臺灣屏東地方法院000年度訴字第551號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　000年度訴字第551號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

李慶祥

選任辯護人

洪士宏律師

　　　　　　王湘閔律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第756、833號），本院判決如下：

主文

事實

一、李慶祥明知具有殺傷力之手槍、仿造手槍及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力之手槍、仿造手槍及子彈之犯意，於民國86年7 月30日，在屏東縣屏東市○○路00號之18住處，自真實年籍、姓名均不詳，自稱「陳進發」之成年男子收受具有殺傷力之美國BERETTA 廠92F 型、口徑9mm 制式半自動手槍2 枝（各含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、仿美國SMITH&WESSON廠、口徑0.38吋制式轉輪手槍製造之仿造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈102 顆（經採樣試射用罄34顆）、口徑0.38吋制式子彈3 顆（經採樣試射用罄2 顆），以作為「陳進發」所積欠債務之擔保，進而非法持有之。迄至102年1月15日15時許，經警持本院核發之102年度聲搜字第14號搜索票，搜索李慶祥屏東縣屏東市○○路000 巷00弄000 號居所，當場扣得前開槍枝、子彈及李慶祥所有HTC 手機1支（含SIM卡，手機序號：000000000000000），而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206 條第1 項亦有明定，此鑑定人所為書面報告，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟同法第206 條第1 項既明定鑑定之經過及其結果得以書面報告提出，自屬上開「法律有規定」得作為證據之情形。再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項同有規定，則機關、團體為鑑定，準用前揭第206 條第1 項之規定，自亦得以書面報告陳述其鑑定經過及結果，此書面報告自亦有證據能力。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本件卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）102 年2 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書（臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第833 號偵查卷宗，下稱偵二卷第8 至11頁），係刑事警察局依檢察機關概括授權囑託，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，自有證據能力。

二、除前已說明之部分外，本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且均經被告李慶祥、辯護人於本院準備程序時表示無意見（本院102 年度訴字第551 號刑事一般卷宗，下稱本院卷第27頁），亦有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院羈押庭、準備程序及審理時均坦承不諱（屏東縣政府警察局屏警刑偵三字第00000000000 號刑案偵查卷宗，下稱警卷第2至3頁；臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第756號偵查卷宗第5至8頁；本院102 年度聲羈字第19號刑事一般卷宗第6 至7頁；本院卷第26頁反面、第74頁），並有刑事警察局（南部打擊中心）搜索（扣押）筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表各1 份及屏東縣政府警察局蒐證照片6 張（警卷第9 至10頁、第11頁、第16至20頁、第21至22頁）在卷可稽，復有如事實欄一所載制式半自動手槍2 枝、仿造手槍1 枝、制式子彈共105 顆扣案足憑；而扣案槍枝、子彈經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑驗，鑑驗結果為：（一）送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為美國BERETTA 廠92F 型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深，無法重現，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；（二）送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為美國BERETTA 廠92F 型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深，無法重現，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；（三）送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿造槍，為仿美國SMITH&WESSON廠口徑0.38吋制式轉輪手槍製造，槍管內具陸條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；（四）送鑑子彈105 顆，鑑定情形如下：1 、102 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣34顆試射，均可擊發，認具殺傷力；2 、3 顆，認均係口徑0.38吋制式子彈，採樣2 顆試射，可擊發，認具殺傷力等節，亦有內政部警政署刑事警察局102 年2 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份（偵二卷第8 至11頁）存卷可查，是扣案槍枝、子彈均具有殺傷力，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥無訛，本院核上揭證據，均足佐證被告之自白確與事實相符，堪信為真實。從而，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之法律適用

（一）按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新、舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號裁判要旨參照）。查本件被告自86年7 月30日起持有扣案槍枝、子彈，繼續持有至102 年1 月15日始為警查獲，其間槍砲彈藥刀械管制條例、刑法雖經修正，惟揆諸上開說明，均與被告犯罪後法律有所變更情形相異，自應適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法規定，無庸為新、舊法之比較，先予敘明。

（二）次按被告持有之槍枝，是否為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1 項所列管之手槍，應視槍枝本身之構造與威力而定，非以其是否為各國合法武器廠產製之槍枝為斷，苟經鑑定結果，該槍雖屬仿造，但構造精良，型式及性能與一般制式手槍相若或超過，即應成立未經許可持有手槍罪；如僅可發射子彈具殺傷力，但構造粗劣、威力（殺傷力）尚不及制式手槍者，則屬同條例第8 條之其他各式槍砲（最高法院92年度台上字第6807號、93年度台上字第2066號裁判意旨參照）。查本件扣案仿美國SMITH&WESSON廠、口徑0.38吋制式轉輪手槍製造之仿造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），依前引內政部警政署刑事警察局102 年2 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書所載，除確具有殺傷力外，並未認定該槍枝構造精良，型式及性能與一般制式手槍相若或超過，自應屬槍砲彈藥刀械管制條例第8 條之其他具有殺傷力之各式槍砲。

