臺灣新北地方法院107年度重訴字第5號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度重訴字第5號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

吳垂勇

選任辯護人

洪國誌律師

選任辯護人

謝世瑩律師

被告

張承鼎

選任辯護人

葛彥麟律師

被告

李冠霆

選任辯護人

賴傳智律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第30526 號、106 年度偵字第32494 號、106 年度偵字第34322 號、107 年度偵字第3603號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳垂勇（綽號「大富」）、張承鼎及真實姓名年籍不詳，綽號「David Lam 」（即「Luck」）之成年男子，均明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告「管制物品項目及其數額」所列甲項第4 款之管制進出口物，不得私運進口，竟共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，緣吳垂勇與David Lam 於民國106 年3 、4 月間某日謀議，由吳垂勇尋覓國內資源回收業者，配合DavidLam 以進口環保廢棄塑料之名義作為掩護，夾藏大麻進入臺灣，並約定事成後吳垂勇可獲取一定數額之佣金。吳垂勇乃於106 年4 月間某日，與經營進口塑膠廢料處理再利用業務之富煜科技股份有限公司（下稱富煜公司）負責人張承鼎商議，由張承鼎以富煜公司為收件人，配合David Lam 運輸夾藏大麻之貨櫃來臺，允諾若成功走私毒品進入臺灣，將支付張承鼎新臺幣（下同）100 萬元作為報酬。適張承鼎因富煜公司發生財務危機，為解決公司資金缺口，遂應允吳垂勇共同私運毒品入臺，吳垂勇乃提供David Lam 之gmail 帳號「[email protected]」與張承鼎，供其與David La-m接洽運輸毒品事宜。張承鼎後續即透過上開gmail 帳號及David Lam 告知之通訊軟體facetime帳號與David Lam 聯繫，繼於106 年7 月間某日，由張承鼎依其與David Lam 議定之計畫，以富煜公司名義向David Lam 任職之K&L INTERNA-TIONAL TRADING CO . INC（下稱K&L 公司）進口櫃號CMA-U0000000 號、TCNU0000000 號兩只貨櫃（其中櫃號TCNU0-000000 號貨櫃夾藏大麻花100 包），並委託不知情之AME-RICAN PRESIDENT LINES,LTD .（下稱APL 公司）於106年7 月26日自加拿大溫哥華起運，於106 年8 月17日先運抵高雄港，再轉運至基隆台陽貨櫃場，原預定由富煜公司收貨，然張承鼎唯恐其運輸毒品之犯行遭發覺，遂以上開貨櫃內含之塑膠廢料不符臺灣法規，富煜公司無法處理為由，向APL公司申請退運，並通知David Lam 請其自行設法處理。嗣於106 年9 月25日上午11時40分許，新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑事警察大隊）因另案持本院核發之搜索票至吳垂勇所經營位於新北市○○區○○路000 號之某生技公司內執行搜索，扣得吳垂勇所有供其與David Lam 聯絡所用之iPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），在其內發現David Lam 傳送上開貨櫃號碼予吳垂勇之訊息，循線查知David Lam 於張承鼎申請退運後，即以K&L 公司名義，向APL 公司申請轉運上開貨櫃至越南海防綠港，刑事警察大隊乃協請內政部警政署刑事警察局派駐越南警察聯絡官通報越南公安部毒品犯罪調查警察局，由越南警方於106 年10月4 日上開貨櫃運抵越南海防綠港當日及翌日（5 日）進行檢查，自櫃號TCNU0000000 號貨櫃中查獲並扣得大麻花共100 包（驗前總淨重99.76 公斤、驗餘總淨重96.26 公斤）；復於106 年10月16日為刑事警察大隊持本院核發之搜索票至張承鼎位於新北市○○區○○街0 巷0 ○0 號22樓之住處、富煜公司設址地即基隆市○○區○○街00號進行搜索，扣得iPhone、HTC 廠牌行動電話各1 支（IMEI碼分別為000000000000000 號、000000000000000 號，均不含SIM 卡）、Macbook Pro 筆記型電腦1 臺、富煜公司與APL 公司往來文件3 紙、APL 公司發送之到貨通知單1 紙，而悉上情。

二、吳垂勇、翁庭毅（所犯共同製造第二級毒品罪，業經本院以107 年度重訴字第5 號判處有期徒刑4 年）、陳韻宇（所犯共同製造第二級毒品罪，由本院以106 年度訴字第431 號判處有期徒刑2 年6 月確定）、真實姓名年籍不詳綽號「潘尼頓」之成年男子（下稱「潘尼頓」，涉嫌違反毒品危害防制條例部分，由檢察官另行偵辦）均明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法製造、持有，竟共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，由吳垂勇提供桃園市○○區○○街000 巷00號旁鐵皮屋（下稱本案鐵皮屋）及資金，再由「潘尼頓」於105 年9 月間某日寄送大麻種子22顆與陳韻宇，陳韻宇即依「潘尼頓」之指示及其自網際網路不詳網頁取得之大麻栽種知識，利用在「淘寶」網站、電器行及五金行購入或「潘尼頓」所提供之如附表二編號4 至63、65所示之物，作為栽種大麻之器具、設備，先在其位於新北市○○區○○路0 段000 ○0 號17樓之居所，以水耕培養法將上開大麻種子種植在培養皿內，待發芽至20至30公分後，於105 年11月5 日將大麻幼苗移至本案鐵皮屋1 樓其與翁庭毅、不知情之許永龍（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，業經臺灣新北地方法院檢察署【現更名為臺灣新北地方檢察署】檢察官以106 年度偵字第30061 號、第34322 號為不起訴處分）搭設之帳棚內栽種，吳垂勇並以每次2,000 元之代價，僱用翁庭毅依陳韻宇之指示與許永龍在本案鐵皮屋內設置培育燈管、灑水器、盆栽等物，復由陳韻宇植以大麻種子，使用全日開放空調之溫室裁培方式，再定期以調配好之營養液澆灌；待大麻株長至約70、80公分後，陳韻宇即將之移植至本案鐵皮屋2 樓等待開花，復以剪刀修剪大麻葉，及以抽風機、除濕機與自然陰乾之方式使大麻葉乾燥後予以剪碎，而以此方式栽種並製造如附表一編號4 所示可供施用、含有第二級毒品成分之大麻葉（驗前總淨重640.17公克、驗餘總淨重639.34公克）。嗣於106 年2 月16日下午1 時30分許（起訴書誤載為下午4 時45分許），為警循線至本案鐵皮屋，經陳韻宇同意搜索而當場查獲，並扣得如附表一、附表二編號1 至64所示之物；復徵得陳韻宇同意後搜索其上址居所，查扣如附表二編號65、66所載之物，始悉上情（即起訴書犯罪事實欄三部分）。

三、吳垂勇、李冠霆、吳東駿（所犯販賣第二級毒品罪，經本院以106 年度訴字第803 號判處有期徒刑2 年10月、1 年2 月，嗣由臺灣高等法院以107 年上訴字2221號駁回上訴確定）、莊贄鴻（所犯販賣第二級毒品罪，由本院以106 年度訴字第767 號判處有期徒刑1 年10月，上訴後由臺灣高等法院以107 年度上訴字第1802號撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年確定）均明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲（XLR-11）及5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺（以下簡稱3 種成分第三級毒品）則係同條項第3 款所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有或販賣，竟先後為下列行為：

㈠吳垂勇、李冠霆、吳東駿及莊贄鴻意圖營利，共同基於販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，由吳垂勇於106 年6 月7 日前某日，指示李冠霆前往臺北市某處，向真實姓名年籍不詳綽號「圓圓」之成年人，取得大麻1 批（含附表四編號1 、2-1、2-2 之大麻共39包）、如附表四編號3 所示含上開3 種第三級毒品成分之藍色錠劑999 顆，欲伺機販賣與不特定人以牟利，李冠霆遂與吳東駿共同前往吳垂勇指定地點取得前述毒品後，藏放在吳東駿位於新北市○○區○○路000 號5樓住處內。繼於106 年6 月7 日下午4 時許，莊贄鴻以行動電話通訊軟體Wechat（微信）聯繫李冠霆，要求李冠霆出貨大麻2 公斤供其販售，李冠霆遂通知吳東駿於同日晚上7 時20分許，搭乘計程車依約至莊贄鴻住處樓下即新北市○○區○○路000 號前，交付如附表四編號1 所示之大麻（驗餘總淨重1945.78 公克）與莊贄鴻，並約定如成功售出該批毒品，所得款項即由吳垂勇、李冠霆、吳東駿及莊贄鴻朋分。惟莊贄鴻因積欠陳家漢100 萬元之債務，竟於同日晚上9 時餘許，私自委請不知情之羅健瑋，將上開大麻送至臺北市○○區○○路0 段000 號旁檳榔攤交與陳家漢，用以抵償其對陳家漢所負100 萬元之債務。嗣莊贅鴻於同日晚上10時15分許，在新北市○○區○○路000 號前，為警攔查，復經其帶同警方至上址檳榔攤查獲附表四編號1 所載之大麻；另於事實欄三、㈡所載之時間、地點，為警扣得如附表四編號3 所示之藍色錠劑999 顆，致吳垂勇、李冠霆、吳東駿等人未及售出上開大麻（驗餘總淨重1945.78 公克）及藍色錠劑999 顆而未遂（即起訴書犯罪事實欄四前半段部分）。

㈡吳垂勇、李冠霆與吳東駿復意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，緣莊贄鴻為配合警方辦案，而於106 年6月7 日晚上10時許，以Wechat聯繫李冠霆，要求李冠霆出貨大麻2 公斤供其販賣，李冠霆遂通知吳東駿於106 年6 月8日凌晨4 時許，攜帶如附表四編號2-1 所示之大麻前往新北市○○區○○路000 號前，然尚未與莊贄鴻會面交付毒品之際，即為在場埋伏之員警查獲，當場扣得如附表四編號2-1所示之大麻4 包，並經吳東駿同意至其上址住處執行搜索，查扣如附表四編號2-2 、3 所示之大麻31包、藍色錠劑999顆，及如附表四編號5 、7 、8 、9 所列供販賣毒品犯行所用之綠茶包裝袋8 個、電子磅秤1 臺、封口機1 臺、分裝袋75個（即起訴書犯罪事實欄四後半段部分）。

四、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮刑事警察大隊移送該署

理由

一、證據能力之認定：

㈠被告張承鼎辯稱：伊沒有做過非法的事，當下伊被拘留時真的很恐慌，因為伊如果不說，（員警）戴依萍就會問到伊回答為止，戴依萍與（員警）蔡明儒都會給伊打暗號，伊好幾次跟蔡明儒確認伊這樣講對了嗎？106 年10月17日那一次警詢，伊有跟警察說伊因為與人有投資糾紛，有約對方協商，希望警察讓伊跟對方聯絡，但警察要求伊做完筆錄才讓伊聯絡，且不願意讓伊聯繫律師，之後警察又帶伊去拘留所，（員警）曾志友說他還是不滿意，要求伊做第三次筆錄云云。其辯護人另主張：第一次張承鼎做筆錄時，筆錄做好了，副座（即證人曾志友）卻透過偵訊室的擴音器說這筆錄不能用，又到留置室跟張承鼎講一堆話，說他追「大富」已經追3年，他一定要把「大富」繩之以法，請張承鼎務必配合，並請張承鼎當污點證人，保證沒有事，在此情形下，張承鼎後面做的第一次正式有紀錄的筆錄是10月16日晚上8 時48分至10時24分，第二次筆錄是10月17日（上午）8 時27分至10時24分，第三次筆錄是10月17日，筆錄誤載成10月16日的（下午）1 時19分至1 時53分，實際上是有4 份筆錄，只是第一份筆錄做完了被退掉不能用，因為筆錄的內容，有對張承鼎利誘，故係不正訊問，且張承鼎是在曾志友突然介入大聲斥嚇下改變供詞，之後又在張承鼎的右側派了1 名警員坐在旁邊施以壓力，而張承鼎在諸多重要之詢問中，可以發現他的眼神在回答時不是落在詢問者身上，而是落在身邊警員，顯然非出於自由意志；另張承鼎於106 年10月16日晚上8 時48分之筆錄，詢問人及紀錄人分別為戴依萍、曾榆倫，但筆錄卻記載為曾志友、王曹榮，而該2 人並未參與詢問和製作筆錄，依刑事訴訟法第100 條之1 第2 項規定，該不符部份應不得作為證據云云。經查：

