臺灣新北地方法院104年度勞訴字第74號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 104年度勞訴字第74號

原告

林富國

訴訟代理人

周福珊律師

訴訟代理人

賴玉梅律師

訴訟代理人

王嘉斌律師

被告

得益營造有限公司

法定代理人

杜景輝

訴訟代理人

黃素文

上列當事人間請求給付加班費等事件，經本院於民國104年11月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠原告於民國（下同）92年10月1日起即任職於被告公司，並於96年3月時擔任經理職務，直至101年10月31日方離職。而原告任職被告公司期間，公司未經原告之同意將原告之勞工保險投保單於97年2月19日至97年3月14日、100年5月19 日至101年11月1日二期間，轉至由被告公司負責人杜景輝實際經營之壬申營造股份有限公司（下稱壬申公司），但原告自始至終均在被告公司任職，工作場所均未予以變更。

㈡98年起，被告公司即將原告派駐於「海巡署二一大隊」工地及「台科大」工地，擔任工程駐地主任，而於98年、99 年間前揭工地均僅有原告一人駐地指揮工程進行，被告公司並未指派任何人員可代理原告之工作，致使原告於該二年之間除農曆過年春節外，均無任何之休假日，直至100年起加派人手，原告方得每週休假一日，但遇法定之國定假日，原告均未休假。豈料，於101年4月起，前揭工地再度僅有原告一人負責，故自101年4月起至101年10月31日離職時原告亦全未休假。

㈢原告向被告公司請求下列金額：

1.加班費415,854元：原告之月薪為新台幣（下同）77,000元，每日薪資為2567元（計算式：77000÷30＝2567），從而此例假日原告仍上班之薪資，被告公司依法應加倍給付予原告，但卻未加倍給付，從而原告特請求此98年間之休假日56日、99 年間之休假日54日、100年間假日6日及101年間之休假日46天，以上原告得請求例假日之加班費共計415,854元（計算式：2567x（56+54+6+46）＝415854）。

2.特別休假未休之工資107,814元：原告於98年至100年之特別休假，依勞動基準法第38條之規定每年均為14日，但原告均未休假，從而請求此三年共計42日特別休假未休之工資，合計共107,814元（42x2567＝107814）。

3.資遣費417,083元：原告自92年10月1日任職，於94年7月1日選擇參加勞工退休新制，而於101年10月23日經公司會計人員黃素文告知公司要求原告上班至101年10月31日，然被告公司並未支付任何之資遣費。故原告請求給付92年10月1日至94年6月30日之資遣費134,750元（計算式：77000x1 9/12=134750），94年7月1日至101年10月31日資遣費282,333元（計算式：77000x7120/360x1/2=2823 33），合計共417,083元。

4.預告期間工資59,041元：被告公司於101年10月24日通知原告上班至101年10月31日，違反勞動基準法第16條之規定，應依同法第16條第4項之規定給付23日之預告期間工資59,041元（2567x23=59041）。

㈣並聲明：1.被告應給付原告999,792元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告辯稱：

㈠原告應舉證證明其於98年、99年及101年間均未曾休假，才能請求加班費。而且加班費請求權時效為5年，罹於時效部分，被告無給付義務。何況原告於98年間出國16天，99年間出國8天，原告在出國期間自不可能加班。

㈡被告否認原告有特別休假，且原告並未請求休假，也未舉證曾請求休假而遭被告拒絕，故原告請求被告給付未休特別休假之工資，實無理由。

㈢原告離職時是任職於第三人壬申公司，故向被告請求資遣費及預告期間工資，也無理由。

㈣並聲明：1.原告之訴駁回。2.願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠原告於92年10月1日起即任職於被告公司，曾擔任經理職務，至101年10月31日離職。

㈡原告離職時之勞工保險投保單位為壬申公司。

四、兩造爭執點：

㈠原告請求加班費有無理由？金額如何？

㈡原告請求未休特別休假工資有無理由？金額如何？

㈢原告請求資遣費、預告期間工資有無理由？金額如何？以下分別說明

五、就原告請求加班費部分：

㈠按勞動基準法第36條規定：「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」、同法第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」、同法第39條規定：「……雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。……」。

