臺灣新北地方法院108年度訴字第1160號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1160號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

邱昱成

選任辯護人

葉慶人律師

　　　　　　林祐增律師

　　　　　　吳尚道律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第29271號），本院判決如下：

主文

事實

一、邱昱成明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先於民國108年9月11、12日之某時許，在其當時位於新北市○○區○○路0段000○0號13樓居所，向綽號「小雅」林雪珍（通訊軟體微信暱稱「別跟我磨口几」，所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，另經本院依職權告發，詳後述），以新臺幣（下同）約4萬元之價格，購得第二級毒品甲基安非他命，欲伺機販售，並於108年9月17日（星期二）2時50分許，以通訊軟體LINE（通訊軟體LINE暱稱「凱特」）與王亮凱（通訊軟體LINE暱稱「興明醉掃蘇怒宜葛志」）約定將在其前揭居所以1,000元之價格，販賣甲基安非他命0.5公克給王亮凱。嗣員警於同日12時19分許，持本院核發之搜索票至其前揭居所執行搜索，扣得邱昱成之甲基安非他命62包（驗前淨重共207.6667公克、驗餘淨重共207.2974公克、驗前純質淨重共165.8740公克）、分裝袋4包、電子磅秤1台、標價機1台、標價紙1捲、分裝杓4支、分裝管1支、封口機1台、分裝瓶1袋及邱昱成用以聯繫前揭毒品交易之行動電話1支（IPHONE廠牌，內含網路卡1張），員警當場逮捕邱昱成，於執行搜索後始到場之王亮凱亦向員警告知前揭交易約定，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於被告邱昱成以外之人於審判外陳述之卷證資料，公訴人、被告及其辯護人均於本院審理時同意作為證據（見本院108年度訴字第1160號一卷宗【下稱本院卷一】第329頁至第334頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院108年度訴字第1160號二卷宗【下稱本院卷二】第65至76頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業經被告於偵訊及本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署108年度偵字第29271號卷宗【下稱偵卷】第143頁至第147頁、本院卷一第327頁、本院卷二第48頁、第68頁至第75頁），並經證人王亮凱於警詢及偵訊證述明確（見偵卷第25頁至第28頁、第165頁至第166頁），且有被告與王亮凱之通訊軟體LINE對話紀錄、搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘查照片、被告與林雪珍（暱稱「別跟我磨口几」）之通訊軟體微信對話記錄在卷可稽（見偵卷第29頁至第31頁、第41頁至第51頁、第63頁至第84頁、第97頁至第111頁），暨甲基安非他命62包、分裝袋4包、電子磅秤1台、標價機1台、標價紙1捲、分裝杓4支、分裝管1支、封口機1台、分裝瓶1袋、行動電話1支（廠牌IPHONE廠牌，內含網路卡1張）扣案可憑，且扣案之甲基安非他命62包，經送鑑驗，結果確為第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重共207.6667公克、驗餘淨重共207.2974公克、驗前純質淨重共165.8740公克），有臺北榮民總醫院108年9月20日毒品成分鑑定書、108年10月14日毒品純度鑑定書在卷可考（見偵卷第175頁至第187頁）。又查販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，依其年齡及智識程度，對該等情事當知之甚稔，是依前揭事證，被告主觀上當具意圖營利販賣第二級毒品之犯意甚明。綜上，被告上揭自白與事實相符，堪信為真實，本案事證明確，被告之本案犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠新舊法比較：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年度台上字第6659號刑事判決意旨參照）。

⒉被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定已於109年1月15日同時修正公布，並於同年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑，從修正前之「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；同條例第17條第2項則將減刑要件由「於偵查及審判中均自白」修正為「於偵查及歷次審判中均自白」，考其修正理由略謂：「原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」，是修正前被告僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合該項減刑要件，於修正後則須於偵查及歷次審判中均自白，始能依該項規定減刑，適用上較為嚴格。經綜合整體比較結果，自以修正前毒品危害防制條例之規定較有利於被告。