⒈按刑事訴訟法第100 條之1 第2 項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」故筆錄記載與錄音內容不符部分，原則上固不得作為證據，但與筆錄記載相符部分仍得為證據（最高法院99年度台上字第586 號刑事判決意旨參照）。查卷附被告張承鼎106 年10月16日第一次警詢筆錄，其紀錄人固為警員曾榆倫，然主要詢問人包括員警戴依萍、蔡明儒、曾榆倫，員警曾志友係於中途加入詢問（錄影時間49分18秒許，本院卷二第438 至439 頁），員警王曹榮則於被告接受詢問期間，數度進出，間或坐在被告張承鼎身旁，均未與被告張承鼎交談等情，業據本院勘驗被告張承鼎該次警詢光碟確認無訛，並經證人曾志友、王曹榮於本院審理時證述明確（見本院107 年度重訴字第5 號卷一【下稱本院卷一】第517 至534 頁、第536 至549 頁，本院107 年度重訴字第5 號卷二【下稱本院卷二】第416 至459 頁），是縱被告張承鼎106 年10月16日晚上8 時48分至同日晚間10時24分許製作之警詢筆錄，詢問人與紀錄人誤植為曾志友、王曹榮或蔡明儒（見106年度偵字第32494 號卷【下稱偵卷九】第5 至12頁，107年度偵字第3603號卷【下稱偵卷十一】第11至18頁），亦僅該不符之部分不得作為證據，非謂整份筆錄均無證據能力，合先敘明。

⒉另按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件辯護人雖主張被告張承鼎有遭員警以不正方法詢問云云，惟觀諸該次詢問過程於員警曾志友介入後之內容如下（見本院卷二第438 至445 頁）：E（即員警曾志友）：你不是說一次100 萬？A（即員警曾榆倫）：對啊。C（即員警蔡明儒）：啊100 萬什麼？D（即被告張承鼎）：1 次100 萬。B（即員警戴依萍）：什麼東西1 次100 萬？A：對啊，什麼東西1 次100 萬？D：我不曉得什麼東西啊。E：毒品啊。走1次毒品進來1次100萬。C：他剛沒有跟我講。A：有啊，他跟我說如果貨成功進來給我新臺幣100萬。B：他說有貨啊，裡面是什麼東西？A：他都講不知道啊，全都說不知道啊。B：他是說毒品種類不知道啦，他知道裡面是毒品啦。A：他裡面，一開始只說是…C：沒關係，打上去就好。B：那他到底…A：他剛剛筆錄這樣講好了。C：不是啦，你們都是…B：你自己講到底是什麼東西？E：你乾脆電腦鍵盤給他自己打好了。B：（笑聲）你自己講。E：不是，當初是大富…就是你財務有漏洞嗎對不對？D：（點頭）。E：後來你去找某某人…D：（點頭）。E：某某人認識大富嘛！D：（點頭）。E：後來大富就跟你講毒品走進來1次100萬…D：（點頭）對。E：所以他就介紹那個David 給你？D：（點頭）對。E：所以你們討論說用交貨名義進來台灣，是不是？D：嗯…B：是不是啦！？D：是。B：對啊，啊我們剛剛問你都沒有講？E：所以說貨要進來的時候，後來你又良心發現覺得不妥，所以又把他退回去了，對不對？D：對呀對。E：對啊，媽的在那邊。你們是不是又制式化的在問？A、C：沒有啊，就真的是讓他自己回答。（中略）A：要不然你再全部重講一次，講清楚。E：你就讓他講，這件事從頭到尾講一次，誰提議誰策畫，你講清楚，到結果怎麼樣？A、B：他剛就說…我問他說…都講說…A、E：你再重講一次。D：我在某個餐會認識有一個叫大富的男子，他知道我的財務狀況，他跟我建議說如果有毒品…這樣對嗎？A：不要問我們，你要自己講，好像我逼你講一樣。C：這是你親身體驗，你怎麼會問我…B：你說你在某個餐會…什麼時候？今年？去年？D：很久了，大概1年多前。B：在哪裡的餐會？D：新莊那一帶。B：新莊哪裡？D：忘記了。D：熱炒店。B：當時他知道你財務有狀況，他告訴我如果有貨物…什麼貨物？D：毒品。B：如果有毒品成功進來臺灣，走私進來，是不是夾藏？你要回答啊！D：夾藏。B：夾藏走私進來臺灣的話，1 次要給你多少錢？D：100萬。B：新臺幣？D：嗯。B：不管重量？只要走私就對了？D：嗯。B：他告訴我如果協助他將毒品成功夾藏走私進來臺灣，他會給我…那個算是酬勞對不對？D：是。B：他會給我酬勞100萬。B：當時是因為財務吃緊…D：財務壓力很大。（中略）B：我現在不要那個，你直接跟我交代毒品的部分就好。跟他聯絡什麼啦？什麼東西進來？你這裡都講毒品大麻了，後面又講說…A：對啊，你這樣根本前後不通，不是，不是我們要你講，你自己講的根本前後不通啊。B：我們沒有逼你，你照你自己的去講沒關係，你說好，如果說大富介紹我去做廢棄物，然後又夾藏這邊，然後你後面…A：對啊，你如果從頭到尾都講這樣我沒有意見啊，像我一開始給你打的這樣子很順啊，全部都是廢棄物啊。啊你現在前面又…又沒有交待毒品。B：你自己交待清楚啦。C：你要講就講了啦。D：就讓他聯絡毒品進口事宜。B：好啦，你不用照我的唸，我跟你講，你就是按照實情，講事實就好了。聯絡毒品進口事宜，走私啦，不是進口，然後呢？在洽談的過程中？對啊，這個後面就…這都是一開始的嘛？A：你重講好了啦，看你要怎麼講。B：你自己照實講，實話實說，不要讓我再重複問一次了。因為你這個到檢察官那邊還是要再問一次。A：不然我幫你打那麼多。D：不是，不是，這個都是事實啦，我後面講的通通都是事實。B：一開始他是介紹廢棄物嘛，對不對？D：對。B：後來他又跟你講說有毒品？D：對。B：那這個等於是後面的東西，你後面還是要交代啊。你前面交代完之後，我以為一開始是…一開始是這樣沒錯，那後面你為什麼又不講？你就只選擇性的講前面，後面違法的你都不講。D：沒有啊，我沒有不講啊。B：那你講在哪裡，筆錄都快做完了。A：這段是給你自述的，你自述的完全沒有提到半個毒品。B：對啊，我說本次毒品為什麼沒有成功…問你毒品走私沒成功…D：不是，我剛剛的頓點東西都是指毒品。依上述勘驗內容，員警曾志友僅係於詢問中途介入向被告張承鼎確認其先前是否曾提及被告吳垂勇以100 萬元為代價要求其走私毒品來臺一事，繼由員警戴依萍、蔡明儒、曾榆倫接續詢問被告張承鼎相關案情而完成筆錄，並無辯護人所稱員警曾志友於筆錄已製作完成後，表明該筆錄不能使用，並至拘留室要求被告張承鼎配合重新製作筆錄之情事，亦未見員警曾志友有於詢問過程中突然介入大聲斥嚇被告張承鼎，且員警曾榆倫、蔡明儒於被告張承鼎詢問其等如此陳述對嗎？亦明確表示：「不要問我們，你要自己講，好像我逼你講一樣」、「這是你親身體驗，你怎麼會問我」，員警戴依萍同再三向被告張承鼎強調：「我們沒有逼你，你照你自己的去講沒關係」、「你自己交待清楚啦」、「好啦，你不用照我的唸，我跟你講，你就是按照實情，講事實就好了」、「你自己照實講，實話實說」，根本無被告張承鼎所述若其不說，員警戴依萍即會問到其回答為止，及員警戴依萍、蔡明儒有對其打暗號，與其曾多次向蔡明儒確認其陳述是否正確等情況。又員警王曹榮固曾於詢問期間坐在被告張承鼎身旁，然依本院勘驗結果，員警王曹榮從頭至尾均未與被告張承鼎交談，或對被告張承鼎有何壓迫性之舉止，被告張承鼎於詢問過程中，亦無特意望向員警王曹榮之動作（見本院卷二第416 至459 頁）。另員警曾志友於製作筆錄前，並未要求被告張承鼎應如何作答；於詢問過程中，亦無員警承諾提供被告張承鼎任何利益或表示可不予解送等節，亦據證人曾志友、王曹榮於本院審理時結證綦詳（見本院卷一第523 至524頁、第542 至543 頁），並經本院勘驗被告張承鼎106 年10月16日之警詢光碟認定屬實（見本院卷二第416 至459頁）。故實難認被告張承鼎於106 年10月16日警詢時之自白，係受員警之強暴、脅迫或利誘所為。從而，被告張承鼎於106 年10月16日警詢時所為不利於己之陳述，既非出於司法警察（官）之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符（理由詳如後述），依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，自有證據能力。

⒋至被告張承鼎雖辯稱其於106 年10月17日上午8 時27分許至同日上午10時24分許接受警詢時，員警不讓其聯絡律師及與其有投資糾紛之友人云云，惟觀諸被告張承鼎自行提出之該次警詢光碟譯文，被告張承鼎對員警詢問其是否選任辯護人時，明白答稱：「不用」，經員警再度向其確認：「要不要請律師？現在？」被告張承鼎仍答稱：「不用」（見本院卷二第334 頁），足見被告張承鼎此部分辯詞，核屬虛偽，不足憑採。另被告張承鼎於106 年10月17日上午警詢時固曾告知員警其下午3 點有一件投資糾紛之事，請員警幫忙聯絡其友人，然員警當下係答稱：「可以啊，讓你打電話。」、「讓你打電話你自己聯絡就好了啊！」、「你叫我跟他講什麼？我怎麼跟他講？」、「那待會兒筆錄問完提醒我，說你要聯絡他。」、「好，等一下你自己打電話，把筆錄問完你再自己跟他聯絡，叫我聯絡我怎麼跟他聯絡？我也不知道是什麼事情啊！」，有被告張承鼎提出之譯文可參（見本院卷二第400 頁、第402 頁），足認員警並未拒絕被告張承鼎聯絡友人之要求，亦未以此脅迫被告張承鼎如何應答。況被告張承鼎與友人相約見面之時間係當日下午3 點，而該次警詢於上午10時24分許即已結束（見偵卷四第103 至109 頁），被告張承鼎應有充分時間可與友人聯繫，是同難認被告張承鼎該次警詢時之自白係出於司法警察（官）之強暴、脅迫等不正之方法，而其陳述又與事實相符（理由詳如後述），應得為證據。

