臺灣新北地方法院108年度訴字第136號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第136號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

邵麗雲

選任辯護人

黃教倫律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第1092號），本院判決如下：

主文

事實

一、邵麗雲明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得販賣，竟分別為下列犯行：

⑴基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後於如附表一編號1 至3 所示之聯絡時間，以如附表一編號1 至3 所示之交易金額，分別與李婉甄議定買賣如附表一編號1 至3 所示交易毒品及數量之事宜，並依照如附表一編號1 至3 所示之交易方式，販賣第一級毒品海洛因予李婉甄共3 次。

⑵又基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其所使用上開門號之行動電話作為聯絡工具，於民國106 年2 月7 日20時50分許，與李婉甄議定以新臺幣（下同）5000元買賣0.9 公克海洛因等毒品交易事宜，並相約在新北市瑞芳區瑞竹路某處之「阿秋便當」前進行交易，隨後李婉甄即於翌日1 時6 分許騎乘機車抵達上開約定地點，然因邵麗雲未能向其毒品上游取得毒品，以致無法交付其與李婉甄原議定交易之海洛因數量而未遂。

二、案經金門縣警察局報告福建金門地方法院檢察署（現已更名為福建金門地方檢察署）呈請福建金門高等法院檢察署（現已更名為福建金門高等檢察署）檢察長轉呈最高法院檢察署（現已更名為最高檢察署）檢察總長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而同法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。故如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相符時，即應採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，其先前於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則例外情形不符，毋庸併採之（最高法院103 年度台上字第2622號、第2377號判決意旨參照）。查證人即購毒者李婉甄於警詢中所為之言詞陳述，與其嗣於偵查中所為之證述大致相符，且被告邵麗雲之辯護人已具狀表示該證人於警詢之陳述無證據能力等語（見本院卷第203 頁），故證人李婉甄於警詢之陳述因屬傳聞證據且欠缺必要性要件，無證據能力。

㈡次按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任。查本判決所援引證人李婉甄於檢察官偵查時所為之證述，業經檢察官以證人身分命具結擔保其等證述之真實性，此有證人結文1 紙附卷可稽【見福建金門地方檢察署106 年度偵字第985 號卷（下稱金門地檢署偵卷）第75頁】，被告及其辯護人復未釋明該證人於檢察官偵訊時經具結之證述有何「顯然不可信之情況」，是證人李婉甄於偵查中之證述，客觀上並無顯不可信之情況，且於本院審理時經傳喚到庭具結後行交互詰問，被告之對質詰問權亦獲確保，調查已屬完足，為傳聞證據之例外情形，應認有證據能力。

㈢再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第159 條之5 分別定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述（除證人李婉甄於警詢之陳述無證據能力之外），被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第96頁），且被告、辯護人及檢察官均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自有證據能力。

二、犯罪事實之認定：

㈠上開事實欄一、⑴所載販賣第一級毒品既遂共3 次之犯行，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並經證人李婉甄於偵查中證述明確，復有通訊監察譯文、福建金門地方法院105年聲監續字第36號、第44號、106年聲監續字第2 號、第10號通訊監察書暨電話附表、金門縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（一）、中華電信查詢單明細各1份、黑貓宅急便配送聯照片2 張、監視錄影翻拍畫面3 張及通聯光碟10片【見金門縣警察局刑案偵查卷宗（下稱警卷）第28頁至第31頁、第43頁至第54頁、第56頁至第63頁；福建金門地方檢察署105 年度他字第250 號卷第13頁】附卷可稽，此部分事實應堪認定。

㈡至公訴意旨雖認被告於事實欄一、⑵所載之時間、地點，以5000元之價額，販賣0.9 公克之海洛因予證人李婉甄，是其此部分所為，亦係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品既遂罪等語。然：

⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且刑事訴訟法第156條第2 項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