（三）再按所謂寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受他人委託代為保管藏放，行為人持有槍枝、子彈，倘係作為借款之擔保，即非受人委託代為保管，應屬單純持有（最高法院94年度台上字第3909號、95年度台上字第3231號、96年度台上字第7378號、99年度台上字第4177號判理由參照）。查本件被告持有扣案槍枝、子彈，既係為擔保「陳進發」對己所負有之債務，揆諸前揭說明，自屬為自己持有，而非受他人之託，為他人保管藏放，公訴意旨認本件應成立槍砲彈藥刀械管制條例之非法「寄藏」槍砲、彈藥罪，容有誤會；惟起訴基本社會事實仍屬同一，且非法持有或寄藏具殺傷力之槍砲、彈藥罪，均同規定於槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項及第12條第4 項內，本院應適用之法律條項並無變更，自無庸依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

（四）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪、第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及第12條第4 項之非法持有子彈罪。再按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照），是本件被告未經許可，同時持有扣案制式半自動手槍2枝、仿造手槍1枝及制式子彈共105顆，分別屬單純一非法持有手槍罪、一非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及單純一非法持有子彈罪；被告未經許可，同時持有扣案槍枝、子彈，係以一持有行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之非法持有手槍罪處斷。又被告未經許可持有扣案槍枝、子彈之行為，係屬繼續犯，其犯罪行為繼續至102 年1 月15日為警查獲時為止，犯罪終了之日既在102 年1 月15日，自核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項所定犯罪在96年4 月24日以前，方得依同條例減刑之規定有所不合，附此敘明。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係有社會經驗之成年人，明知未經許可持有槍枝、彈藥等違禁物，係屬嚴重觸法行為，竟無視法律規定，率因他人債務質押而非法持有之，足見被告遵法觀念薄弱，且所持有槍枝、子彈數量亦分別達3 枝（制式手槍2 枝、非制式手槍1 枝）、105 顆（均制式子彈）之鉅，持有期間更長達15年之久，於社會治安之潛在危害程度難謂輕微，所為確有可訾，惟念被告犯後自始坦承犯行，態度良好，復持有扣案槍枝、子彈緣由係為擔保所有債權，動機尚稱單純，且雖有持有事實，但尚查無於長期持有期間內持之把玩、對外展示乃至從事犯罪之情事，情節尚非重大，及於為警查獲本件犯行後，積極參與公益活動，有寶建醫療社團法人附春風護理之家感謝狀1 紙（本院卷第32頁）在卷可佐；兼衡被告有正當職業、教育程度高職肄業、家庭經濟狀況小康（警卷第2頁）等一切情狀，量處如主文之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

（六）至辯護人雖為被告主張：1 、因「陳進發」於88年間病故，被告不知如何處置扣案槍枝、子彈，方經層層包裹後置於家中米甕，且持有期間未執以犯罪或擊發，要與一般擁槍自重伺機犯罪或意圖販賣而持有之人有別，被告所犯罪行客觀上足引起一般人同情，如處以法定最低度刑期猶嫌過重，顯有情輕法重之虞，請求依刑法第59條酌減其刑；2、被告92年出獄後5年內未故意犯有期徒刑以上之罪，且被告自始坦承犯行，現有正當職業，並經常贊助公益，經此偵、審、科刑程序應無再犯之虞，如令被告入監服刑，將有害被告復歸社會，請求依刑法第74條為緩刑之宣告等語（本院卷第55頁反面、第75頁反面）。惟查，本件被告持有制式手槍2 枝、非制式手槍1 枝，數量共達3 枝，其中制式槍枝即占有三分之二，而所持有制式子彈數量更高達105 顆之鉅，顯非屬零星持有，且持有期間長達15年之久，亦難與短暫持有者相提並論，加以被告曾於87年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以87年度訴字第253 號判決處有期徒刑5 年8 月，併科罰金40萬元，再經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第2207號判決上訴駁回而確定，於90年5 月24日縮短刑期假釋付保護管束出監，於92年9 月27日期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷第6 至9頁）在卷可考，已有偵、審及犯罪科刑執行完畢之經驗，應知悉可藉自首、報繳持有之槍砲、彈藥，以邀減輕或免除刑責之寬典，竟仍諉稱不知如何處理而長久持有違禁物，犯罪情狀尚難引起社會一般多數人之同情而認有顯可憫恕之情，自無從依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人前開主張，均無足採。

（七）扣案：1、美國BERETTA廠92F 型、口徑9mm 制式半自動手槍2 枝（各含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）；2 、仿美國SMITH&WESSON廠、口徑0.38吋制式轉輪手槍製造之仿造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）；3 、口徑9mm 制式子彈68顆、口徑0.38吋制式子彈1 顆，經鑑定結果均認具有殺傷力，俱為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之；至扣案經採樣試射之口徑9mm 制式子彈34顆、口徑0.38吋制式子彈2 顆，雖經鑑定具有殺傷力，然因實施鑑驗試射，彈藥部分業因擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能而不具殺傷力，非屬違禁物，自無庸併予沒收之諭知；另扣案被告所有HTC 手機1 支（含SIM 卡，手機序號：000000000000000 ），與本案並無關連，同不予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。