臺灣新北地方法院108年度訴字第89號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第89號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳民基

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107度毒偵字第7395、8760號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○分別基於施用第一、二級毒品之犯意，為下列犯行：

(一)於民國107年8月10日12時10分許為警採尿前回溯26、96小時內某時點，在不詳地點，分別以不詳方式施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣因甲○○屬毒品危害防制條例第25條第2項所列應受尿液採驗之人，其無正當理由未依通知於107年7月20日前往新北市政府警察局板橋分局接受採尿，經警報請檢察官核發強制到場（強制採驗尿液）許可書後，於107年8月10日9時35分許，前往新北市○○區○○街00巷00弄00號甲○○住處，帶同甲○○前往新北市政府警察局板橋分局後埔派出所採尿送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

(二)於107年8月27日17時28分為醫護人員採尿前回溯26、96小時內之某時，在不詳地點，分別以不詳方式施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣因於107年8月27日8時30分許，員警經屋主即甲○○之母張寶珠同意，在上址甲○○住處執行搜索，並報請檢察官核發鑑定許可書後，帶同甲○○前往亞東紀念醫院採尿鑑驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」、「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第2148號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年3月24日執行完畢經釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以97年度毒偵緝字第159、160、161號及97年度毒偵字第2640號不起訴處分書為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度易字1424號判決判處有期徒刑3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可考。足認被告於觀察、勒戒執行完畢後5年內，已再犯施用毒品犯行，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，揆諸上開說明，本案被告施用毒品犯行，自應由檢察官逕行起訴。

二、證據能力方面：

(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件檢察官、被告對本判決所引用之各項供述證據之證據能力，均未曾反對之意見，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

(二)就上開事實一(一)部分，被告於本院審理時辯稱：毒品調驗人口驗尿時間是每年3月、6月、9月、12月，每3個月採尿1次，我都沒有超過時間，依規定不能強制採尿，不知道員警如何聲請強制採尿的，且員警並未訪談我是不是沒有正當理由不到場接受採尿，故採尿不合法云云。經查：

1、按毒品危害防制條例第25條規定：犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗（第1項前段）；依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液（第2項）；前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之（第3項）。又行政院依毒品危害防制條例第25條第3項授權制定之採驗尿液實施辦法第9條、第10條規定，警察機關「執行定期尿液採驗，每3個月『至少』採驗一次；警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗」。是由上開規定可知，對於應受尿液採驗之人（即毒品調驗人口）進行尿液採驗，可分為「定期採驗」及「隨時採驗」，前者需由警察機關以書面通知到場，後者則以有事實可疑為施用毒品為要件。又應受尿液採驗之人，經通知定期採驗而無正當理由不到場者，警察機關得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可強制採驗。

2、查：被告前①因施用第二級毒品案件，經本院以101年度易字第57號判決處有期徒刑5月確定，②復因施用第二級毒品案件，經本院以101年度簡字第2188號判決處有期徒刑6月確定，上開①②案件並經本院以101年度聲字第3867號裁定應執行有期徒刑10月確定。③另因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審簡字第555號判決處有期徒刑6月確定。④又因偽造文書案件，經本院以101年度簡字第6703號判決處有期徒刑4月確定，⑤再因施用第一級毒品、持有第二級毒品案件，經本院以101年度訴字第2259號判決處有期徒刑9月、3月確定，⑥因施用第一級毒品案件，經本院以101年度訴字第2425號判決處有期徒刑10月確定，⑦因施用第一級毒品案件，經本院以101年度訴字第1784號判決處有期徒刑9月，並經臺灣高等法院及最高法院駁回上訴確定，上開④⑤⑥⑦案件復經本院以102年度聲字第747號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，並與上開①②案件所定之應執行刑及③之宣告刑，接續執行，被告於101年8月4日入監，於104年10月14日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑8月28日，甫於106年2月22日有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是本案事實一(一)部分於案發時，被告仍於其所犯施用毒品罪經執行刑罰完畢後2年內，為毒品危害防制條例第25條第2項所規定之應受尿液採驗之人，此並有列管人口基本資料查詢表在卷可參（見本院訴字卷第141、142頁），揆諸上開規定說明，警察機關自應定期通知被告採尿，且定期通知採尿之頻率為每3個月「至少」1次，如被告經合法通知無正當理由未到場，警察機關自得報請檢察官許可對被告強制採驗。被告辯稱：毒品調驗人口驗尿時間是每年3月、6月、9月、12月，即每3個月採尿1次，沒有超過時間去採尿，不能強制採尿云云，顯有誤會。