⒉訊據被告堅詞否認有上開公訴意旨所指販賣第一級毒品既遂之犯行，辯稱：該次李婉甄打電話給伊，要跟伊拿0.9 公克的海洛因，原本講好是5000元，但伊找不到毒品上游，後來李婉甄到伊居處樓下，伊告訴李婉甄沒有拿到毒品，此部分應僅成立販賣第一級毒品未遂罪等語。經查，證人李婉甄於偵查中固證稱：伊於106 年2 月7 日晚上8 點多，有跟被告買5000元的海洛因，伊去被告住的地方拿的云云（見金門地檢署偵卷第73頁），然其於本院審理時則先證稱：106 年2月7 日當天伊去找被告之後，「沒有」跟她買5000元的海洛因，因為她找不到「4 個大人1 個小孩」數量的毒品，她找不到人買，但因為伊那時候在提藥，所以被告就拿一點海洛因給伊施用，之前在檢察官那邊說有跟被告交易5000元的海洛因，伊可能把跟別人拿毒品，混成是被告，伊在偵查中可能講錯云云（見本院卷第421 頁至第423 頁），隨後又改口證稱：伊忘記106 年2 月7 日到底有沒有跟被告買到5000元的海洛因云云（見本院卷第424 頁），由上可知證人李婉甄對於其與被告於106 年2 月7 日議定以5000元買賣0.9 公克海洛因之毒品交易事宜後，最終有無取得被告所交付原議定交易數量之海洛因而完成交易一節，前後所述不一且自相矛盾，則證人李婉甄於偵查中所為對被告不利之證述內容，已非可全然盡信。再觀諸卷附「李婉甄：你現在…你找的那個人可以了嗎？你找到了嗎？」、「被告：ㄟ…」等語之通訊監察譯文內容（見警卷第51頁），則可見證人李婉甄確實曾詢問被告有無找到「那個人」（應為毒品上游之意），而被告當時亦未明確表示其有找到毒品上游，是被告辯稱其因找不到毒品上游，致未能交付與證人李婉甄原議定交易數量之海洛因而完成該次毒品交易一情，尚屬有據，應堪採信。此外，卷內復無其他足以認定被告確有公訴意旨所指此部分販賣第一級毒品既遂犯行之客觀積極證據，自難僅憑證人李婉甄上開前後不一、自相矛盾之證詞內容，即遽為被告不利之認定，是依照罪疑惟輕之法理，應認被告此部分僅成立販賣第一級毒品未遂之犯行。

㈢按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。再販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，本院審酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與證人李婉甄並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣毒品予他人，是被告所自白其係意圖營利而為本案販賣第一級毒品既、未遂之犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就如事實欄一所示之毒品交易，主觀上均有意圖營利之販賣故意甚明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開所為如事實欄一、⑴所示之販賣第一級毒品既遂（3 罪）、如事實欄一、⑵所示之販賣第一級毒品未遂（1 罪）等犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及沒收之依據：

㈠核被告如事實欄一、⑴所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪；如事實欄一、⑵所為，則係犯同條例第4 條第1 項、第6 項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴意旨認被告如事實欄一、⑵所為，係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，容有未恰，業如前述，且其基本社會事實同一，起訴罪名相同，僅行為態樣有既遂及未遂之分，自無庸引用刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條，併此敘明。被告如事實欄一所為販賣第一級毒品既、未遂前，分別持有海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因：①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以99年度訴字第712 號判決處有期徒刑5 月、11月，經上訴後，由臺灣高等法院以99年度上訴字第4465號判決上訴駁回確定；②違反毒品危害防制條例案件，經基隆地院以99年度訴字第901 號判決處有期徒刑4 月、7 月、7 月、3 月確定，上開①、②案嗣經同法院以100 年度聲字第1350號裁定合併定應執行有期徒刑2 年2 月確定。