㈡次按刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。查：⒈證人即共同被告張承鼎、李冠霆；⒉證人即共同被告吳垂勇於警詢時之陳述，分別係被告吳垂勇、李冠霆以外之人於審判外所為之陳述，無刑事訴訟法第159 條之3 及第159條之4 所定得例外作為證據之情形，且經被告吳垂勇、李冠霆之辯護人爭執其證據能力，揆諸前揭規定，應認上開證人於警詢時之陳述，各均不得作為認定被告吳垂勇、李冠霆有罪之證據。

㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101 年度台上字第6007號、98年度台上字第2904號、96年度台上字第5684號刑事判決意旨參照）。又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405 號、第1253號刑事判決要旨參照）。查：⒈證人即共同被告李冠霆、證人莊贄鴻、吳東駿；⒉證人即共同被告吳垂勇於偵查中之證述，係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由其等具結後所為之證詞，此有前揭偵訊筆錄、證人結文附卷可稽，被告吳垂勇、李冠霆之辯護人雖分別爭執⒈⒉部分之證據能力，然並未舉證證明前揭證人於偵查中之證述有何受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況，且證人吳垂勇、李冠霆、莊贄鴻、吳東駿業經本院於審理中傳喚到庭證述，已賦予被告吳垂勇、李冠霆詰問之機會，是揆諸上開規定及最高法院判決意旨，應認吳垂勇、李冠霆、莊贄鴻、吳東駿證人於偵查中所為之證述，得為證據。

㈣復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。查本院以下援引之其他被告吳垂勇、張承鼎、李冠霆以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人明知此情，而均未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。依前揭規定，認該等證據資料皆有證據能力。

㈤末按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂其無證據能力。本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程式，均得為證據。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

㈠事實欄一部分：

⒈被告吳垂勇部分：被告吳垂勇對此部分犯罪事實於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即共同被告張承鼎於偵查中、證人即富煜公司股東兼前負責人王勤於偵查中及本院審理時之證述大致相符（見106 年度偵字第30526 號卷四【下稱偵卷四】第118 至119 頁，偵卷九第169 至173 頁，本院107 年度重訴字第5 號卷三【下稱本院卷三】第27至32頁），且有被告張承鼎自106 年6 月29日起至8 月24日止，與David Lam 間之gmail 往來電子郵件、內政部警政署刑事警察局106 年11月7 日刑際字第1068010452號函及所附駐胡志明市辦事處檢附之越南公安部毒品犯罪調查警察局之公文與鑑定報告1 份、APL 公司發送之到貨通知單（編號000000000 ）1 紙、富煜公司與APL 公司間往來文件3 紙、被告張承鼎代表富煜公司簽署拒收本案貨櫃之轉讓書、說明書、富煜公司與APL 公司簽訂之本案貨櫃受讓書、切結書各1 份、刑事警察大隊搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各3 份（被告吳垂勇、張承鼎）、被告張承鼎之查扣證物照片8 張、匿名檢舉人AE（即被告吳垂勇）與「Luck」間之imessage對話截圖、K&L 公司開立之商業發票（comm-ercial invoice ）、Packing list（裝箱單）、變更卸貨港之擔保與保證書、APL 公司之提單（bill of lading）、訂艙確認單各1 份附卷為憑（見106 年度偵字第00000 號卷一【下稱偵卷一】第29至33頁，106 年度偵字第00000 號卷六【下稱偵卷六】第127 至141 頁，偵卷九第13至19頁、第37至87頁、第97至103 頁、第107 至111 頁、第159 至162 頁、第199 至220 頁，偵卷十一第49至59頁、第101 至107 頁、第141 至153 頁），並有扣案被告吳垂勇持用之iPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、被告張承鼎持用之iPhone、HTC 廠牌行動電話各1 支（IMEI碼分別為000000000000000 號、000000000000000 號，均不含SIM 卡）、Macbook Pro 筆記型電腦1 臺、富煜公司與APL 公司往來文件3 紙、APL 公司發送之到貨通知單1 紙為證，足認被告吳垂勇具任意性且不利於己之自白與上開事證彰顯之事實吻合，而足憑採為真。

⒉被告張承鼎部分：訊據被告張承鼎矢口否認有何運輸第二級毒品、私運管制物品進口之犯行，辯稱：伊因為經營公司虧損，資金短缺，吳垂勇問伊要不要幫他夾帶毒品，但是什麼毒品伊不知道，被告吳垂勇說如果成功，會給伊100 萬元，伊想說先讓公司運轉，伊有跟吳垂勇說伊要走正常的東西，伊是想騙吳垂勇，並沒有幫吳垂勇運毒的意思，若是伊因為廢塑料賺的錢也可以分給吳垂勇云云。經查：

⑴被告張承鼎於106 年10月17日警詢時供稱：「大富」於106 年4 月間在他位於新北市○○區○○路000 號的公司內，請伊聯繫加拿大K&L 公司，並給伊與該公司Davi-d Lam聯絡的E-mail，「大富」要伊開設的富煜公司利用進口廢塑膠的名義夾帶毒品進來，事成後願意提供伊100 萬元的酬勞；因為這2 年富煜公司營運不佳，虧損了1,000 多萬元，伊身上的現金也快花完了，其他股東又不願增資，伊不想放棄這間公司，伊才會答應他們；「大富」除了同意毒品成功夾藏走私（進入）臺灣會給伊100 萬元酬勞外，還會給伊廢棄物的處理費；本案貨櫃從加拿大出口到高雄港再轉關到基隆後，APL 公司通知伊報關領貨，伊覺得伊不是做毒品的人，所以向APL公司申請退運，並編理由告訴David Lam 伊無法處理這些塑膠廢料，但真正的理由是伊不想接這批毒品等語（見偵卷四第103 至109 頁）；於同日偵訊時陳稱：這批毒品其實是一位綽號「大富」之男子請伊幫他走私進來的，事情大概在1 年多以前，伊在新北市新莊區某家熱炒店聚餐時認識「大富」，他知道伊公司的財務出了點狀況，就向伊表示如果可以幫他成功走私毒品來臺，可以給伊抽取100 萬元的酬勞；當時因為伊經營富煜公司有很大的資金缺口，所以伊就答應他了；大約過了半年吳垂勇主動與伊聯絡，約伊在他新北市新莊區中港路693 號公司，那次是吳垂勇找小弟去伊家樓下把伊帶去他公司，到了他公司後，吳垂勇就直接跟伊說明這次毒品走私的事情，那時吳垂勇並未詳細說明是什麼毒品，只是簡單說他有一批東西要夾進來，請伊用伊公司名義幫忙，事成後願意按照原來約定給伊100 萬元，伊答應吳垂勇以後，吳垂勇便給了伊一個e-mail，對方向伊自稱係加拿大1 間廢棄塑料回收公司的員工David Lam ，公司名稱為本件進口貨櫃的K&L 公司；今年6 、7 月間，David Lam 通知伊說東西要進來，要伊提供伊公司的工廠登記、廢棄物處理執照，還要伊公司的電話、傳真及伊個人手機號碼，伊依照他的指示把這些資料email 給他，讓他們去辦進口；吳垂勇之前就已經先跟伊講好，東西進來由伊去取貨，伊再把貨交給他；後來貨櫃進來，伊收到船公司通知後很害怕，所以才不敢去領等語（見偵卷四第113 至119 頁），衡諸常情，被告張承鼎若對David Lam 會在本案貨櫃中夾藏大麻走私來臺毫不知情，亦無運輸毒品之真意，於警詢及偵查中又何必無端承認，而使自己陷於可能遭受刑事追訴處罰之不利處境？是被告張承鼎此部分辯詞，即難逕採為真。

⑵再參以證人即共同被告吳垂勇於偵查中結稱：伊在廣東沿海或香港認識一個叫「Luck」的人，伊們用facetime聯絡，有一次伊跟「Luck」約在香港見面，「Luck」問伊能否幫他找1 個臺灣資源回收的進口商，伊記得伊在臺灣有個認識的廠商英文名字叫「安東尼」，之後伊才知道他叫張承鼎，伊在臺灣問張承鼎有一批大麻要夾帶在貨櫃內進來臺灣，有沒有興趣，張承鼎說他缺錢，他說他牌剛請下來，伊說先試試看，伊把「Luck」的聯絡方式交給張承鼎等語（見偵卷六第145 至146 頁），核與被告張承鼎前揭於警詢及偵查中所稱本件係被告吳垂勇詢問其是否願意利用貨櫃夾藏大麻走私來臺，並提供email 與其，供其與David Lam 聯絡運輸毒品事宜等情吻合，而足佐證被告張承鼎上開不利於己自白之真實性。

⑶被告張承鼎雖辯稱其並無運輸毒品之真意，僅係為獲得進口廢塑料之機會以賺取公司合法利潤，而欺騙被告吳垂勇願配合夾帶毒品入境，且其有向被告吳垂勇表明要先給其正常的塑膠，讓富煜公司能賺錢云云，惟既曰「欺騙」，即表示被告張承鼎並未告知被告吳垂勇其無意運輸毒品來臺，或雙方曾約定一開始先進口正常之廢塑料；復觀諸被告張承鼎所提其與David Lam 間往來之電子郵件內容，亦看不出兩人間有此等協議（見偵卷九第37至87頁）。況被告張承鼎若確曾與David Lam 達成其所稱協議，何以其一接獲APL 公司之到貨通知單，在未領取貨櫃並開櫃檢查其內貨物之情形下，即未卜先知本案貨櫃內必定藏有毒品，而心生畏懼，不敢前往領貨？足見其與被告吳垂勇、David Lam 間實無該等協議存在。在此前提下，被告張承鼎既允諾被告吳垂勇以100 萬元為代價，利用進口廢塑料之名義，夾藏毒品來臺在先，又提供David Lam 進口本案貨櫃所需之相關文件、執照在後，復無任何方法防堵David Lam 在本案貨櫃中夾藏毒品，則其片面主張無運毒真意，旨在騙取廢塑料進口云云，即屬無據。

⑷綜上所述，被告張承鼎前揭所辯，悖於卷附證據資料彰顯之事實及常情，均不足採。其與被告吳垂勇、「Davi-d Lam」有運輸第二級毒品大麻進入臺灣之犯意聯絡及行為分擔之事實，應堪認定。

㈡事實欄二部分：

⒈被告吳垂勇有於事實欄二所載之時地，提供本案鐵皮屋與共犯陳韻宇種植大麻，並以每次2,000 元之代價，僱用同案被告翁庭毅依陳韻宇之指示，安裝栽種大麻所需之設備及工具等情，業據被告吳垂勇於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中均坦承不諱，核與證人即共同被告翁庭毅於偵查中、證人陳韻宇、許永龍於警詢及本院審理時之證述大致相符（見偵卷四第37至38頁、第123 至124 頁，偵卷六第195 至196 頁，106 年度偵字第34322 號卷【下稱偵卷十】第44至49頁，本院卷三第72至82頁）。又新北市政府警察局刑事警察大隊於106 年2 月16日下午1 時30分許，在本案鐵皮屋扣得如附表一示之大麻株及大麻葉、附表二編號4 至64所載供種植大麻所用之物；復在證人陳韻宇上址居所，查扣如附表二編號65至66所示之電子磅秤、製毒手冊等節，有證人陳韻宇之自願受搜索同意書3 份、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2 份、新北市政府警察局新北警鑑字第1060777613號刑事警察大隊查獲陳韻宇涉製毒案現場勘查報告暨其附件1 份、扣案筆記本封面及內頁照片等件在卷可稽（見106年度偵字第30526 號卷三【下稱偵卷三】第15至63頁、第205 至314 頁），復有如附表一、二所示之物扣案可佐。另如附表一編號1 至4 所示之大麻株、大麻葉，經送法務部調查局鑑定結果，均檢出第二級毒品大麻成分，亦有該局濫用藥物實驗室106 年3 月27日調科壹字第00000000000 號、第00000000000 號鑑定書各1 份足參（見偵卷三第9 至10頁），足認被告吳垂勇前揭不利於己之供述應與事實相符，堪予採信。