3、新北市政府警察局板橋分局通知被告應於107年7月20日前往新北市警察局板橋分局（機關地址：新北市○○區○○路0段00號）接受採尿，通知書上載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨，已於同年月17日送達被告住處，由被告之母張寶珠收受，被告無正當理由未按時到場接受採尿，該分局遂報請檢察官許可核發強制到場（強制採驗尿液）許可書後，於107年8月10日持許可書前往新北市○○區○○街00巷00弄00號被告住處，帶同被告前往新北市政府警察局板橋分局後埔派出所採尿送驗等情，有新北市政府警察局板橋分局採驗尿液通知書（已交付送達，卷存為格式樣本）及回執聯（見本院訴字卷第181、135頁）、新北市政府警察局板橋分局107年8月9日新北警板刑字第1073409878號強制毒品人口到場（強制採驗尿液）許可聲請書（見本院訴字卷第126頁）、新北地方檢察署檢察官107年8月9日強制到場（強制採尿）許可書（見毒偵字8760號卷第14頁）、職務報告（見毒偵字第8760號卷第9頁）、被告107年8月10日警詢筆錄（見毒偵字第8760號第5至7頁）各1件在卷可佐。足見警察機關係依據前開規定，定期通知被告進行採尿，且通知書已合法送達，被告經通知定期採驗而無正當理由不到場，警察機關始報請檢察官許可強制採驗，核與上開規定相符。且被告於本院審理時供承：我知道7月20日要去採尿，但是我忘記了，是後來警察拿強制採尿單給我的時候我才記起來等語（見本院訴字卷第168頁），亦足徵被告已收受通知且無正當理由未按期到場接受採尿，被告辯稱員警並未訪談我是不是沒有正當理由不到場接受採尿云云，亦非足採。

4、綜上足見員警對被告執行採尿之程序，符合上開毒品危害防制條例第25條、採驗尿液實施辦法第9條之規定，並無違法之處，被告上開所辯，均無足採。從而，員警依檢察官所核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，對被告執行採取尿液之處分，並送鑑定人臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，該鑑定人所出具之檢驗報告，屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，此為同法第159條第1項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形，有證據能力。

(二)就上開事實一(二)部分，被告於本院審理時辯稱：員警搜索時所查扣之物並非毒品，無證據證明我是現行犯須要採尿，我也沒有同意採尿，警察聲請檢察官核准強制採尿並不合法云云。經查：

1、鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為。前項處分，應於第204條之1第2項許可書中載明。刑事訴訟法第205條之1定有明文。又刑事訴訟法第205條之1所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言，自不生由法院依同法第158條之4之權衡規定，判斷其證據能力有無之問題（最高法院95年度台非字第102號判決意旨參照）。

2、本案查獲員警係因民眾報案稱在新北市○○區○○街00巷00弄00號有妨害安寧情事，而於107年8月27日8時30分許到場處理時，見被告在屋內狂叫不能自己，屋主即被告之母張寶珠在場向員警指述被告有吸毒之情事，並同意及帶同員警進入屋內進行搜索，為警於被告房間內查獲疑似海洛因毒品之白色粉末1包，因而依刑事訴訟法第88條有關現行犯（含準現行犯）規定，於同日8時50分許將被告逮捕，並於返回警局後，於同日9時5分許立即對上開查獲白色粉末進行初步鑑定，結果呈嗎啡、海洛因反應，然因被告於警詢時，拒絕採驗尿液，員警遂以：鑒於施用毒品者恆具成癮性，有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品之證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞等理由，並檢附證人張寶珠警詢筆錄、搜索扣押筆錄、毒品初步鑑驗報告等相關事證資料，報請檢察官核發鑑定許可書，經檢察官審查後准予核發，許可採取被告之排泄物（尿液）及交由亞東紀念醫院執行鑑定等情，有證人張寶珠警詢筆錄（見毒偵字第7395號卷第11至12頁）、自願受搜索同意書（見毒偵字第7395號卷第15頁）、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄（見毒偵字第7395號卷第16至17頁）、扣押物品目錄表（見毒偵字第7395號卷第18頁）、執行逮捕告知本人通知書（見毒偵字第7395號卷第13頁）、偵辦毒品危害防制條例案件查獲毒品初步鑑驗報告（見毒偵字第7395號卷第20頁）、勘察採證同意書（見毒偵字第7395號卷第21頁）、107年8月27日新北警板刑字第1073412737號鑑定聲請書（見本院訴字卷第94、95頁）、臺灣新北地方檢察署107年度鑑許字第6號鑑定許可書（見毒偵字第7395號卷第35頁）各1件在卷可稽。

3、綜上足見本案員警係依據現場所見、證人張寶珠之指述及其同意現場搜索之結果，有相當之理由而得合理懷疑被告為施用或持有毒品之犯罪人，且員警立即對扣案白色粉末進行初步鑑定結果，亦有嗎啡、海洛因反應，是依當時偵查進度而言，員警所為搜索及逮捕程序並無違法之處，且因被告拒絕採驗尿液，員警即檢附相關事證並敘明理由，聲請檢察官核發鑑定許可書，經檢察官審酌後准予核發，許可採取被告之排泄物（尿液）及交由鑑定機關執行鑑定，亦有相當理由及其調查犯罪情形、蒐集證據之必要性，於法尚無不合。至上開查獲之白色粉末，事後再經送請法務部調查局鑑定結果，未發現含有法定毒品成分，固有法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月2日調科壹字第10723024010號鑑定書在卷可參（見毒偵字第7395號卷第42頁），然此無非係因隨偵查進度而逐步呈現之調查結果，警察機關亦非僅以此扣案物為唯一聲請檢察官核發鑑定許可之證據，檢察官核發鑑定許可書時參酌其他相關事證，而認有鑑定採樣取證之必要，尚無從執以證明檢察官於核發鑑定許可書時有何違法之處。是被告辯稱警察聲請檢察官強制採尿不合法云云，尚有誤會。

