臺灣新北地方法院108年度訴字第475號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第475號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

郜振毅

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第8894號），本院判決如下：

主文

事實

一、郜振毅明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年9 月10日20時50分許為警採尿往前回溯26小時內之某時，在不詳地點、以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於107 年9 月10日20時15分許，在新北市三重區三和路4 段與自強路4 段口，因另涉犯毒品案件遭通緝為警查獲，經警徵得其同意採集尿液送驗後，鑑驗結果確呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告郜振毅於本院準備期日，除被告主張警方違法採尿外，對於其餘業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示無意見（見本院卷第126 頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

㈡至被告於本院爭執警方違法採尿所得證據，亦即被告之尿液、三重分局勘察採證同意書（下稱採尿同意書）、台灣檢驗科技股份有限公司民國107 年9 月21日濫用藥物檢驗報告書之證據能力部分，被告於本院審理程序辯稱：伊遭通緝逮捕時，身上並無攜帶毒品，警方並無權利強迫伊採尿，伊也有向警方表示拒絕驗尿，但警方仍強迫伊採尿云云。經查：

⒈證人即員警張志和於本院審理時到庭證稱：被告為其同仁逮捕之原因係因被告為毒品通緝犯，故其合理懷疑被告有涉嫌施用毒品，所以對被告採尿，採尿過程中被告未有表示不願意接受採尿之情況，且其有給被告簽署同意書，被告簽署同意書時亦未有任何表示等語（見本院卷第216 至220 頁），並參以本院勘驗被告警詢錄影光碟，被告於警詢時經員警詢問：「於107 年9 月10日20時50分警方提供乾淨空瓶，是否為你自行同意親自排放尿液並加封捺印？」被告答以：「是的」，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第130 頁），核與前開證人證述相符，足見證人之證述有徵得被告之同意下採集尿液檢體送驗，要非無稽。再依卷附採尿同意書上「同意人」欄位有被告「郜振毅」之簽名及指印等情，亦有採尿同意書1 紙附卷可佐（見107 年度毒偵字第8894號卷〈下稱毒偵卷〉，第9 頁），此亦為被告所不否認，足見被告於警詢時已明確表示其同意採尿，參以被告自承學歷為國中肄業（見本院卷第225 頁），觀其於警詢、本院審理時之陳述及舉止，係一智慮成熟、有相當社會經驗之成年人，且前已有施用毒品之前案紀錄（見本院卷第240 至242 頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），則被告看到標題為「勘察採證同意書」之文件，應能推知該同意書所表示之意義即為同意採集尿液之意思，並明白簽署後所代表之法律效果。是以，警方既已詢問本件所採尿液檢體是否由被告同意下親自簽名捺印、封緘，被告亦表示肯認之意，且經本院勘驗被告警詢過程，未見被告有何意志遭受壓抑、脅迫等令其無法自由表達意願、或意思表達受到壓迫而須同意採尿之情狀，被告並於採尿同意書上親自簽名、捺印，堪認被告確曾同意接受採尿，採尿程序於法要無瑕疵可言，其上開所辯，難認有理。

⒉再按司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205 條之2 之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院107 年度台上字第2760號判決意旨參照）。查，被告前因施用第一級毒品案件，經本院以106 年度審訴字第1637號判決判處有期徒刑7月確定，因未到案執行，經臺灣新北地方檢察署於107 年7月19日發布通緝，於同年9 月10日為警緝獲，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告107 年9 月10日警詢筆錄在卷可考，足見員警對被告實施採尿前，被告確因毒品案件通緝而遭逮捕，鑒於施用毒品者恆具成癮性，則以被告有多次施用毒品之前科紀錄，本已有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞。從而，依卷內相關證據資料憑以判斷，縱然被告拒絕驗尿，司法警察予以強制採尿（非侵入性），仍已符合刑事訴訟法第205 條之2 規定之要件，本案採尿送驗之程序並未違法，驗尿結果自得作為證明被告有施用毒品犯行之證據無疑。故被告辯稱警方違法採尿，驗尿結果不能作為證據云云，實無可採。

⒊總此，堪認被告上開所辯，要係違實之詞，均不足採，本案確經被告自願同意採尿送驗無誤，且採集尿液之過程，並無違法或不當，被告爭執違法採尿所得之證據無證據能力云云，要無可採。從而，被告之尿液、採尿同意書、驗尿報告，均有證據能力。

二、按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，並自93年1 月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前㈠於101 年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以101 年度毒聲字第144 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵緝字第88號為不起訴處分確定；㈡復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內，於103 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度審訴字第811 號判決判處有期徒刑6 月確定，於104 年5 月20日假釋付保護管束，於104 年9 月4 日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，是被告於前述首次觀察、勒戒執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5 年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴、處罰。

貳、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：伊遭逮捕時有服用在義榮藥局、玉美藥局購買之甘草止咳水，此種藥物無需處方箋即可購買，也因服用此藥品而導致尿液檢驗出嗎啡陽性反應，且檢驗結果嗎啡僅有577ML ，數值極低，可見伊確實沒有施用海洛因云云。

一、經查，被告於107 年9 月10日20時50分許，為警方採集其尿液送驗，所採尿液確為被告本人排放並親自簽名捺印，且被告親自排放之尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）進行初步篩檢及確認檢驗之結果，鑑定結果呈嗎啡陽性反應（嗎啡濃度為577ng/ mL ）乙節，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：C0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司107 年9 月21日報告編號UL／2018／00000000號濫用藥物檢驗報告存卷可憑（見毒偵卷第3 頁、第9 頁、第10頁），此部分事實，堪予認定。