㈡查原告主張98年起，被告公司即將原告派駐於「海巡署二一大隊」工地及「台科大」工地，於98年、99年間前揭工地均僅有原告一人駐地指揮工程進行，無人可代理原告工作，致使原告於該二年之間除農曆過年春節及請假出國期間外，均無任何之休假日，100年起雖加派人手，但遇法定之國定假日，原告均未休假。且自101年4月起，前揭工地再度僅有原告一人負責，故自101年4月起至101年10月31日離職時原告亦全未休假等情，核與證人王萬源到庭證稱情節大致相符（本院卷第41頁反面-42頁反面），自應認定屬實。

㈢被告雖辯稱原告應舉證證明其於98年、99年及101年間均未曾休假，才能請求加班費云云。惟查，

1.「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形」，勞動基準法第30條第5項定有明文。又「各勞工保險投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工或會員名冊。保險人為查核投保單位勞工人數、工作情況及薪資，必要時，得查對其員工或會員名冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊。前項規定之表冊，投保單位應自被保險人離職、退會或結（退）訓之日起保存五年」，勞工保險條例第10條第1、3、4項亦有規定。另外，當事人就與本件訴訟有關之事項所作之文書，有提出之義務；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第344條第1項第5款、第345條第1項也分別定有明文。

2.被告公司依上開規定有保存原告之出勤工作紀錄5年之義務，且上開資料屬於與本件訴訟有關之事項所作之文書，被告本有提出之義務，惟經原告於審理時聲請命被告提出相關出勤卡或簽到簿，被告卻表示「無法提出勞工出勤卡，因為行業特性，公司沒有出勤卡或者簽到簿」一語（本院卷第25頁），則依民事訴訟法第345條規定，本院審酌上開各情，認原告主張加班之事實應屬真實。

㈣就原告得請求之加班費金額，計算如下：

1.原告主張其月薪為77,000元一節，有薪資單為證（本院補字卷第15頁），以此計算每日之薪資為2567元（計算式：77000÷30＝2567），從而此例假日原告仍上班之薪資，被告依法應加倍給付予原告。

2.再者，民法第126條規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」原告雖請求自98年1月起至101年10月止之加班費，業經被告為時效抗辯，則依原告起訴時間104年4月10日計算（以本院收狀處收狀戳章日期為認定標準），回溯五年時間為99年4月11日，，故原告得請求之加班費時間為自99年4月11日起至101年10月31日止。

3.從而，原告雖請求自98年1月起至101年10月止之加班費，但⑴98年間者，其請求權已經罹於時效而消滅。⑵99年1月至12月之休假日雖為54日（包含勞基法第36條之例假及37條之休假日，如原告附表二所示，本院補字卷第10頁），但扣除99年1月1日起至同年4月10日止已經罹於時效之休假日共13日，以及原告曾於99年出國期間所遭逢之休假日共1日（原告出國共二次，一次從1月27日至1月30日，此部分屬前述罹於時效期間；另一次從7月30日至8月2日，其中8月1日為原告所列請求之休假日，此有入出境資料可稽，本院卷第21頁），故應認定99年度所得請求之休假日為40日。⑶再加計100年1月至12月休假日為6日，以及101年1至10月之休假日為46天（見原告附表三、四，本院補字卷第11-13頁）。以上共計92日，故原告得向被告請求例假日之加班費共計236,164元（計算式：2567x92＝236164）。

六、就原告請求未休特別休假工資部分：

㈠按勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」，勞動基準法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」上述勞動基準法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開第38條之規定。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。

㈡再者，特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。故在解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。

㈢本件中，原告雖請求98年至100年之特別休假未休之工資云云，但原告未舉證被告公司有不許其行使特別休假之權利。且參照原告曾於98年間出國4次共16天，99年間出國2次共8天一節，有前述入出境資料可稽，足以認定在客觀上原告於受雇期間，有使用特別休假之可能，故依照前述實務見解，原告既未能舉證是因可歸責被告公司之事由而無法行使特別休假之權利，其請求被告公司給付特別休假未休之工資，即不合法。

七、就原告請求資遣費、預告期間工資部分

㈠按勞動基準法第2條第2款規定「雇主」之定義為：「僱用勞工之事業主、事業經營之負責人、或代表事業主處理有關勞工事務之人」。又勞動基準法第57條規定：「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」基於上述規定及保障勞工權益之立法旨趣，所謂「同一雇主」，除同一法人、商業行號、自然人或同一事業單位外，應包括總機構、分支機構，或同一負責人之不同法人間、以及具有百分百控制權之海外控股公司相互之間在內（臺灣高等法院99年度勞上易字第129號民事判決參照）。且按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100年度台上字第1016號判決意旨參照）。由上述實務見解可知，勞工如先後受僱於不同型態之僱主，有關其年資是否得予併計，即應視該不同型態之僱主是否具有「實體同一性」而認定。