⒉被告吳垂勇雖辯稱本件製造大麻之資金係「潘尼頓」所提供云云，然被告吳垂勇對「潘尼頓」係如何交付該等款項，於106 年9 月28日警詢時供稱：種植大麻所需資金，是譚崇斌（即「潘尼頓」）將資金匯給伊，伊再拿給陳韻宇；許永龍、翁庭毅、莊贄鴻之酬勞是譚崇斌用地下匯兌後，叫人家拿給伊，伊再給他們3 個人，酬勞多少伊忘記了云云（見106 年度偵字第30526 號卷五【下稱偵卷五】第35頁）；於107 年1 月2 日偵查中供陳：伊在香港或大陸認識「Benny 」（即「潘尼頓」），在105 年時，他說他會種植大麻，問伊有無興趣，伊說賺錢就有興趣，但伊沒有資金，伊說伊可以找人，伊回到臺灣就找陳韻宇，並告訴「Benny 」需要30萬元處理場地及設備，「Benny 」委託1 個伊不認識的人在新莊區中華路及富貴路附近交30萬元現金給伊；伊找翁庭毅、莊贄鴻、許永龍去幫陳韻宇用場地跟水電；平常伊會給陳韻宇一些錢，5,000 或1 萬的，讓他買工廠的東西；設備是「Benny 」直接跟陳韻宇接洽，「Benny 」拿錢給伊，伊付錢給陳韻宇他們云云（見偵卷六第143 至144 頁），是被告吳垂勇對購買設備之資金係「潘尼頓」匯款予其，或委託他人交付現金30萬元與其，或其自行支付，及許永龍、翁庭毅、莊贄鴻等人之酬勞，係「潘尼頓」直接或委由他人交付等節，供詞前後不一，已非無疑，復無法舉證以實其說，；兼以證人陳韻宇於警詢及偵訊時陳稱：本案大麻工廠之場地、設備，及許永龍、翁庭毅等人之工資均係被告吳垂勇所提供等語（見偵卷一第54至55頁、第69頁，偵卷四第124 頁），而許永龍、翁庭毅在本案鐵皮屋內工作之薪資，皆係向證人陳韻宇領取乙情，亦經其等分別於警詢及偵查中結證或陳明在卷（見偵卷十第47頁，偵卷四第38頁）。況被告吳垂勇於107 年1 月2 日警詢時自承：大麻工廠種植的機具費用都是「Benny 」所支出的，大部分機具是「Benny 」從大陸寄來的，然後陳韻宇說要其他的小設備，伊直接拿錢給他去買，伊有曾經請許永龍去買設備，發票明細標題開哲在公司等語（見偵卷六第150 頁）。由上足見，本件種植大麻所需設備至少有一部分係被告吳垂勇本人出資，並由其支付許永龍、翁庭毅等人之工資。從而，被告吳垂勇辯稱其並未出資云云，即難採信。

㈢事實欄三、㈠㈡部分：

⒈被告吳垂勇部分：上開事實欄三、㈠㈡所示犯行，業據被告吳垂勇於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人莊贄鴻於偵查中、吳東駿於偵查中及本院審理時之證述大致相符（見106 年度偵字第17763 號卷第124 頁、第150 頁，偵卷十第290頁，106 年度偵字第17764 號卷第136 頁、第235 至236頁、第239 至240 頁，本院卷三第336 至35 3頁），並有106 年6 月7 日毒品交易現場蒐證翻拍照片5 張、Wechat通訊軟體群組成員通訊錄畫面擷取照片2 張、證人莊贄鴻與被告李冠霆、證人吳東駿間之Wechat通訊軟體對話畫面擷取照片25張、106 年6 月8 日現場查獲暨扣押物照片48張、106 年6 月8 日莊贄鴻扣押筆錄1 份、吳東駿搜索扣押筆錄2 份（見106 年度偵字第17764 號卷第67至113 頁、第115 至117 頁、第181 頁，偵卷三第81至93頁、第111 至114 頁、第117 至125 頁，106 年度偵字第35720 號卷第35至36頁）在卷可參。此外，復有如附表四編號1 、2-1 、2-2 、3 、5 、7 、8 、9 所示之物扣案足佐，而其中如附表四編號1 、2-1 、2-2 、3 所示之毒品，經送鑑結果後，確檢出如各該編號所載之第二、三級毒品成分等情，有法務部調查局107 年1 月23日調科壹字第10623212030 號函及所附人工鑑別編號000000000 號案檢品分包秤重表、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年8 月1 日調科壹字第10623018150 號鑑定書、臺北榮民總醫院106 年7 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1 份附卷為憑（見偵卷三第135 頁、第137 頁，本院106 年度訴字第767 號卷第123 至125 頁），是被告吳垂勇前揭自白應與事實相符，而足憑採為真。

⒉被告李冠霆部分：訊據被告李冠霆矢口否認有何如事實欄三、㈠㈡所載之販賣第二、三級毒品未遂之犯行，辯稱：伊有於106 年5 月底6 月初，受吳垂勇的指示，載吳東駿去臺北市某地取得1 箱貨物，當時伊雖未開箱檢視，但嗅得氣味後知道是大麻；取貨後伊便載吳東駿前往他位於新北市新莊區新泰路的租屋處，將上開貨物寄放在該處；吳垂勇並未另行交付含有第三級毒品之藍色錠劑999 顆給伊；又伊於106 年6月7 日前一晚或當天上午，依吳垂勇之指示載吳東駿與莊贄鴻碰面，由該2 人約定交貨數量、時間及地點，伊只是從旁聽聞他們的談話內容，再將經過回報予吳垂勇，由吳東駿、莊贄鴻於106 年6 月7 日晚上依先前約定之內容，自行碰面交貨；至於106 年6 月8 日凌晨吳東駿將2 公斤的大麻送去給莊贄鴻這件事伊真的不知道；「董冠群」是手機LINE的代號，該手機是「大富」設定好「董冠群」的名稱後，於今年（106 年）5 月再交給伊使用，之後於5月19日左右伊就還給「大富」了云云。經查：

⑴事實欄三、㈠部分：

①被告李冠霆雖辯稱被告吳垂勇並未交付999 顆含第三級毒品之藍色錠劑與其販賣云云，然證人吳東駿於106 年7 月24日偵查中陳稱：106 年6 月5 日早上李冠霆拿大麻來的那天，他給伊兩包搖頭丸，也是放伊這邊，如果有誰要買，會通知伊去交貨，搖頭丸還沒賣出去等語（見106 年度偵字第17763 號卷第138 頁、第142 頁）；於本院審理時證述：106 年6 月8 日凌晨4 時在新莊區中平路310 號被警察查獲持有的大麻4 包，及同日在新莊區新泰路181 號5 樓扣得的大麻31包及藍色錠劑999 顆，都是李冠霆交給伊的；伊與李冠霆約在1 個地點，李冠霆開車來找伊，再載伊過去拿毒品等語（見本院卷三第336 至337 頁）。證人即共同被告吳垂勇於本院審理時亦證稱：999 顆搖頭丸是伊交給李冠霆保管的等語（見本院卷三第182 至183 頁）。又證人莊贄鴻於107 年1 月17日偵訊時陳稱：（106 年）5 月初李冠霆介紹吳東駿給伊，說吳東駿有大麻、搖頭丸可賣，請伊幫忙代銷等語（見偵卷十第290 頁），則若被告吳垂勇未交付上開藍色錠劑999 顆與被告李冠霆，被告李冠霆何以會要求證人莊贄鴻代為銷售？足認被告吳垂勇確曾交付本件扣案如附表四編號3 所示之藍色錠劑999 顆與被告李冠霆販賣，被告李冠霆此部分所辯，核與事實不符，實難採信。至證人吳東駿於本院審理時固證稱其與被告李冠霆一同前往某處拿取毒品，該毒品係裝在紙箱內，由其將紙箱搬運上車，被告李冠霆並未打開紙箱檢視其內之物品，其後來拆開紙箱才知道裡面是大麻跟搖頭丸云云（見本院卷三第350 至353 頁），被告李冠霆並據此主張其不知紙箱內有搖頭丸云云，然被告吳垂勇既指示被告李冠霆前往臺北市某處拿取毒品，且所欲取得之毒品數量甚鉅，價值不斐，被告吳垂勇豈可能不告知被告李冠霆毒品之種類及數量，致日後徒生爭議？顯違常情。是證人吳東駿前揭證詞，尚不足執為有利於被告李冠霆之論據。

