臺灣新北地方法院108年度訴字第1153號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1153號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

鄭諱楠

選任辯護人

陳鵬宇律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第34925 號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭諱楠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示時間，以附表一所示之價格，使用LINE通訊軟體與黃傳翔達成買賣甲基安非他命之合意，約定交付甲基安非他命之地點，並由黃傳翔於附表一所示時間，以其申設之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶），匯款如附表一所示金額至鄭諱楠申設之淡水第一信用合作社帳號0000000000000 號帳戶（下稱淡水信用合作社帳戶）內，鄭諱楠則於附表一所示時、地販賣附表一各編號所示重量之甲基安非他命予黃傳翔而完成交易3 次。

二、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署（現為福建金門地方檢察署）呈請福建高等檢察署金門檢察分署轉呈最高檢察署檢察總長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、有爭執部分：被告之辯護人對於證人黃傳翔在警詢與偵查中證述之證據能力，並未表示沒有意見（見本院卷第82頁）。惟本院並未將之引為不利於被告之認定，爰毋庸審酌此部分之證據能力。

二、無爭執部分：本件以下所引用其餘之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述而顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無信用性過低之疑慮，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，況被告對於證據能力部分是表示由辯護人表示意見，其辯護人則表示對於本案全部證據方法之證據能力，除了前述有爭執部分外，其餘均沒有意見等語（見本院卷第82頁），而表示不爭執證據能力之意，是依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋、第159 條之5 之規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告鄭諱楠對於上揭犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第171 頁），核與證人黃傳翔在本院具結證述之情節相符（見本院卷第149 至168 頁）。此外，復有卷附與附表一所示匯款紀錄情節相符之中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單1 件可稽，可以證明上開郵局帳戶為黃傳翔申設，黃傳翔確實使用該帳戶匯款如附表一所示購買毒品之款項至被告上開淡水信用合作社帳戶內；暨有淡水第一信用合作社106 年11月2 日淡一信剛字第0000000-0 號函所附顧客基本資料查詢及活期性存款歷史交易明細表各1 件在卷足憑（見金門縣警察局刑案偵查卷宗第6、10至14頁），可以證明淡水信用合作社帳戶為被告申設，且於附表一所示時間，有黃傳翔使用前揭土地銀行、郵局帳戶匯入款項等事實。

㈡綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。至於附表一編號1 部分，被告與證人黃傳翔均供證交易金額應剔除起訴書附表編號1 的新臺幣（下同）8000元，而公訴檢察官亦當庭表示同意將之剔除（見本院卷第162 頁），亦予敘明。

二、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條、第19條業於109 年1 月15日總統華總一義字第10900004091 號令修正公布，並自同年7 月15日起生效施行，又毒品危害防制條例第4 條第2 項已由「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正為「「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，以修正前之規定對於被告較為有利。至於修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後同條例同條項則規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，以修正前之規定對於被告較為有利。至於修正前後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定並無二異，此部分無新舊法比較之必要。準此，經新舊法比較結果，修正後規定並未較有利被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定。

㈡核被告就事實欄附表一各編號所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前後所持有之第二級毒品罪，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開3罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。

三、刑之加重與減輕：

㈠查被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102 年度審簡字第230 號判決判處有期徒刑6 月確定；又因持有及施用毒品案件，經本院以102 年度易字第2863號判決判處有期徒刑6 月（共4 罪），應執行有期徒刑1 年6 月確定，嗣經本院以103 年度聲字第68號裁定應執行有期徒刑2 年確定；復因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以103 年度易字第522 號判決判處有期徒刑7 月確定，與前開案件接續執行，於104 年11月14日縮短刑期執行完畢，此有卷附其臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均係累犯，參酌司法院釋字第775 號解釋，被告上開構成累犯之前科犯行係毒品案件，與本件販賣毒品犯行，二者罪質均係與毒品有關，本院綜合上情，認本件被告所犯，尚無須量處最低法定本刑之情形，依累犯規定加重最低本刑（無期徒刑部分不得加重），尚不悖司法院釋字第775 號解釋之意旨，併予敘明。

㈡按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告於偵查及審判中均曾自白有販賣第二級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。並依法先加後減之。

㈢然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度臺上字第744 號刑事判決意旨參照）。本件被告各次所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其最低刑度為3 年6月（先不論累犯加重），而販賣毒品是屬於「萬國公罪」，毒品對於國民身心之戕害甚鉅，顯見被告販賣第二級毒品對社會風氣及治安之危害程度，並無何情輕法重之情形，是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，殊屬無據。

