臺灣新北地方法院109年度訴字第310號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第310號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳明煌

選任辯護人

胡惟翔律師

上列被告因槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第1191號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳明煌明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係政府管制之違禁物，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力子彈之犯意，於民國108 年12月18日17時許，在其新北市○○區○○○路000 巷0 號住處內，受真實姓名年籍不詳、綽號「阿勇」之成年人之委託，保管具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）及子彈1 顆，而無故寄藏之。因其另涉竊盜案件，經臺灣臺北地方檢察署發布通緝，嗣於108 年12月25日15時50分許，為警在新北市○○區○○街000 巷00號前查獲並當場逮捕，於附帶搜索其隨身之背包時，扣得如附表編號1 所示具殺傷力之改造手槍1 枝以及如附表編號2 所示之具殺傷力之非制式子彈1 顆，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第 198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」、同法第208 條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院100 年度台上字第58號判決參照）。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函所明示，且行之多年，本案臺灣新北地方檢察署檢察官於偵查階段、本院於審理階段，將查扣之槍彈等證物囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，該局因此所出具之109 年2 月3 日刑鑑字第1090000778號鑑定書、109 年12月14日刑鑑字第1098025139號函（見臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第1191號卷，下稱偵卷，第105 至108 頁，本院卷第343 頁），為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，並無任何顯不可信之情況，是內政部警政署刑事警察局出具之前開書面鑑定報告均應屬刑事訴訟法第208 條準用第206 條第1 項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項之立法理由，為該條項所指例外之規定，均應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告陳明煌及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院卷第197 頁、第373 至376 頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據

㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查時均坦承不諱（見偵卷第95至96頁）於本院審理時坦承持有前開槍枝、子彈，然否認有自真實姓名年籍不詳、綽號「阿勇」之成年人處寄藏前開槍枝（本院卷第378 頁），惟有如附表編號1 至2 所示之扣案物扣案可憑，及新北市政府警察局刑事警察大隊108 年12月25日之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、查獲現場暨槍枝子彈照片共2 幀等附卷可稽（見偵卷第29至35頁、第45頁），前揭證據均足以作為被告偵查時自白持有前開槍彈犯行之補強，認被告之偵查時自白以及確實持有前開槍枝、子彈之供述應可採信。

㈡前述扣案如附表各編號所示之槍枝、子彈，經臺灣新北地方檢察署檢察官及本院囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果如內政部警政署刑事警察局109 年2 月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、109 年12月14日刑鑑字第1098025139號函所載（見偵卷第105 至108 頁，本院卷第343 頁），茲將鑑定結果彙整如下：

⒈送鑑手槍部分（如附表編號1所示）送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

⒉送鑑子彈部分（如附表編號2所示）送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力（其餘2 顆不具殺傷力部分不列入）。

㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項，第12條第4 項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）；次按非法持有（或寄藏）槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有（或寄藏）之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號判決參照）。又寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。「寄藏」與「持有」，雖規定於同一法條，然其構成要件既有不同，就此構成要件事實，自應依嚴格證據證明之（最高法院105 年度台上字第2690號判決參照）。經查，被告雖於本院110 年3 月3 日審理時供稱：本件槍枝、子彈並非「阿勇」所寄藏，而係劉國才交給伊持有云云（見本院卷第376 至377 頁）。惟被告於警詢、偵查、本院準備程序及109 年11月4 日審理時均坦承遭搜索前3 日自「阿勇」處寄藏前開槍枝、子彈等語（見偵卷第16至18頁、第95至96頁，本院卷第196 頁、第314 頁）相符，核與其女友林岑蓁於警詢時陳述之內容相符（見偵卷第24至25頁），且案外人劉國才於警詢時亦陳稱：被告遭扣案之槍枝、子彈係從被告身上包包拿出來的，伊不知道被告要做什麼用途等語（見偵卷第20頁），則被告於本院110 年3 月3 日審理時供述之內容不僅與其於警詢、偵查以及本院準備程序、本院109 年11月4日審理時之供述矛盾，亦與案外人林岑蓁、劉國才之陳述不符，況且被告於本院準備程序時更向本院聲請調查本案遭扣案之槍枝、子彈來源，以求減輕其刑，可知被告於本案遭扣案具殺傷力之槍枝、子彈確實由真實姓名年籍不詳、綽號「阿勇」之成年人處所寄藏，否則被告何以於警詢至本院109年11月4 日審理時均為相同之供述，並與案外人供述之內容相符，又大費周章聲請調查證據導致必須頻繁出庭，顯見被告於本院110 年3 月3 日審理時之供述，顯屬虛偽，而不足採信。