②被告李冠霆另以其僅係擔任被告吳垂勇與證人吳東駿、莊贄鴻間傳遞訊息之角色，就毒品交易之細節（種類、數量、時間及地點等）均非其所能決定及參與云云置辯。惟查，證人即共同被告吳垂勇於偵查中具結證述：「圓圓」於吳東駿、莊贄鴻被查獲前1 、2 星期，在臺北市某處跟伊說有大麻可以賣，「圓圓」一開始就說這些大麻品質不好，李冠霆說他缺錢，伊問李冠霆能不能賣大麻，李冠霆說可以試試看，伊就介紹李冠霆去跟「圓圓」拿貨；吳東駿是李冠霆的朋友，106 年6 月7 日那次是莊贄鴻到伊新莊區中港路693 號公司找伊，問伊有沒有什麼東西能賺錢，伊跟他說可以去找李冠霆，莊贄鴻就知道能夠找李冠霆弄毒品，莊贄鴻直接跟李冠霆拿毒品等語（見偵卷六第144 至146 頁）；於本院審理時證述：起初是朋友「圓圓」說他那邊有大麻要出售，問伊能否幫忙處理，伊說伊找看看，後來伊就找了李冠霆，伊們彼此討論一下想說先拿回來試試看可不可以處理，因為這個東西的品質不是很好，所以經過一段時間都沒辦法處理，就一直放在李冠霆找的倉庫吳東駿那邊；伊跟李冠霆認識10幾年，他們全家人伊都認識都很熟，所以伊跟李冠霆有一定的信任度存在，他做的決定伊一般都尊重他；伊交代李冠霆處理（毒品），放哪裡由李冠霆決定，李冠霆可以負責處理毒品存放的地方還有毒品的交易；他決定要賣多少錢伊也尊重他，他不用當下通知伊毒品的數量、價格，事後有賣掉他應該會跟伊說；毒品來源是伊去找來的，出貨部分伊當時是交給李冠霆；伊有請李冠霆去拿毒品，當時李冠霆拿多少東西回來伊不曉得，是後來李冠霆跟伊說伊才知道等語（見本院卷三第179 至183 頁）。復參以扣案如附表四編號1 、2-1 、2-2 、3 所示之第二級毒品大麻及含第三級毒品成分之藍色錠劑999 顆，係由被告李冠霆依被告吳垂勇之指示，偕同證人吳東駿前往臺北市某處取得後，藏放在證人吳東駿上址住處內；又106 年6 月7 日下午4 時許、同日晚上10時許，證人莊贄鴻均係先以微信撥打語音電話予被告李冠霆，約定交付毒品之數量、時間及地點後，再由被告李冠霆通知證人吳東駿送交大麻與證人莊贄鴻等情，業據證人即共同被告吳垂勇於本院審理時、證人吳東駿、莊贄鴻於警詢、偵查及本院審理時證述綦詳（見本院卷三第182 至183 頁；偵卷五第64至65頁，106 年度偵字第17764 號卷第136 頁，106 年度偵字第30526 號卷二【下稱偵卷二】第124 至126 頁，106 年度偵字第00000 號卷第137 至138 頁、第141 至142 頁，偵卷一第88頁，本院卷三第336 至337 頁；偵卷一第84至85頁，106 年度偵字第17763 號卷第150 頁，偵卷十第290 頁，本院106 年度訴字第767 號卷第146 至147 頁，本院卷三第161 至162 頁、第170 至172 頁、第175 頁）。證人莊贄鴻於106 年7 月28日警詢時更供稱：李冠霆跟伊說希望伊可以幫他找到大麻的買家，因為他有1 個年輕人就是吳東駿有一批大麻賣不出去，如果伊幫他找到買家，願意分伊一些錢（見偵卷一第84至85頁）；於107 年1 月17日偵訊時陳稱：（106 年）5 月初李冠霆介紹吳東駿給伊，說吳東駿有大麻、搖頭丸可賣，請伊幫忙代銷（見偵卷十第290頁）；於107 年3 月19日另案本院審理時供陳：伊是透過「一休」認識吳東駿，「一休」說吳東駿那裡有大麻，請伊幫忙銷售等語（見本院106 年度訴字第767 號卷第146 至147 頁）。據上可知，被告李冠霆並非僅係單純擔任替被告吳垂勇傳話、載送證人吳東駿與證人莊贄鴻見面之工作，尚負責搬運毒品、介紹證人吳東駿與莊贄鴻會面、委請證人莊贄鴻替其等尋找毒品買家並告知事成後證人莊贄鴻可獲得一定報酬等節，以及後續聯繫證人吳東駿、莊贄鴻交付毒品等事宜。

③再者，證人吳東駿於106 年6 月14日警詢時供陳：伊跟「董冠群」是在105 年10月透過星城online博弈遊戲認識，一開始伊跟「董冠群」借星城的虛擬貨幣3萬元，後來伊對「董冠群」說伊很嚼（臺語音譯），意思就是伊有在用毒品，「董冠群」知道伊有欠錢，問伊要不要加入他，幫他跑一件2,000 元；「董冠群」叫伊將毒品交給莊贄鴻，每一趟他會給伊2,000 元的酬勞（見偵卷二第124 至126 頁）；於106 年7 月24日偵查中陳稱：李冠霆就是伊講的「一休」，也就是綽號「土豆」，他自稱董冠群，伊在網路遊戲星辰認識李冠霆，後來就有見面，因為伊有吃大麻，3 個月前他問伊要不要幫他送，一趟伊賺2,000 元，不論量大或小（見106 年度偵字第17763 號卷第137 至138 頁、第141 至142 頁）；於106 年7 月28日警詢時供稱：伊於106 年5 月底加入以「大富」為首的販毒集團，伊是透過伊大哥，綽號「一休」才加入他們的集團，到伊被警方抓為止，伊只幫他們送過2 次毒品，2 次都是送給莊贄鴻，他是負責銷售毒品的，伊大哥「一休」是負責管理運送毒品的部分；伊幾乎天天都去「大富」公司那邊等送貨，伊大哥「一休」還要求伊每2 個小時要用微信跟他回報伊的位置等語（見偵卷一第88頁）。被告李冠霆於106 年9 月26日警詢及偵查中亦供稱：因為「大富」要求伊替他販賣毒品，伊不願意，於是「大富」叫伊介紹1 個人替他做事，伊就介紹吳東駿給大富（見偵卷二第80頁）；伊在106 年3 、4 月間擔任吳垂勇的司機，同年5 月間，吳垂勇觀察伊，覺得適合，就找伊幫他接洽毒品交易的工作；如果有毒品交易，吳垂勇會聯絡伊，叫伊打電話給莊贄鴻或吳東駿，讓他們兩個見面聊時間、地點，伊在旁邊觀察，再回報給吳垂勇；大部分是莊贄鴻會找（買家），莊贄鴻找到買家後會聯絡伊，伊回報給吳垂勇等情（見偵卷四第19至21頁）；於107 年1 月10日偵查中證述：吳垂勇交代伊去臺北市的某個路邊有1 臺休旅車去拿東西，伊跟吳東駿開車到他指定的地點，抵達時休旅車內的人交給伊1 箱東西，因為當場味道很重，伊就知道是大麻，伊跟吳東駿一起把那箱東西搬去吳東駿位於新泰路的粗屋處放置，時間是在他們被查獲的1 、2 個禮拜前；吳垂勇跟伊說由伊負責聯絡吳東駿，要出貨的時候就出貨等語（見偵卷六第164 頁），足見證人吳東駿係經由被告李冠霆介紹始加入本件販毒行列，並由被告李冠霆負責載送證人吳東駿與證人莊贄鴻見面洽談販賣毒品之事，及於事後回報被告吳垂勇會談經過，且如有人欲購買毒品，即由被告李冠霆聯繫證人吳東駿出貨。從而，被告李冠霆確有與被告吳垂勇、證人吳東駿、莊贄鴻共同販賣第二、三級毒品未遂之行為，至為明確。

⑵事實欄三、㈡部分：被告李冠霆雖辯稱其並不知悉證人吳東駿於106 年6 月8 日交付2 公斤大麻與證人莊贄鴻之事，惟證人吳東駿於106 年6 月8 日警詢時陳稱：106 年6 月8 日伊依照「董冠群」（即被告李冠霆）的指示送大麻去給莊贄鴻（見偵卷五第64至65頁）；於同日偵訊時供稱：莊贄鴻分兩次叫2 公斤大麻，都是「土豆」叫伊去送的；今天（106 年6 月8 日）凌晨3 時許，「冠群」說剛同一地點同一人又要再拿2 公斤，所以伊回新泰路住處拿2 公斤再去現場，一下車就被警察抓了（見106 年度偵字第00000 號卷第136 頁）；於106 年7 月24日偵查中供稱：伊幫李冠霆送兩次，一次是106 年6 月7 日晚上7 時伊搭計程車送到莊贄鴻家樓下給他；第二次是莊贄鴻被抓後，同一天晚上11時李冠霆又叫伊送一次去給莊贄鴻，也是送去莊贄鴻家樓下，伊還沒看到莊贄鴻就被警察查獲（見106 年度偵字第17763 號卷第137 至138 頁）；於本院審理時證述：106 年6 月7 日晚上及106 年6月8 日，伊會把2 公斤的大麻交給莊贄鴻，均是李冠霆用微信打電話給伊，叫伊拿2 公斤過去，伊確定跟伊講電話的人都是李冠霆等語（見本院卷三第336 至337 頁、第341 頁、第344 至353 頁），核與證人莊贄鴻於106 年7 月28日警詢時陳稱：伊為了要配合警方約吳東駿出來，先打電話給李冠霆，親口問他還有沒有貨，他回伊說還有，伊跟他說還要2 公斤，他說可以，但是要現金，伊就跟他說好，他等一下打給伊，叫伊（凌晨）2點半到伊家樓下等（見偵卷一第85頁）；於106 年8 月2 日偵訊時證稱：（為了）配合警察抓到吳東駿，伊打給李冠霆，李冠霆說毒品是吳東駿的，他要問一下，過5 分鐘他回伊可以，跟伊說時間、地點（見106 年度偵字第17763 號卷第150 頁）；107 年1 月17日偵訊時陳稱：106 年6 月8 日凌晨2 時許，伊配合警方，打電話給李冠霆，跟他說要再2 公斤，李冠霆又請吳東駿送過來（見偵卷十第290 頁）；於本院審理時結稱：106 年6 月8 日這次伊一樣是透過微信通話聯絡李冠霆，請李冠霆幫伊聯繫吳東駿；106 年6 月7 日伊被警方查獲後，伊有配合警方約吳東駿出來再交付毒品，伊先用微信通訊軟體的語音通話功能與李冠霆聯絡，伊講話的對象不可能是吳垂勇，伊不能很確定是李冠霆，但是李冠霆平常是用那個微信軟體跟伊聯絡的，伊是用原本跟李冠霆聯絡的暱稱微信與他聯繫；伊有與吳東駿互留微信，但印象中伊並沒有用微信與吳東駿聯繫過，因為伊跟他不熟悉等語（見本院卷三第161 至162 頁、第170 至172 頁、第175 頁）尚屬一致；兼以證人即共同被告吳垂勇於偵查中結稱：「董冠群」不是伊等語（見偵卷六第146 頁）。由上足見，106 年6 月7 日證人莊贄鴻經警查獲後，因配合警方辦案，先以微信撥打電話予被告李冠霆，約定交易毒品之數量、時間及地點後，再由被告李冠霆指示證人吳東駿前往指定地點交付大麻2 公斤與證人莊贄鴻，是被告李冠霆確有參與分擔實施本件販賣第二級毒品未遂之犯行，灼然甚明。

⒊公訴意旨雖認就事實欄三、㈠㈡部分，被告吳垂勇、李冠霆均係與吳東駿共同販賣第二、三級毒品予莊贄鴻。然查：

⑴被告吳垂勇於本院審理時供稱：李冠霆與莊贄鴻都是伊找來幫伊賣毒品的，不可能發生李冠霆賣毒品給莊贄鴻的問題，且莊贄鴻因為積欠陳家漢賭債，把大麻拿去抵押給陳家漢，伊一開始並不知道，伊本來是要莊贄鴻去找這批毒品的買家等語（見本院107 年度重訴字第5 號卷一【下稱本院卷一】第224 頁），並以證人身分證述：毒品來源是伊去找來的，出貨部分伊當時是交給李冠霆，之後莊贄鴻來找伊說想要找工作機會，伊說不然你就去找李冠霆，他那邊有工作機會，莊鴻贄應該知道伊所指的意思為何，就是幫忙出貨什麼的等語（見本院卷三第179 至180 頁）。被告李冠霆於106 年9 月26日偵查中亦供稱：大部分是莊贄鴻會找（買家），莊贄鴻找到買家後會聯絡伊，伊回報給吳垂勇，因為吳垂勇一層一層把伊們切開，但有時莊贄鴻直接去新北市○○區○○路000 號吳垂勇的公司時，他也會直接向吳垂勇回報等語，並於同日以證人身分具結證述相同之內容（見偵卷四第19至21頁）；於本院審理時復證稱：106 年6 月7 日上午吳垂勇打電話給伊，叫伊載吳東駿過去跟莊贄鴻碰面，因為莊贄鴻找到買家，吳垂勇沒有交代伊貨款要怎麼收；伊跟莊贄鴻的角色就是伊負責聯繫，當吳垂勇的傳聲筒，莊贄鴻負責找買家銷售；當天證人莊贄鴻有跟吳東駿說他已經找到買家，請吳東駿出貨給他等語（見本院卷三第148 至149 頁、第151 至157 頁）。是證人莊贄鴻究係被告吳垂勇、李冠霆、證人吳東駿等人販賣毒品之對象，或係共同販賣毒品之人，顯非無疑。