㈡查原告主張被告公司與訴外人壬申公司、金倉建設股份有限公司（下稱金倉公司）雖為不同公司法人，但均為被告公司登記之代表人杜景輝所實際經營負責一節，業經提出杜景輝本人於其FACEBOOK首頁載明其為「金倉建設壬申營造得益營造負責人」之影本為證（本院卷第50頁），被告公司更將上述三家公司名稱連同訴外人娜魯灣實業有限公司共4家公司，一同印製於配給原告之名片上，此有原告名片可稽（本院卷第51頁）。再參酌本院另案確定判決（102年度勞簡上字第20 號）業已認定「被上訴人（指壬申公司）與得益公司均由杜景輝實際經營，從事之主要業務相同，所在地鄰近等情，有公司基本資料查詢2份及網路資料1份附卷可查」（本院卷第36頁反面），以及被告訴訟代理人於本件審理時陳稱「前述3個工程（指98年「海巡署二一大隊」工程、99年「台科大」工程、100年「永利消防隊」工程）都是壬申營造公司的案子，不是得益營造的案子」、「是杜景輝要我轉告原告上班到101年8月，後來9月、10月是原告未完成的工作，找他回來幫忙收尾」（本院卷第25、42頁反面），顯見原告任職期間，即受派駐到被告公司名義之工地或壬申公司名義之工地，且都是由杜景輝決定是否繼續雇用原告，可見被告公司與壬申公司之實際負責人確實均為杜景輝無疑。

㈢再者，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號，形式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以觀，實難認為受僱之事業主有所不同，此亦可自原告於97年2月19日至97年3月14日短暫投保單位曾轉至壬申公司，原告工作內容均未曾改變一事，可得證明（本院補字卷第14頁）。故縱使原告於100年5月19日起至101年11月1日間勞工保險係投保於壬申公司，然原告於92年間即任職於被告公司，至101年10月31日離職時，均未曾改變工作內容，被告也無法舉證原告同意自被告公司離職而改至壬申公司任職，即無法僅以勞工保險投保單位變更，即認定其雇主已有變更。換言之，在被告公司並未明確告知原告其雇主已經變更為壬申公司、且經其同意之情形下，原告之資遣費及預告期間工資均仍得向被告公司請求。

㈣請求資遣費部分：

1.按勞工基準法第17條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例幾給之，未滿一個月以一個月計。」、次按勞工退休金條例第12條規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及……其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給……」。

2.查原告自92年10月1日任職於被告公司，於94年7月1日選擇參加勞工退休新制，而經被告之會計人員即訴訟代理人黃素文告知公司要求原告上班至101年8月，之後9月、10月再回來幫忙收尾，已如前述，另外參酌訴外人壬申公司於另案（本院102年度勞板勞簡字第38號）審理時表示「被告（指壬申公司）於101年6月初通知原告（指林富國）將於同年6月底終止勞動契約，終止之事由係因原告對於所擔任之工作已不能勝任，是以依勞動基準法第11條第1項第5款規定終止勞動契約」等情（本院卷第33頁），足認被告公司係依勞動基準法第11條第5款解雇原告，依照前述規定，被告公司自應發給原告資遣費。

3.從而，原告得請求92年10月1日至94年6月30日之資遣費為134,750元（計算式：77000x1 9/12=134750），94年7月1日至101年10月31日資遣費為282,333元（計算式：77000x7 120/360x1/2=282333），合計共417,083元。

㈤請求預告期間工資部分：

1.勞動基準法第16條規定：「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：…三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告知。……雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」

2.原告雖主張於101年10月23日經被告公司之會計人員黃素文告知公司要求原告上班至101年10月31日等情，惟未提出證據證明，且為被告所否認，並經被告訴訟代理人黃素文陳稱「公司要求原告上班至101年8月，之後9月、10 月再回來幫忙收尾」一語，且參酌前述訴外人壬申公司於另案表示「於101年6 月初通知原告（指林富國）將於同年6月底終止勞動契約」一節，顯然原告此部分主張，仍缺乏證據證明屬實，故原告此部分請求，無法准許。

八、綜上所述，原告依勞動基準法相關規定，請求被告給付加班費236,164元及資遣費417,083元，合計共653,247元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年7月7日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。

九、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。

十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。

十一、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。