㈡按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照），是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項規定之販賣第二級毒品未遂罪。起訴書認被告係涉犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未洽，惟基本社會事實同一，且本院亦已當庭告知被告涉犯前開販賣第二級毒品未遂罪，本院自得變更起訴法條，並予以審理。按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議(一)決議參照），是被告意圖販賣而持有第二級毒品犯行，依上開說明，法條競合後不另論罪。

㈢刑之加重減輕：

⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度簡字第8026號判處有期徒刑3月，於108年7月28日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件。查其前後二案罪質相近，且自執行完畢後不滿2月即再犯本案，經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與後案之罪質、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其等法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項，加重其法定最高及最低度刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。

⒉被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

⒊查被告本案販賣第二級毒品未遂之犯行，被告於偵查中及本院審理時均自白不諱（見偵卷第143頁至第147頁、本院卷一第327頁、本院卷二第48頁、第68頁至第75頁），爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。

⒋按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而按被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院101年度台上字第156號、109年度台上字第567號判決意旨參照）。查卷附新北市政府警察局永和分局109年8月4日函、臺灣新北地方檢察署109年8月3日函（見本院卷一第303頁、第313頁）雖未敘及因被告之供述而查獲本案毒品來源為林雪珍。惟查：

⑴被告於警詢及偵訊時供稱：使用通訊軟體微信暱稱「別跟我磨口几」、綽號「小雅」之林雪珍是伊上游，伊跟她買半台、1台甲基非他命，1台36,000元至38,000元，扣案之甲基安非他命是於108年9月11日或12日跟她拿的，地點都是她送到伊家1樓，伊有看過她本人，她也是伊上一個案件的上游，伊也有指認她，她是大陸人；伊也有跟她買咖啡包，於108年9月14日5時38分許，她送20包咖啡包到伊在新北市○○區○○路0段000○0號的1樓外面，她本人來跟伊交易的；伊跟她是用微信聯繫，她的ID是「Lya_0906」等語（見偵卷第11頁至17頁、第143頁至第147頁），於本院訊問時供稱及以證人身分具結證稱：伊本案販賣給王亮凱的毒品來源是林雪珍，林雪珍綽號「小雅」，伊都以微信跟她聯繫，她的微信暱稱為「別跟我磨口几」，伊於108年9月11、12日向林雪珍購買甲基安非他命，大約花了4、5萬元，伊是用轉帳到她的中國信託商業銀行帳戶，交易地點在伊位在新北市三重區重新路的租屋處，那是伊租的地方，伊叫她過來，這一批甲基安非他命放在家中4、5天之後，伊就跟王亮凱聯繫，要以1,000元賣其中一小部分即0.5公克的甲基安非他命給王亮凱等語（見本院卷第71頁至第74頁）。

⑵觀諸卷附被告與林雪珍（暱稱「別跟我磨口几」）之通訊軟體微信對話記錄（見偵卷第97頁至第111頁），可見：㈠使用通訊軟體微信暱稱「別跟我磨口几」之人，有於108年9月13日（星期五）傳送「有藍色的話確定要兩百嗎？」、「多喝一包」，並於108年9月14日（星期六）「你有咖啡給他試嗎」、「要多少」、「所以你要拿幾包」、「不然我拿二十包過去，你先付兩千塊」、「我送二十包過去，你付兩千塊啦，剛好在附近」、「先轉帳一千塊給我行不行呀」、「我在路上了喔」、「下來」、「我到了」等語給被告。㈡被告於108年9月14日（星期六）向使用通訊軟體微信暱稱「別跟我磨口几」之人傳送「你不是欠我4克、那4克你用咖啡補給我看該拿幾包來抵給我」等語，使用暱稱「別跟我磨口几」之人於同日回覆傳送「哇靠，這樣也可以嗎」、「就是比較貴啊」、「不划算嘛」、「一台三萬四還不貴嗎」等語，使用暱稱「別跟我磨口几」之人於108年9月15日（星期日）傳送「那你男生還要不要呢」、「不要？」、「為啥啊」、「不是都給別人了嗎」等語給被告，由前揭㈠之對話內容以觀，堪認被告前揭所稱之毒品咖啡包交易有相當可信度，又由前揭㈡之對話內容以觀，被告確有向使用暱稱「別跟我磨口几」之人購買甲基安非他命（常用毒品暗語「男生」）交易，且使用暱稱「別跟我磨口几」之人亦知悉被告有將甲基安非他命提供他人之事，堪認於被告前揭所稱其販賣給王亮凱之甲基安非他命係其購自林雪珍一情有相當證據足資佐證。