⑵再者，證人吳東駿於106 年7 月28日警詢時供稱：伊於106 年5 月底加入以大富為首的販毒集團，到伊被警方抓為止，伊只幫他們送過2 次毒品，2 次都是送給莊贄鴻，他是負責銷售毒品的；該販毒集團是由「大富」負責資金，「一休」負責管理運送毒品的部分、莊贄鴻負責銷售毒品（見偵卷一第88至89頁）；於106 年9 月26日警詢時陳稱：吳垂勇是金主及負責毒品貨源聯絡，聯絡到毒品貨源後會叫李冠霆開車載伊去拿毒品，把毒品載回伊新北市○○區○○路000 號5 樓的租屋處，莊贄鴻是負責毒品買賣的（見偵卷五第90頁）；於本院審理時證述：莊贄鴻是專門賣毒品賺取佣金，然後伊把東西拿給他，他並不是買家，是跟伊一起的；莊贄鴻在伊送大麻給他前，曾經跟伊說他拿去賣，他有賺取佣金等語（見本院卷三第340 至343 頁、第345 至348 頁），是被告吳垂勇、李冠霆供稱其等係與證人莊贄鴻共同販賣毒品乙節，即非全然無據。

⑶又證人莊贄鴻於警詢、偵查及本院審理時，雖曾陳稱其於106 年6 月7 日、同年月8 日係透過被告李冠霆向證人吳東駿購買大麻云云（見偵卷五第97至100 頁，106年度偵字第17763 號卷第86頁、第88頁，偵卷一第76頁，本院卷三第163 至164 頁），然其於106 年6 月8 日警詢時供稱：106 年6 月7 日伊向吳東駿所拿取的2 公斤大麻，他表示至少要賣80萬元，吳東駿都還沒向伊收過錢（見偵卷五第99頁）；於同日偵訊時陳稱：106 年6 月7 日下午約4 點多伊用微信跟「一休」（即被告李冠霆）約在中平路364 號上的麥當勞見面，在門口跟他講要2 公斤，至少要賣7 、80萬元；因為伊欠陳家漢賭債約100 萬元，伊請友人羅健瑋幫伊送去給家漢；至於欠吳東駿大麻2 公斤的錢，伊會在還了家漢賭債後，再把大麻取回還給吳東駿（見106 年度偵字第17763 號卷第86頁）；於106 年7 月28日警詢時供陳：李冠霆跟伊說希望伊可以幫他找到大麻的買家，因為他有1 個年輕人就是吳東駿有一批大麻賣不出去，如果伊幫他找到買家，願意分伊一些錢；直到伊於106 年6 月5 日在臺北市木柵一帶賭場輸了將近100 萬元後，伊就連繫李冠霆請他先送2 公斤的大麻到伊新北市○○區○○路000 號2 樓住處，然後吳東駿送大麻來給伊（見偵卷一第84至85頁）；於106 年8 月2 日偵查中具結證述：106 年5月伊出來的時候，伊跟李冠霆約在新莊中平路麥當勞，當時吳東駿也有來，李冠霆說吳東駿那邊有一批大麻，希望伊幫忙銷售，後來因為伊輸陳家漢賭債，覺得可以用大麻先抵債一下，等伊有錢再贖回，伊在106 年6 月7 日中午用微信打電話給李冠霆，請他出2 公斤大麻給伊（見106 年度偵字第17763 號卷第150 頁）；於106年1 月17日偵訊時陳稱：（106 年）5 月初李冠霆介紹吳東駿給伊，說吳東駿有大麻、搖頭丸可賣，請伊幫忙代銷（見偵卷十第290 頁）；於本院審理時證稱：伊跟吳東駿一開始並不熟識，是透過「一休」介紹認識；大概在伊被抓的10幾天前約在麥當勞見面，吳東駿跟伊說他那邊有大麻要賣，問伊有沒有辦法幫他賣掉，跟伊說他的底價是1 公斤約50萬元；後來伊在6 月5 日或6 月4 日時，在伊朋友陳家漢那裡賭博輸了錢，伊想說先跟吳東駿拿2 公斤，看能不能給陳家漢抵押，所以伊才跟「一休」聯繫，請一休叫吳東駿先賣2 公斤大麻給伊，那時也不是說賣，伊只是說跟他拿而已；106 年6 月7日伊拿到2 公斤大麻後沒有付錢給吳東駿，而是拿給陳家漢抵押賭債；伊沒跟吳東駿說伊要拿2 公斤大麻給陳家漢當賭債的擔保或質押，因為伊這樣跟他講，吳東駿一定不會理伊，所以伊當時是跟吳東駿說伊可以幫他銷2 公斤；那次是伊第二次跟吳東駿見面，吳東駿跟伊說1 公斤50萬元，應該是說這兩公斤多少錢，伊說到時有錢會拿給他，沒有約定多久等語（見本院卷三第159 頁、第161 至162 頁、第172 至173 頁）。是若證人莊贄鴻係向證人吳東駿購買毒品，何以兩人未約定於何時、何地交付價金及具體之金額？被告李冠霆或證人吳東駿又為何會向證人莊贄鴻表示「至少」要賣80萬元，或「底價」是1 公斤50萬元？甚至允諾倘證人莊贄鴻幫忙找到買家，願分一部份價金與證人莊贄鴻？又若106 年6月7 日被告吳垂勇、李冠霆、證人吳東駿等人係販賣如附表四編號1 所示之大麻與證人莊贄鴻，則證人莊贄鴻於購得上開毒品後，當可自由處分，縱將之交付證人陳家漢抵債或充作債務之擔保亦無不可，何需設法向證人陳家漢贖回以「歸還」證人吳東駿？又何需擔憂證人吳東駿不願交付毒品與其，而刻意隱瞞證人吳東駿其實際上係欲將該批大麻交與證人陳家漢作為賭債之擔保品？以上各節，均與一般毒品買賣交易之常情不符，故被告吳垂勇、李冠霆辯稱證人莊贄鴻係與其等共同販賣毒品等語，應屬信實。

⒋按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，販賣毒品未遂被查獲者，因行為階段、逃避查察乃至員警辦案積極程度等因素影響，所能查得之相關證據未必一應俱全，有已對外尋覓買家，而可查得與購毒者之聯繫紀錄者，亦有未及尋覓買家，僅查得供販賣所用之大量毒品、電子磅秤、分裝袋者，此均為審判實務上所常見。而據前述，被告吳垂勇、李冠霆於取得扣案如附表四編號1 、2-1 、2-2 、3 所示之第二、三級毒品之初，既係為供販賣之用，對於大麻及含上述3 種第三級毒品成分之藍色錠劑均價格昂貴，取得不易，且毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典鋌而走險，特意為毒品買受人取得毒品之理。是被告吳垂勇、李冠霆本件販賣第二、三級毒品之行為，確均有從中營利之意圖及事實，應堪認定。

㈣綜上所述，被告吳垂勇、張承鼎、李冠霆前揭犯行，皆事證明確，俱應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠罪名：

⒈按所謂「運輸」者，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。因此應以起運為著手，以運離現場為其既遂，則運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接運送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至最終目的者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種，此即為運輸毒品罪之犯罪構成要件之行為（最高法院92年度台上字第5426號、95年度台上字第6577號刑事判決意旨參照）。又懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成（最高法院96年度台上字第6959號刑事判決意旨參照）。本案被告吳垂勇、張承鼎與David Lam 共同基於運輸第二級毒品大麻之犯意聯絡，由David Lam 將大麻100 包自加拿大溫哥華起運，以海運方式運送至高雄港時，本件運輸第二級毒品之犯行即已既遂。故核被告吳垂勇、張承鼎就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪（起訴書誤載為懲治走私條例第2 條第2 項，應予更正）。

⒉次按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，未經許可，不得持有、製造。又毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使之成為具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內，而毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度台上字第2465號刑事判決意旨參照）。本件證人陳韻宇於偵訊中供承：伊是用水耕培養法，先將種子種植在培養皿內，按照營養液瓶上之說明調配營養液澆水，差不多過1 個月，大麻幼苗成長至20至30公分後，再移植到鐵皮屋內搭製之1 樓帳棚內，此時種植大麻所需之設備，諸如冷氣、電扇、紫光燈、抽氣設備、活性碳過濾器、壁扇、除濕機、電暖爐等都已準備好，伊再以調製之營養液澆灌，以定時器設定自動循環系統栽種，種植大約2 個月後，再將成株之大麻移至鐵皮屋2 樓栽種，待其開花收成；伊用剪刀修剪大麻葉子，剪碎大麻葉，用抽風機、除濕機等抽風設備或自然陰乾之方式將大麻葉乾燥，並將大麻成品放置煙斗內吸食等語（見106 年度偵字第5940號卷【下稱偵卷七】第48頁反面至49頁反面）。又本件扣案如附表一編號1 至4 所示之植株、葉子，經鑑驗結果均含有第二級毒品大麻成分乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年3 月27日調科壹字第10623005950 號、第00000000000 號鑑定書各1 份足參（見偵卷三第9 至10頁）；兼以證人陳韻宇上述製造行為已使大麻達易於施用之程度，應屬製造大麻既遂之行為無訛。是核被告吳垂勇就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。

⒊另按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解自明。是行為人意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，即應構成販賣毒品未遂罪（最高法院101 年第10次刑事庭會議決議㈠要旨、最高法院101 年度台上字第5762號、101 年度台上字第6467號、102 年度台上字第319 號、102 年度台上字第2961號刑事判決可資參照）。本件被告吳垂勇、李冠霆於持有扣案如附表四編號1 、2-1 、2-2 、3 所示之第二、三級毒品之初，即有伺機販賣以賺取差價牟利之意圖，揆諸前揭最高法院決議及判決意旨，其等於取得上開毒品時，即已著手於販賣毒品之犯行，縱未及售出即遭查獲，仍屬販賣第二、三級毒品未遂之行為。是核被告吳垂勇、李冠霆就事實欄三、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪，就事實欄三、㈡所為，則係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。至公訴意旨固認被告吳垂勇、李冠霆如事實欄三、㈠所載犯行，應論以毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品罪，惟刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號刑事判決意旨參照），附此敘明。

㈡共犯、間接正犯：

⒈按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。倘以合同之意思參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯（最高法院105 年度台上字第1057號刑事判決意旨參照）。另按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號刑事判例意旨參見）；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年度台上字第3724號刑事判決意旨參照）；再共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號刑事判決意旨參見）。