二、又按海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成嗎啡與可待因，故施打海洛因後，其尿液可能同時測出嗎啡與可待因成分一節，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下稱行政院衛福部食藥署）95年6 月29日管檢字第0950007080號函示明確；再者，目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛福部認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應一節，亦經行政院衛福部食藥署92年6 月20日管檢字第0920004713號函示明確；且個人施用海洛因後，尿液中可檢出嗎啡成分之最長時限，與其施用劑量、方式、頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依Clarke's Isolation and Identification of Drugs第2 版記述：海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80％；而依據Cone及Welch 發表於Journal ofAnalyticalToxicology （1991）之報告，可檢測到嗎啡之期間平均約可達17至26小時等情，有行政院衛福部食藥署92年2 月13日管檢字第0920000964號函可參，以上皆為本院審理毒品案件職務上所知悉之事項。是以，被告於107 年9 月10日20時50分許採集之尿液送驗結果既呈嗎啡類之陽性反應，顯見被告於本件採尿前回溯26小時內某時點，確曾施用第一級毒品海洛因之情無訛。

三、被告雖以前詞置辯，然查，被告於107 年9 月10日警詢未述及有喝感冒藥水；於107 年11月20日偵查程序則供稱：伊服用前妻之舌下錠，始導致尿液檢驗報告呈陽性反應等語（見毒偵卷第4 至6 頁、23頁反面），嗣經檢察官調取被告前妻拿取舌下錠之就診紀錄及處分箋，並將處方箋送法務部法醫研究所函詢服用上開藥物，尿液是否會呈嗎啡陽性反應，經法務部法醫研究所函覆結果：上開藥品並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡陽性反應之成分等語，有上開研究所函文在卷可佐（見偵卷第40頁）。被告復於本院準備程序改稱：伊於107 年3 月後每天服用感冒藥水即甘草止咳水云云，惟被告起訴前均未曾提及有服用甘草止咳水乙節，且其前後所稱服用藥物品項指述不一，是被告前揭所辯，究否屬實，已非無疑。再經本院函詢義榮、玉美藥局有無被告購買甘草止咳水之藥品紀錄，義榮藥局函覆略以：被告並無在本藥局購買甘草止咳水之紀錄等情；玉美藥師藥局則函覆：甘草止咳水係屬醫師處方箋用藥，本藥局核查處方箋領藥紀錄，並無被告領藥之紀錄等語，有上開藥局函文在卷可參（見本院卷第181 、183 頁），顯見被告並無向上開藥局購買止咳水之情，是被告辯稱其每天飲用上開藥局提供之甘草止咳水而導致尿液檢驗呈陽性反應乙情，難以信實。另參以法務部法醫研究104 年11月13日法醫毒字第10400054390 號函及本院長期審理毒品案件職務上所知，海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分；如係服用含可待因之藥物後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。換言之，一般施用毒品海洛因者，原則上不會代謝產生可待因，除非其所施用之毒品海洛因內含有雜質，惟其尿液之嗎啡含量（數值）仍將遠高於可待因含量（數值）。本件被告經警採集之尿液檢體送鑑結果，其尿液中嗎啡濃度為577ng/mL，可待因則未檢出，顯示其尿液檢體之嗎啡濃度遠大於可待因，與施用海洛因者之尿液檢體顯示之代謝物質濃度相符，是被告辯稱嗎啡濃度過低云云，除未提出論理依據外，亦與前開採認標準不符，是其辯稱，委無足採。職是，被告應有於採尿前26小時內施用海洛因，堪以認定。

四、綜上所述，被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，要無足採，本件事證明確，其施用第一級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、罪名按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

二、罪數被告為施用海洛因前而持有海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之加重按刑法第47條第1 項於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1日施行，修正理由係以：「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。」然系爭規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775 號意旨參照）。經查，被告前㈠於101 年間因竊盜案件，經嘉義地院以101 年度易字第662 號判決處有期徒刑7 月，被告不服提起上訴，復經臺灣高等法院台南分院駁回上訴而告確定；㈡於102 年間過失傷害案件，經嘉義地院以102 年度交易字第155 號判決處有期徒刑6 月確定；㈢於103 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度審訴字第811 號判處有期徒刑6 月確定。上開㈠㈡所示之罪刑，經嘉義地院以103 年度聲字第1180號裁定應執行有期徒刑1 年確定，並與㈢所示之罪刑接續執行，於104 年5 月20日假釋出監付保護管束，於104 年9 月4 日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢。有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且前案與本件屬同一罪質之施用毒品案件，堪認前案之執行尚未收矯治之效，是綜合各情以觀，本件被告並無因累犯加重本刑致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，則揆諸前揭解釋文意旨，仍應依法加重其刑。

四、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及法院判處罪刑後，應知施用毒品為法所嚴禁之行為，猶不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而再犯本案之罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其自承國中肄業之智識程度、擔任大貨車司機、月薪約新臺幣6 萬元，已婚需扶養1名3 歲孩童及父母之家庭經濟生活狀況（見本院卷第225 頁）、暨其犯罪動機、目的、手段，及其矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官程彥凱偵查起訴，經檢察官陳怡廷到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑之法律條文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。