③違反毒品危害防制條例案件，經基隆地院以100 年度訴字第243 號判決處有期徒刑7 月確定；④違反毒品危害防制條例案件，經基隆地院以100 年度訴字第419 號判決處有期徒刑10月確定；⑤違反毒品危害防制條例案件，經基隆地院以100 年度訴字第488 號判決處有期徒刑3 月、3 月、7 月、7 月確定，上開③至⑤案嗣經同法院以100 年度聲字第1352號裁定合併定應執行有期徒刑2 年6 月確定，並與上開應執行有期徒刑2 年2 月部分接續執行，於104 年11月4 日縮短刑期假釋付保護管束出監，於105 年1 月3 日有期徒刑假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並審酌被告因前案經法院論罪科刑及執行完畢後，竟仍再犯本案販賣第一級毒品多次犯行，顯見被告並未因前案執行完畢而心生警惕，且沾染毒品惡習甚深，自我反省及行為控管能力均屬不佳，足認前案有期徒刑執行之成效未彰，被告對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，需再延長其受矯正教化期間，以助其重返社會，同時兼顧社會防衛之效果，是本院依司法院大法官會議釋字第775 號之解釋意旨為個案裁量後，認本案應依刑法第47條第1 項累犯之規定加重最低法定本刑（惟法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重）。

㈢又被告於事實欄一、⑵所示著手實行販賣第一級毒品之犯行而未遂，自應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。再被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白其於本案所為販賣第一級毒品既、未遂之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2 項：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，均應依該條規定減輕其刑。至被告於本院準備程序時既供稱：伊於本案的毒品上游係「阿志」，但不知道他的真實姓名及地址，伊都是在星城網路遊戲聯絡他買毒品，伊沒有配合警方或檢察官查獲「阿志」等語（見本院卷第196 頁），是被告自無依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之餘地。

㈣再按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。且販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於本案如事實欄一、⑴所為販賣海洛因之對象僅止於1 人，且各次所交付之海洛因數量僅0.9 公克，尤見其並非專以長期販毒謀取暴利之大盤商，參以被告於警詢、偵查及審判中就其本案所為之犯行均自白犯罪，犯後態度確屬良好，且依被告所為本案之犯罪情節論，核與供應毒品之大、中盤上游具規模或計畫性之販賣行為顯屬有異，惡性尚非重大不赦，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告如事實欄一、⑴所為犯行減輕其刑並量處法定最低本刑，仍失之過苛，實屬情輕法重，本院審酌上情，認被告如事實欄一、⑴所犯販賣第一級毒品既遂罪之情狀尚有堪值憫恕之處，若處以法定刑之最低度猶嫌過重，爰均再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第66條但書、第71條第2 項及第70條之規定，就上述加重及減刑事由先加後遞減之。至被告如事實欄一、⑵所為之販賣第一級毒品未遂犯行部分，經依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項規定遞減其刑後，所得判處之最低刑度與其該次犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販賣予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告於本案販賣毒品之次數、毒品數量及獲利，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，各量處如附表二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

㈥未扣案廠牌、序號均不詳之智慧型行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告持以與證人李婉甄聯絡販賣毒品事宜所用之物一節，業經本院認定如前，並有上開通訊監察譯文存卷可考，雖被告於本院準備程序時供稱：該手機及SIM 卡都不見了，伊都丟掉了等語（見本院卷第196 頁），然並無證據證明該行動電話及SIM 卡業已滅失，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於如附表二編號1 至4 所示之「罪名、宣告刑及沒收」欄宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告因本案如事實欄一、⑴所示販賣第一級毒品各收取之犯罪所得（各次交易金額詳如附表一所示），雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，分別於如附表二編號1 至3 所示之「罪名、宣告刑及沒收」欄宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至刑法第40條之2 第1 項規定：「宣告多數沒收者，併執行之。」，係指檢察官之執行方法而言，且刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，自105年7 月1 日起施行生效，因該次修法將沒收列為專章而具獨立之法律效果，且數罪併罰中各罪應沒收之物既已逐一諭知，為免誤認新法沒收之性質仍屬從刑而有數罪併罰適用之疑慮，本案自無庸於所定應執行刑之主文項下再為上述沒收之諭知，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第59條、第51條第5款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官黃筱文偵查起訴，由檢察官蔡佳恩到庭執行職務。