4、從而，本件係警察機關報請檢察官依刑事訴訟法第205條之1第1項規定，簽發鑑定許可書後，對被告執行採取排泄物（尿液）之處分，並依許可書所示將尿液送鑑定人亞東醫院鑑定，該鑑定人所出具之檢驗報告，屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，此為同法第159條第1項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形，自亦有證據能力。

貳、認定事實之證據及理由：

一、訊據被告甲○○矢口否認有何施用第一級、第二級毒品犯行，辯稱：我否認有起訴之犯罪事實云云。經查：

(一)事實一(一)部分，員警依檢察官所核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，於107年8月10日12時10許，在新北市政府警察局板橋分局後埔派出所，對被告進行採尿，其尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗及以氣相層析質譜儀法複驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年8月28日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000）新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份（見毒偵字第8760號卷第12至13頁）在卷可稽。另事實一(二)部分，員警依據檢察官所核發鑑定許可書，帶同甲○○前往亞東紀念醫院進行採尿鑑驗，於107年8月27日16時19分許採集尿液鑑驗結果，亦呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有亞東紀念醫院檢驗彙總報告單1件在卷可佐（見毒偵字第7395號卷第37頁）。

(二)海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成嗎啡與可待因，故施打海洛因後，其尿液可能同時測出嗎啡與可待因成分一節，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下稱行政院衛福部食藥署）95年6月29日管檢字第0950007080號函示明確；另依據英國藥學協會所編之CLARKE'S ISOLATION AND IDENT IFICATION OF DRUGS一書記載，人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，而無甲基安非他命，然人體施用甲基安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之甲基安非他命及安非他命；另安非他命在國內取得不易，施用情形較少等情，亦經法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函示甚明；再者，目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛福部認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應一節，亦經行政院衛福部食藥署92年6月20日管檢字第0920004713號函示明確；以上並均為本院審理毒品案件職務上所知悉之事項。從而，被告上開先後為警採集之尿液檢體，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法進行確認，及經亞東紀念醫院醫師檢驗結果均同時呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，當足以排除偽陽性之可能，足認被告於各次採尿前，確均有施用海洛因、甲基安非他命各1次。

(三)個人施用海洛因後，尿液中可檢出嗎啡成分之最長時限，與其施用劑量、方式、頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依Clarke's Isolation and Identification of Drugs第2版記述：海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80％；而依據Cone及Welch發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，可檢測到嗎啡之期間平均約可達17至26小時等情，有行政院衛福部食藥署92年2月13日管檢字第0920000964號函可參；又甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，由於目前國內尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日（即96小時），有行政院衛生福利部食品藥物管理署81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函可資參照；以上亦均為本院審理毒品案件職務上所知悉之事項。是被告各次施用海洛因、甲基非他命時間距採集尿液時間最長可能不會超過26小時、96小時。

二、綜上所述，被告先後於上開時間所採集之尿液，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、亞東醫院進行檢驗，其檢驗結果均確有海洛因代謝物之嗎啡之陽性反應，及有安非他命、甲基安非他命之陽性反應，揆諸上開函示說明，該檢驗結果可排除偽陽性反應之可能，是被告於前開採尿時起往前回溯26小時、96小時內之某時點，各有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之事實，應堪認定。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（共2罪）、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪）。被告各次施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

二、被告前有如上開理由欄壹、二(二)2所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上刑之本案各罪，均為累犯。而被告上開前案犯罪情節，多為違反毒品危害防制條例之多次施用、持有毒品犯行，竟仍不能謹慎自持，再犯本案施用第一級、第二級毒品罪，且無刑法第59條可堪憫恕之情事，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌後，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其法定最低本刑。

三、爰審酌被告前經裁定送觀察勒戒執行完畢及多次再犯施用毒品罪，又犯本案施用第一級、第二級毒品犯行，顯見其不思戒絕毒癮革除惡習，亦未記取教訓，惡性非輕，惟施用毒品實係危害其個人身心健康，尚未造成他人明顯危害，以及其國中畢業之智識程度（見毒偵8760號卷第5頁），現無業、家中有父母、弟弟之家庭經濟狀況及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯施用第二級毒品罪部分，均諭知如易科罰金之折算標準。又本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告施用第一級、第二級毒品犯行整體犯罪之非難評價予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性，且為適度反應施用毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰依法就被告所犯之數罪所處之得易科罰金、不得易科罰金之刑，分別酌定其應執行之刑如主文所示，並就得易科罰金之刑部分，諭知如易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官吳姿函到庭執行職務。