㈣綜上所述，被告自白持有上開扣案可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈之事實，既出於任意並顯與事實相符，是被告未經許可持有具有殺傷力之改造手槍1 枝、具殺傷力之非制式子彈1 顆之事實，均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第8 條於109 年6 月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7 條第1 項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。」、第4 項：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正前第8 條第1 項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、第4 項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」。修正後第7 條第1 項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。」、第4 項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8 條第1項則修正為：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、第4 項修正為：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」。依本次修法草案總說明意旨，主要立法目的在有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4 條、第7 條至第9 條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7 條第4 項規定處罰，其刑罰較修正前第8 條第4 項之規定為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之規定。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「持有」與「寄藏」2 種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下，然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下，後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件並不盡相同。又持有具殺傷力之改造槍枝罪與未經許可寄藏具殺傷力之改造槍枝罪，係同一條項之罪名，不發生變更起訴法條問題，因上開二罪名，從訴之目的及侵害行為之內容觀之，應屬同一犯罪事實，法院得依調查、審理所得心證，自由認定事實，適用法律（最高法院103 年度台上字第4529號、101 年度台上字第3063號判決參照）。查，如附表所示之槍彈係被告受真實姓名年籍不詳、綽號「阿勇」之委託而保管等情，業經本院認定如前，堪認被告應係基於寄藏之犯意而收受如附表所示之槍彈無訛。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及（現行）同條例第12條第4 項未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪。又本件起訴書雖未提及被告未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪部分，然此部分亦成立犯罪，並與業經起訴且經認定有罪之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳如後述），為起訴效力所及，本院自得併予審理。

㈢按未經許可製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院103 年度台上字第602 號、102 年度台上字第3073號判決參照）。被告非法寄藏前開槍彈，均係行為之繼續，均應論以繼續犯之一罪；另本案被告基於單一寄藏具殺傷力槍枝、子彈之犯罪故意，同時寄藏上開槍枝、子彈，顯係以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈣被告前於①98年間因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1589號判決判處有期徒刑7 月確定；②98年間因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1814號判決判處有期徒刑8 月確定；前開①②所示之罪，經本院以99年度聲字第782 號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定（下稱甲應執行刑）；③98年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以99年度審訴字第346 號判決判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑11月確定（下稱乙應執行刑）；④98年間因施用毒品案件，經桃園地院以99年度審訴字第414 號判決判處有期徒刑9 月確定；⑤因竊盜案件，經桃園地院以99年度桃簡字第398 號判處有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；⑥98年間因搶奪等案件，經本院以99年度訴字第342 號判處有期徒刑4 月（共2 罪）、5 月（共2 罪）、8月（共5 罪），應執行有期徒刑4 年6 月確定；⑦99年間因竊盜案件，經桃園地院以99年度審易字第590 號判處有期徒刑5 月，上訴後經臺灣高等法院以99年度上易字第1286號判決上訴駁回確定；上開④至⑦所示之案件，經臺灣高等法院以99年度聲字第2542號裁定定應執行有期徒刑5 年8 月確定（下稱丙應執行刑）；上開甲、乙、丙之3 執行刑接續執行後，於105 年4 月29日因縮短刑期假釋，所餘期間付保護管束，甫於106 年5 月9 日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第30至38頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固與刑法第47條第1 項累犯之規定相符，然被告上開前案所犯之罪係施用毒品或竊盜等罪，與本件上開持有具殺傷力槍枝罪之刑度、罪質顯不相當，是本院尚難僅以被告上述曾犯前案之事實，逕自推認被告有犯本罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較低，而有加重其刑之必要，揆諸司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重本刑。

㈤又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」其立法本旨，係在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械的來源供給者及所持有的槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件的發生時，既能及早破獲相關犯罪人員，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，乃予寬遇，以啟自新。反之，犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，但若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械的來源及去向，追究相關之犯罪人員，或因而防止重大危害治安事件之發生，自不符合該條項減免其刑之要件（最高法院109 年度台上字第2195號判決參照）。被告固於本院審理時陳稱本案槍彈係案外人綽號「阿勇」之人所託付保管等語（見本院卷第314 頁），惟經本院函詢新北市政府警察局刑事警察大隊後，前開單位函覆本院略以：並未因被告之供述而查獲綽號「阿勇」之人等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊109 年11月10日新北警刑七字第1094577137號函（見本院卷第333頁），則檢警單位顯無法查獲被告所稱綽號為「阿勇」之人，揆諸前揭說明，本案並無因被告供述來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情形。又前開槍彈係在被告自己寄藏中被查獲，並未移轉予他人持有，被告亦無供述去向因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之可言，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑之規定要件不符，併予敘明。

㈥爰審酌被告漠視法令禁制而為本件非法寄藏槍彈罪行，對社會治安潛藏一定之危害，殊值非難，並考量被告犯罪後於警詢、偵查至本院109 年11月4 日坦承犯行，卻於本院110 年3 月3 日審理時改口否認寄藏具殺傷力之槍枝、子彈犯行，飾詞狡辯係自案外人劉國才處取得前開槍彈，犯後態度不佳，暨酌以其犯罪動機、目的、查扣之槍枝、子彈數量與持有之期間長短，復無證據證明被告持扣案之槍、彈供做其他犯罪使用或持以取得不法利益之情事，對社會尚未造成實際損害等犯罪情節，兼衡被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況以及罹患癌症等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。

三、沒收：

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。經查，扣案如附表編號1 所示之可發射子彈具有殺傷力改造手槍1 枝，為違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至如附表編號2所示之子彈1 顆，因鑑驗而試射完畢，該子彈既經試射鑑定致失子彈之效能，已不具殺傷力，失其違禁物性質，爰不諭知沒收。

㈡末按「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告，亦此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）判決如主文。

本案經檢察官方心瑜偵查起訴、檢察官黃國宸到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法官 胡堅勤