四、科刑審酌事由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，且施用毒品者施用毒品後可能做出一些「人神共憤」之犯行，另施用毒品者為了籌措購毒資金亦有可能會為財產犯罪之行為，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；又被告本案販賣毒品之數量及價金非少，並兼衡被告之素行非佳，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可

參、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二各編號所示之刑並定其應執行之刑如主文第1 項，以示懲儆。

五、沒收：

㈠未扣案被告用以和黃傳翔所聯繫之行動電話1 支與門號為0000000000號SIM 卡1 張等物，被告供稱是其用來與黃傳翔聯繫販毒所用之物（見本院卷第163 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，各在被告所犯販賣第二級毒品罪項下，均宣告沒收；並依刑法第38條第4項之規定，各諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡況依刑法第38條之1 第1 項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第3 項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100 年度台上字第842 號判決意旨參照）。查被告就本案各次販賣第二級毒品所得，分別如附表一各編號所示，雖未扣案，然既屬被告販賣毒品所得之財物，應依前揭規定於被告所犯各次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1 第3 項之規定追徵價額。

㈢末按刑法修正後雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告；又被告本件犯行固經宣告多數沒收，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2 第1 項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收之諭知，併此特予說明。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告於106 年5 月12日在新北市○○區○○街000 巷0 號5 樓，以2 萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2 兩予黃傳翔，因認被告此部分尚涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

貳、證據能力：

一、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（最高法院100 年度臺上字第2980號刑事判決意旨參照）。況按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1款 分別定有明文。而此所稱『犯罪事實』，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。另同法第155 條第2 項復規定：『無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。』按之『證據能力』係指可供『嚴格證明』使用之資格，則此一『判斷對象』，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。」（最高法院98年度臺上字第5774號刑事判決意旨參照；與此相同意旨，請參照最高法院101 年度臺上字第116 號、100 年度臺上字第3871號、100 年臺上字第1965號、100 年度臺上字第1731號、100 年度臺上字第1401號刑事判決意旨）。

二、從而，經本院調查結果，並無證據證明被告有此部分被訴之罪嫌，即所援引之證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。

叁、得心證之理由：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。

二、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：「被告在警詢及偵查中之自白、證人黃傳翔於警詢時及偵查中之具結證述、證人吳宥甄於警詢及偵查中之具結證述、卷附中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單及淡水第一信用合作社106 年11月2 日淡一信剛字第0000000-0 號函所附顧客基本資料查詢及活期性存款歷史交易明細表各1 件」等情，為主要依據。

三、訊據被告鄭諱楠堅詞否認有何此部分之涉犯販賣第二級毒品犯行，辯稱：「黃傳翔於106 年5 月12日匯款2 萬元至我的帳戶，是做為他於106 年5 月24日在林口家樂福停車場向我購買毒品甲基安非他命500 克的訂金，而該案已被鈞院另案判決。」等語。

四、經查：

㈠證人黃傳翔到庭具結證稱略以：我於106 年5 月24日在林口家樂福停車場向被告購買毒品甲基安非他命500 克，而於106 年5 月12日匯款2 萬元予被告，做為訂金，但106 年5月12日這次我並沒有向被告購買任何甲基安非他命等語（見本院卷第166至167頁）。核與被告之辯解相符。

㈡再被告曾被訴並經本院以107 年度訴字第1121號判決認定：「鄭諱楠、吳宥甄受陳國基指示，於106 年5 月24日下午1時許，前往新北市土城區金城路3 段永豐銀行旁之博客停車場，向真實姓名年籍不詳、綽號力王之成年男子取得重量1公斤之甲基安非他命後，再前往新北市○○區○○○路0 段000 號之家樂福量販店，同時由吳宥甄交付重量各250 公克之甲基安非他命予綽號阿倫、格格之成年男子，由鄭諱楠交付重量500 克之甲基安非他命予黃傳翔，阿倫、格格事後始將積欠之毒品對價交付予陳國基，黃傳翔則陸續交付10萬元予鄭諱楠」等情，此有卷附上開判決可稽（見本院卷第115至137 頁）。則證人黃傳翔上開關於其於106 年5 月24日在林口家樂福停車場向被告購買毒品甲基安非他命500 克，而於106 年5 月12日匯款2 萬元予被告，做為訂金，但106 年5 月12日這次其並沒有向被告購買任何甲基安非他命等情，信而有徵，堪以採信。

㈢綜上，並無證據證明被告有涉犯此部分被訴之犯行。公訴意旨所提出之相關證據，並未使本院就被告涉犯此部分被訴犯行達無合理懷疑之程度，揆諸前開說明，自屬不能證明犯罪，應就其被訴此部分犯行為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，（修正前）毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第47條第1項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官李冠輝偵查起訴，經檢察官郭逵到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。