下稱⑪罪），嗣經臺灣高等法院以98年度上易字第2363號判決上訴駁回確定。

⒏因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第1813號判決判處有期徒刑4 月（下稱⑫罪），嗣經臺灣高等法院以98年度上易字第2389號判決上訴駁回確定。

⒐因施用毒品（2 罪）案件，經本院以98年度訴字第2441號判決各判處有期徒刑10月、5 月（下稱⑬⑭罪），應執行有期徒刑1 年1 月，嗣經臺灣高等法院以98年度上訴字第3950號判決上訴駁回確定。

⒑因施用毒品（2 罪）案件，經本院以98年度訴字第2591號判決各判處有期徒刑11月、7 月（下稱⑮⑯罪），應執行有期徒刑1 年4 月，嗣經臺灣高等法院以98年度上訴字第3822號判決上訴駁回確定。

⒒因施用毒品案件，經本院以98年度易字第2388號判決判處有期徒刑6 月（下稱⑰罪）確定。

⒓因竊盜（5 罪）案件，經本院以98年度易字第2461號判決各判處有期徒刑8 月、7 月、3 月、3 月、8 月（下稱⑱⑲⑳㉑㉒罪），應執行有期徒刑2 年3 月確定。

⒔因施用毒品（2 罪）案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2410號判決各判處有期徒刑10月、5 月（下稱㉓㉔罪），應執行有期徒刑1 年1 月確定。

⒕因竊盜案件，經本院以98年度簡字第7812號判決判處有期徒刑4 月（下稱㉕罪）確定。

⒖前述①至⑯罪、⑰至㉕罪，嗣經本院以99年度聲字第4094號裁定，分別定應執行有期徒刑7 年2 月（下稱甲刑期，檢察官執行指揮書執行期間為98年7 月31日至105 年9 月23日）、3 年11月（下稱乙刑期，檢察官執行指揮書執行期間為105 年9 月24日至109 年7 月24日），甲、乙刑期接續執行，於106 年9 月11日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣假釋期間再犯罪，經撤銷假釋後應執行殘刑2 年7 月26日（尚未執行完畢）等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

㈡被告前開接續執行之案件雖併同為假釋刑期計算之基礎，然

甲、乙刑期係分別獨立、接續執行之關係，是被告於106 年9 月11日假釋出監時，甲刑期應執行有期徒刑7 年2 月部分，已於105 年9 月23日執行完畢，故假釋範圍僅及於乙刑期，因此被告事後雖遭撤銷假釋，也不影響前開甲刑期之執行完畢效力（最高法院104 年度第7 次、103 年度第1 次刑事庭會議決議參照），故被告於甲刑期執行完畢後5 年以內故意再犯本案之罪，均為累犯。

㈢考量被告受前案施用毒品案件之有期徒刑執行完畢後，仍再犯本案施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，顯未能從前案執行中獲得警惕，刑罰反應能力較薄弱，並有反覆觸犯同類成癮型犯罪之特別惡性，是將被告所犯上開2 罪之法定本刑予以加重後，本院認為符合罪刑相當原則，被告所受刑罰並未超過其罪責，故皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、自首：被告在有偵查犯罪職權公務員未發覺本案犯行前，主動坦承住處內留有如附表所示之毒品，並承認持有及施用之犯行而接受裁判，此為被告於警詢中所供陳在卷（毒偵卷第5 、6頁），並有新北市政府警察局海山分局海山派出所警員呂伯彥107 年12月3 日職務報告1 紙在卷可證（審訴卷第125 頁），是被告所犯施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪均符合自首要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑。並依法先加後減。

四、被告主張刑法第59條適用不可採：

㈠被告辯稱：請考量我父親身體健康狀況不佳，我已知錯且有悔意，我因開刀後而再度沾染毒品，並未危害他人，所持有之第二級毒品純質淨重僅略超過法定標準，且我還有多起施用毒品案件仍在審理中，為免刑期過長無法照顧家人，請依刑法第59條酌減其刑等語。

㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告前已累累再犯多起施用第一、二級毒品案件，仍再犯本案施用及持有毒品犯行，且所持有之第二級毒品極有可能助長毒品流通，有害於國民身體健康及社會秩序，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特殊情形，本院依累犯及自首規定，先加後減後，並審酌被告所提及上開犯罪動機、整體犯行、毒品案件特殊性及家庭狀況後，認為本案並沒有量處最低度刑仍嫌過重情形，故無刑法第59條適用之空間，是被告此部分請求，尚屬無據。

五、量刑及定刑：

㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告施用第一、二級毒品，足以戕害身心，另持有第二級毒品純質淨重達22.9868 公克，數量非少，極有可能助長毒品流通而影響社會治安，惟考量被告施用毒品本質上屬自殘行為，反社會性程度應屬較低，且犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡其為高職畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈡考量被告近年屢遭警方一再查獲施用毒品而進出監所，沉浮於毒海中，被告本案所犯又是同質性甚高之施用及持有毒品案件，故於聽取兩造對於科刑範圍之意見後，進而整體評價被告本案成癮類型犯罪應予非難之程度，定其應執行之刑。

六、沒收：

㈠扣案如附表編號1-3 所示海洛因及甲基安非他命，分屬本案查獲之第一級、第二級毒品，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑下，諭知沒收銷燬。

㈡扣案如附表編號4 、5 所示之物，均係被告所有供混合施用海洛因、甲基安非他命所用之物，此據被告於本院準備程序中供述明確，爰依刑法第38條第2 項前段規定，於各該罪刑下均宣告沒收。

㈢至其餘扣案之夾鍊袋、針筒、糖粉及電子磅秤等物（扣押物品目錄表見毒偵卷第13頁），被告否認與本案犯行有關，亦無證據可認有用於本案使用，亦非違禁物，故不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官陳怡廷到庭執行公訴。