⑶被告於107年6月30日1時許以10萬元向綽號「小雅」之林雪珍購得250公克之甲基安非他命後，於107年7月1日18時許為警在被告當時在新北市○○區○○街00號5樓住處搜索查獲該等甲基安非他命，被告並以證人身分證述其被查獲之甲基安非他命係其向林雪珍所購買之事實，有新北市政府警察局永和分局109年8月4日函、臺灣新北地方檢察署檢察官108年度偵字第32076號、109年度偵字第1248號、第14872號起訴書存卷可考（見本院卷一第303頁至第309頁），與被告前揭供述情節相符，益彰被告供述之可信。

⑷綜上事證，本院堪認被告前揭供稱本案毒品來源為林雪珍一節，應堪採信，依上開說明，足認被告於本案查獲後，確有供出毒品來源因而查獲正犯，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告所為本案販賣第二級毒品未遂犯行，僅減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，並依法遞減之。

⒌按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告販賣第二級毒品未遂，經依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第1項規定3種減輕事由，遞減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告為本案犯行，亦未見有何特殊原因與環境足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之必要。

⒍被告所為本案販賣第二級毒品未遂之犯行，依刑法第71條第1項、第2項規定，先依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重），再依刑法第25條第2項規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，復依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。

㈣爰審酌被告販賣第二級毒品未遂犯行，倘未經查獲，將可使購買毒品之施用者對毒品成癮，戕害國人身體健康，顯有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難；惟念及被告犯後坦承犯行之態度；並審酌其國中畢業之教育程度、以大理石工為業、其家庭情況及其家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：

㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命62包（驗餘淨重共207.2974公克），為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，係被告本案販賣第二級毒品未遂而非法持有，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋共112個，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，爰併予宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，因已滅失，自無須宣告沒收。

㈡扣案之行動電話1支（IPHONE廠牌，內含網路卡1張），被告於本院審理時供稱是其持以聯繫本案販毒事宜使用之物在卷（見本院卷二第69頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。

㈢扣案之不明藥丸3包，分別為磚紅色六角形錠劑44顆1包、磚紅色陽具造型錠劑44顆1包、深紫色陽具造型錠劑212顆1包，經送鑑驗僅磚紅色六角形錠劑44顆1包，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，其餘2包均未檢出毒品成分；扣案之咖啡包27包，亦未檢出毒品成分，有臺北榮民總醫院108年9月20日毒品成分鑑定書在卷可考（見偵卷第175頁至第177頁），扣案之不明液體3瓶，經員警以手持式拉曼光譜儀檢測，檢出非管制藥品Gamma-丁內酯，有新北市政府警察局永和分局毒品檢測報告存卷可參（見偵卷第119頁至第120頁），是該等同時扣案物品，均難認與被告本案販賣第二級毒品未遂犯行有關，爰不予宣告沒收。

㈣扣案之被告所有行動電話1支（NOKIA廠牌，內含SIM卡2張），業經被告於本院訊問時陳明：NOKIA手機跟裡面所插的雙卡與王亮凱買賣毒品無關等語在卷（見本院卷二第69頁），且依前揭事證，亦難認與被告本案販賣第二級毒品未遂犯行有關，爰不予宣告沒收。

四、職權告發：按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。經查：被告於108年9月11、12日之某時許，在其當時位於新北市○○區○○路0段000○0號13樓居所，向綽號「小雅」林雪珍（通訊軟體微信暱稱「別跟我磨口几」），以約4萬元之價格販入第二級毒品甲基安非他命等情，業據被告於本院以證人身分結證明確在卷（本院卷二第72頁至第74頁），林雪珍因而涉犯販賣第二級毒品罪嫌等節，為本院執行職務中知悉之事項，應依職權告發，爰由

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官吳育增偵查起訴，經檢察官詹啟章、朱曉群到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。