⒉經查，本案事實欄一部份，被告吳垂勇係負責在臺物色運毒人選，向被告張承鼎說明運毒方式（利用進口環保廢棄塑料作為掩護，以貨櫃夾藏大麻走私來臺）、報酬等細節，並居間介紹David Lam 與被告張承鼎認識，提供DavidLam 之gmail 帳號予被告張承鼎，且與David Lam 約定事成後被告吳垂勇可獲得一定金額之佣金，其後即由被告張承鼎與David Lam 洽談運輸毒品事宜，及實際走私毒品來臺。事實欄二部分，係由被告吳垂勇提供本案鐵皮屋作為栽種大麻之處所，並支付購買相關設備所需費用及僱用同案被告翁庭毅、證人許永龍之工資；「潘尼頓」提供大麻種子及部分設備，同時給予栽種大麻之技術指導；證人陳韻宇負責種植大麻；共同被告翁庭毅則依證人陳韻宇、「潘尼頓」之指示搬運及安裝培育大麻之設備、器具。至事實欄三、㈠㈡部分，被告吳垂勇於取得毒品後，係交由被告李冠霆、證人吳東駿藏放、保管，其等再交與證人莊贄鴻對外兜售，如成功售出，所得款項即由被告吳垂勇、李冠霆、證人吳東駿（事實欄三、㈠㈡部分）、莊贄鴻（事實欄三、㈠部分）朋分。是被告吳垂勇、張承鼎與DavidLam （即Luck，起訴書誤認Luck係另一共犯）就事實欄一所示犯行；被告吳垂勇、翁庭毅、陳韻宇與「潘尼頓」間就事實欄二所載犯行；被告吳垂勇、李冠霆與吳東駿、莊贄鴻就事實欄三、㈠所示犯行，及被告吳垂勇、李冠霆與吳東駿就事實欄三、㈡所載犯行，各均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。被告吳垂勇雖辯稱其就事實欄一所為，應僅構成幫助犯云云；被告李冠霆亦以其僅係幫忙居間傳遞訊息、載送證人吳東駿與證人莊贄鴻碰面，與其他被告間並無販賣毒品之犯意聯絡，亦未從中獲得任何不法報酬，至多應僅成立幫助販賣毒品罪云云置辯。惟查，就上述被告吳垂勇如事實欄一及被告李冠霆如事實欄三、㈠㈡所示犯罪之前後行為、過程，及其分擔之角色觀之，被告吳垂勇、李冠霆顯係以共同犯罪之意思參與上開犯行，且所參與者，對該走私運毒、販賣第二、三級毒品犯罪之謀議、實行及目的能否確實達成，均為不可或缺之一環，而屬構成要件之行為，自皆應論以共同正犯。故被告吳垂勇、李冠霆前揭所辯，核無足採。

⒊再被告吳垂勇、張承鼎與David Lam 利用不知情之APL 公司運輸第二級毒品進入臺灣，為間接正犯。

㈢罪數：

⒈被告吳垂勇、張承鼎於運輸前後持有第二級毒品之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收；被告吳垂勇、翁庭毅持有大麻種子，進而意圖供製造毒品之用而栽種大麻，以及製造大麻後持有大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收；再被告吳垂勇、李冠霆就事實欄三、㈠㈡所示各次販賣未遂犯行前持有第二級、第三級毒品之低度行為，應分別為販賣之高度行為吸收，皆不另論罪。

⒉被告吳垂勇自105 年9 月間起迄至106 年2 月16日本案大麻工廠為警查獲時止，持續提供本案鐵皮屋及資金供共犯陳韻宇接續栽種大麻並乾燥大麻葉製成大麻成品，因係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

⒊按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第4 條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（最高法院97年度台上字第3494號刑事判決意旨參照）。是被告吳垂勇、張承鼎就事實欄一所為，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品及懲治走私條例第12條之私運管制物品進口等2 罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷。另被告吳垂勇、李冠霆係於106 年6 月7 日前某日，基於販賣之意思同時取得如附表四編號1 、2-2 、3 所示之毒品而持有，並於斯時著手參與販賣之行為，嗣上開毒品未及售出即未警查獲，則其等就事實欄三、㈠所為，係以一行為同時觸犯販賣第二、三級毒品未遂罪，該等著手販賣之行為階段有局部同一，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。

⒋被告吳垂勇就事實欄一、二、三、㈠㈡所示犯行，及被告李冠霆就事實欄三、㈠㈡所載犯行，均犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。

㈣刑之加重、減輕事由：

⒈刑法第47條第1項：被告吳垂勇前因妨害公務案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度訴字第291 號判處有期徒刑10月，上訴後由臺灣高等法院100 年度上訴字第3080號駁回上訴，再經最高法院以101 年度台上字第5915號駁回上訴確定，於103 年7 月16日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

⒉刑法第25條第2 項：被告吳垂勇、李冠霆已著手於事實欄三、㈠㈡所示販賣第

二、三級毒品犯罪之實行而未遂，爰衡酌其等之犯罪情節，均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，其中被告吳垂勇部分，並與前揭累犯加重事由，依法先加（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）後減之。

⒊毒品危害防制條例第17條第2 項：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。再該條項規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（參最高法院99年度台上字第4874號刑事判決意旨）。查被告吳垂勇於偵查中及本院審理時，均分別坦承有事實欄一、二、三、㈠㈡所載犯行（見本院106 年度聲押字第439 號卷第58頁，偵卷五第34至38頁，偵卷六第143至146 頁、第150 至154 頁、第204 頁，偵卷九第94至95頁，本院卷一第228 頁），應認被告吳垂勇上開犯行皆符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均應予減輕其刑（其中所犯事實欄三、㈠㈡部分，俱應與前開未遂減輕事由依法遞減之）。至被告張承鼎於警詢及偵查中雖坦承有事實欄一所示犯行，然於本院審理時已否認有共同運輸、私運管制物品進口之犯罪事實；被告李冠霆就事實欄三、㈠部分之犯行，雖於警詢及偵查中自白，惟於本院審理時改稱其僅單純負責傳話及載送證人吳東駿，對毒品交易之細節皆未涉入，並未參與分擔實施販賣毒品罪之構成要件行為，且否認被告吳垂勇曾交付其含有第三級毒品成分之藍色錠劑999 顆；對事實欄三、㈡部分之犯罪事實則辯稱一無所悉。是被告張承鼎、李冠霆自均不得依上開規定減輕其刑，併予指明。

⒋毒品危害防制條例第17條第1項：

⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由謂：「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。是被告未供出毒品來源之正犯姓名、年籍、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以發動調查或偵查程序，或所供毒品來源與本案被訴犯行無關，或有調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該正犯為被告所涉案件之毒品來源，自與上開減免其刑之規定不合。然被告於供出毒品來源之相關資料前，倘該正犯已因另案被查獲，惟被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有調查或偵查犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該正犯為被告所涉案件之毒品來源，嗣由被告供出毒品來源，因而查知該正犯關於本案毒品來源之事證，仍有上開減免其刑規定之適用。非謂該正犯一經查獲，被告即無減免其刑之餘地（最高法院106 年度台上字第4114號刑事判決意旨參照）。

⑵本件員警係於106 年9 月25日另案查獲被告吳垂勇後，在其持有之iPhone廠牌行動電話（門號0000000000號）內發現Luck（即David Lam ）傳送本案貨櫃號碼予被告吳垂勇之訊息，經被告吳垂勇主動告知員警該訊息係Lu-ck 利用本案貨櫃夾帶大麻走私來臺，於貨櫃抵達基隆港後，因原本欲幫忙領取貨櫃之人（即被告張承鼎）拒絕領貨，故請其幫忙找人提貨等語，並以AE檢舉人之身分製作警詢筆錄，然並未提及其曾居間牽線Luck與被告張承鼎接洽本案運輸第二級毒品之事，迄警方依被告吳垂勇提供之上述情資循線查獲被告張承鼎，被告張承鼎乃供出本案最初係由被告吳垂勇向其說明運毒方式、報酬等事項，並提供David Lam 之gmail 帳號予被告張承鼎，供被告張承鼎與David Lam 聯繫走私毒品事宜等節，警方始知悉被告吳垂勇涉案，並因而查獲其他正犯即共同被告吳垂勇等情，有證人即共同被告張承鼎106 年10月17日之偵訊筆錄、被告吳垂勇以AE檢舉人身分於106 年9 月29日製作之警詢筆錄各1 份附卷為憑（見偵卷四第118 至119 頁，偵卷十一第45至48頁），復經證人曾志友於本院審理時證述明確（見本院卷一第529 至530 頁，第532 至534 頁），故被告張承鼎於供出被告吳垂勇前，被告吳垂勇雖已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告張承鼎供出毒品之來源無關，參照前揭說明，就被告張承鼎本案運輸第二級毒品之犯行，仍應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。至被告吳垂勇部分，警方固因其供述而循線查獲被告張承鼎，然被告吳垂勇當時並非係於坦認其本案運輸第二級毒品犯行之前提下，供出該案毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之人之相關資料，而係因另案為警查獲，為圖獲邀另案減刑之寬典，始提供前述情資予警方，此核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之立法意旨有間，是被告吳垂勇之辯護人主張應就被告吳垂勇本案運輸第二級毒品之犯行，適用該規定減輕其刑云云，即屬無據。

⑶被告李冠霆於106 年9 月26日雖以「A1」檢舉人之身分製作警詢筆錄，指稱吳東駿上址住處之窗型冷氣內尚藏有約1,000 至2,000 顆搖頭丸未被警方查獲，該批搖頭丸均係被告吳垂勇所有等語（見偵卷二第79至80頁），被告李冠霆之辯護人並據此主張應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用云云，惟員警依據被告李冠霆提供之情資，於同日帶同吳東駿前往該址執行搜索，在天花板內僅查獲搖頭丸8 顆、一粒眠3 顆，冷氣機內則查無毒品等情，有刑事警察大隊107 年12月17日新北警刑毒偵緝字第1073539092號函及所附吳東駿刑事案件報告書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見本院卷三第297 至307 頁），且證人吳東駿於偵查中陳稱：第二次扣案的搖頭丸8 顆就是伊跟李冠霆一起去拿的，伊藏放在天花板，另外一粒眠3 顆是106 年5 月底伊自己去買的，因為伊有憂鬱症，是幫助伊睡眠的，跟李冠霆沒有關係等語（見106年度偵字第35720 號卷第87頁）；被告吳垂勇於偵查中亦供稱：MMA 成分藥丸是之前有人在伊場子輸錢拿來抵債的，伊沒有要賣，何時放在伊這邊伊忘記了，伊請李冠霆幫伊保管，至於李冠霆放在何處伊不清楚，數量伊也不確定，伊忘記何時給他保管，應該是李冠霆取得大麻前等語（見偵卷六第203 頁），是尚難認被告李冠霆前揭所供出與其本案販賣毒品之犯行有關，揆諸前揭說明，核與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不合，自無依該條減輕或免除其刑之餘地。

⒌刑法第59條：末按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。查被告吳垂勇如事實欄一、二、三、㈠㈡所載犯行，依前開偵審自白事由減輕其刑後，所犯運輸、製造第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，有期徒刑之法定刑已經減輕至3 年6 月以上，其中販賣未遂部分，因同時符合刑法第25條第2 項之減刑事由，法定刑更為減輕；被告張承鼎如事實欄一所示犯行，經依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑後，有期徒刑部分得減輕至2 年4 月以上；被告李冠霆前揭販賣未遂部分，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後，法定最低本刑為有期徒刑3 年6 月以上，而毒品係法律嚴格禁止製造、運輸、販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告吳垂勇、張承鼎、李冠霆為牟取個人私利，竟分別運輸夾藏高達99.76 公斤之大麻入境；被告吳垂勇復與翁庭毅、陳韻宇、「潘尼頓」共同製造如附表一編號1 至4 所示數量之大麻株、大麻葉，並與被告李冠霆、證人吳東駿等人共同販賣如附表四編號1 、2-1 、2-2 、3 所列之第二、三級毒品，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，是本院衡酌被告吳垂勇、張承鼎、李冠霆上開所犯經減刑後，與其等所參與之行為及對法益所造成之危害程度等情比例衡量後，認其等犯罪之情狀在客觀上不足以引起一般人之同情，並無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，而無再依刑法第59條規定遞減輕其刑之必要。

㈤量刑：爰以被告吳垂勇、張承鼎、李冠霆之責任為基礎，審酌被告3 人均明知毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，被告吳垂勇、張承鼎竟無視政府禁令而運輸、走私大麻入境，被告吳垂勇復製造第二級毒品，又與被告李冠霆共同販賣第二、三級毒品藉以牟利，且其等運輸、製造、販賣之毒品數量均甚鉅，倘流入市面，皆將助長毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康之潛在危害極鉅，犯罪情節非輕；並參酌其等之素行（見被告3 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、運輸、製造或販賣毒品之次數、數量、所得利益多寡、犯罪分工及參與犯罪之程度輕重，及被告吳垂勇於犯後均坦承犯行，被告張承鼎、李冠霆則飾詞否認，未見真切悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告吳垂勇、李冠霆部分定其應執行之刑，以示處罰。

四、沒收：

㈠第二、三級毒品：

⒈事實欄一部分：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。此所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，即足當之，不以經當場搜索扣押者為必要，倘未能證明業已滅失，即應依上揭特別規定，諭知沒收銷燬。至於該毒品係放置於國內或國外，如何予以沒收銷燬，乃屬執行問題（最高法院90年度台上字第471 號刑事判決意旨參照）。本件在越南海防綠港扣得之大麻花共100 包（驗前總淨重99.76 公斤、驗餘總淨重96.26 公斤），經鑑定結果，檢出含有第二級毒品大麻成分乙節，有內政部警政署刑事警察局106 年11月7 日刑際字第1068010452號函及所附駐胡志明市辦事處檢附之越南公安部毒品犯罪調查警察局之公文與鑑定報告1 份可佐（見偵卷九第199 至220 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告吳垂勇、張承鼎所犯運輸第二級毒品罪之罪刑項下諭知沒收銷燬（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知），而盛裝上開第二級毒品之包裝袋100 個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬。

⒉事實欄二部分：另案扣得如附表一編號4 所示含第二級毒品大麻成分之乾燥大麻葉2 包，係被告吳垂勇製造之第二級毒品大麻，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於其所犯製造第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收銷燬（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知）。而盛裝上開大麻葉之包裝2 個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬。另按行政院依據毒品危害防制條例第2 條第3 項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品。質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第928 號刑事判決意旨參照）。查扣案如附表一編號1 至3 所示之大麻植株，雖非屬第二級毒品，然經送法務部調查局鑑定結果，均檢出第二級毒品大麻成分，有該局濫用藥物實驗室106 年3 月27日調科壹字第10623005950 號鑑定書1 份可參（見偵卷三第9 頁），因與第二級毒品無法析離，故皆應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬（其中8 株於鑑定時已用罄滅失，故不再為沒收銷燬之諭知）。

⒊事實欄三部分：

⑴扣案如附表四編號1 、2-1 、2-2 所示之物，經送鑑結果，均含第二級毒品成分（詳見附表四各該編號所示），其中如附表四編號1 、2-2 所示之物，為事實欄三、㈠所載犯行所擬販賣之毒品；如附表四編號2-1 所列之物，為事實欄三、㈡所載犯行所擬販賣之毒品，皆應不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告吳垂勇、李冠霆上開犯行之罪刑項下分別宣告沒收銷燬（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知），而盛裝前揭毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬。

⑵按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓之第

三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之。經查，扣案如附表四編號3 所示之物，均含第三級毒品成分，有臺北榮民總醫院106 年7 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份在卷足參（見偵卷三第135 頁），為事實欄三、㈠所示犯行所擬販賣之毒品（販賣第三級毒品未遂部分），依上開說明，均屬違禁物，俱應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知），而盛裝上開第三級毒品之包裝袋12個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收。

㈡供犯罪所用、犯罪預備之物：

⒈事實欄一部分：又毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107 年度台上字第2697號刑事判決意旨參照）。本案在被告吳垂勇上址生技公司扣得之iPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），及在被告張承鼎之住處查扣之Macbook Pro筆記型電腦1 臺，分別係供被告吳垂勇、張承鼎與DavidLam 聯絡所用之物，業據被告吳垂勇於警詢及偵查中、證人即承辦員警王曹榮於本院審理時陳述綦詳（見偵卷六第145 頁，偵卷十一第45至46頁，本院卷一第546 至547 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於被告吳垂勇、張承鼎所犯運輸第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收。

⒉事實欄二部分：扣案如附表二編號3 所示之iPhone廠牌行動電話1 支係共犯陳韻宇與「潘尼頓」聯絡所用，業經陳韻宇於另案本院審理時供承在卷（見本院106 年度訴字第431 號卷第154至155 頁）。再證人陳韻宇於偵訊時供稱扣案如附表二編號19至20、29之土壤2 包及土壤肥料1 包、編號24及63之剪刀2 支、編號26之除濕機2 臺、編號32之肥料罐組3 箱、編號41之紫外燈具10組、編號56之紫外燈組16組、編號61之Superpro植栽設備自動化及水培控制器1 組、編號64之大麻種植工廠所需設備購買清單1 張、編號65之電子磅秤1 臺、編號66之製毒手冊1 本均為其栽種、製造本件第二級毒品大麻所用（見偵卷七第7 至9 頁、第48頁反面至49頁反面）。再參諸證人陳韻宇於警詢及偵訊時供承：伊栽種大麻之方式，係先將大麻種子種植在培養皿內，一開始先按營養液瓶上之說明比例調配營養水澆水，待大麻幼苗長至20至30公分後，即移植至鐵皮屋內1 樓之帳棚內，此時種植大麻所需之設備：冷氣、電扇、紫光燈、抽器設備、活性碳過濾器、壁扇、除濕機、電暖爐均已準備好，伊再用RO逆滲透過濾後之純水依照比例調製營養液，注入黑色水桶內，再以Superpro植栽設備自動化水培控制器將調配好的營養液，澆灌至已從培養皿移植到藍色水桶內之大麻幼苗，再安裝自動定時器設定成自動循環系統，待大麻成株後移植至鐵皮屋2 樓，等待開花收成，且伊會透過自動遠端監視器監看大麻種植場內之情形；伊有用抽風機、除濕機等抽風設備將大麻乾燥等語（見偵卷七第6 頁反面至7 頁、第48頁反面至49頁反面），而扣案如附表二編號4 至63所示之物均與證人陳韻宇上開供陳其栽種、製造大麻之流程、方式相關，且俱係為警在本案鐵皮屋內扣得等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊查獲陳韻宇涉製毒案現場勘查報告及照片在卷可憑（見偵卷七第208 至211 頁、第225 至309 頁），足見該等扣案物皆為供本件被告吳垂勇、共犯翁庭毅、陳韻宇、「潘尼頓」栽種、製造第二級毒品大麻所用之物。據上，另案扣得如附表二編號3 至66所示之物均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

⒊事實欄三部分：扣案如附表四編號5 、7 、8 、9 所示之物，係共犯吳東駿所有供販賣如事實欄三、㈠㈡所示毒品所用一節，業經其於本院另案審理中供述在案（見本院106 年度訴字第803 號卷第233 頁），屬共犯吳東駿供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告吳垂勇、李冠霆所犯各該次販賣第二級毒品未遂犯行之罪刑項下均諭知沒收。

㈢其餘扣案物：

⒈事實欄一部分：本案在被告吳垂勇上址生技公司扣得之iPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含不詳門號SIM 卡1 張）、監視器主機1 臺，雖係被告吳垂勇所有，然其供稱監視器主機係用來架設監視器所用，SAMSUNG 廠牌行動電話則係其於為警查獲前1 、2 日方取得（見偵卷一第9 頁），且其用於與Da-vid Lam聯繫之行動電話門號係0000000000號等語（見偵卷六第145 頁）；又一併扣案之咖啡包1 包、自動化水培控制器1 組、藍色水桶12個、分裝袋1 包、電子磅秤1 臺，被告吳垂勇否認為其所有（見偵卷一第9 頁），且無證據可證與被告吳垂勇本案犯行直接相關。另在被告張承鼎之住處及公司查扣之iPhone、HTC 廠牌行動電話各1 支（IMEI碼分別為000000000000000 號、000000000000000 號，均不含SIM 卡）亦無事證顯示與其本案犯行直接相關（被告張承鼎供稱其用以與David Lam 聯繫之行動電話已於106 年8 月間遺失，見偵卷四第107 頁）；至富煜公司與APL 公司往來文件3 紙、APL 公司發送之到貨通知單1 紙，僅係APL 公司通知富煜公司本案貨櫃已運抵基隆港，請富煜公司儘速至APL 公司櫃臺換領D/O （Delivery order，即提貨單）並至櫃場領取貨櫃，及被告張承鼎代表富煜公司向APL 公司申請退運本案貨櫃之相關文件，尚難認係供本件運輸毒品犯行所用之物，故前揭扣案物品皆不予諭知沒收。

⒉事實欄二部分：再按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段固定有明文。惟查，證人陳韻宇於警詢時陳稱：扣案（如附表二編號1 所示）之現金49,000元為伊所有，係伊要加購營養液及設備所用等語（見偵卷七第9 頁）；繼於偵訊時供稱：該筆4 萬9,000 元中之1 、2 萬元是要拿來購買新設備等語（見偵卷七第50頁），足認上開現金係共犯陳韻宇所有預備購買栽種、製造第二級毒品大麻所用之營養液及設備，乃犯罪預備之物，非屬被告吳垂勇所有，自毋庸於被告吳垂勇所犯罪刑項下諭知沒收。至另案扣得如附表二編號2 及附表三所示之物，依卷內事證，無從認定與被告吳垂勇本件製造第二級毒品之犯行有關，故不於本案為沒收或沒收銷燬之宣告，併予指明。

⒊事實欄三部分：扣案如附表四編號4 、6 、10至18所示之物，均無事證顯示與被告吳垂勇、李冠霆本案販賣第二、三級毒品未遂之犯行相關，且其中附表四編號4 、10、12所示咖啡包2 包、黃色錠劑8 顆、橘色錠劑2 顆，雖均含第三級毒品成分，惟純質淨重皆未達20公克以上，不另構成刑事犯罪，故以上扣案物俱不為沒收銷燬或沒收之諭知。

㈣犯罪所得：末按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題（最高法院105 年度台上字第1807號、第2501號刑事判決意旨參照）。被告吳垂勇雖坦承當初Luck（即Davi-d Lam）曾告訴其若成功走私大麻入境，會支付其佣金乙情，然辯稱其至今均未收到佣金等語（見偵卷九第94頁）；被告張承鼎則供稱吳垂勇固曾允諾其若能幫忙私運毒品來臺，即可獲得100 萬元之酬勞，惟其於獲悉本案貨櫃運抵基隆港後，即心生怯意，不敢前往提領，而係直接辦理退運等情（見偵卷四第103 至109 頁、第113 至119 頁）；至被告李冠霆同否認其有因事實欄三、㈠㈡所載犯行而獲取任何利益（見偵卷二第73頁）。此外，依卷內事證，亦無從認定被告3人有因本案運輸、製造第二級毒品、販賣第二、三級毒品未遂之犯行而取得任何不法利益，依前開說明，自無宣告沒收其等犯罪所得之適用。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第55條、第38條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官楊雅婷到庭實行公訴。

上列正本與原本無異。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。