臺灣屏東地方法院104年度訴字第36號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第36號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

林洋颯

選任辯護人

秦德進律師

被告

施清居

選任辯護人

楊櫻花律師

被告

唐敏益

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（10 3年度偵字第966 、4719、5101、6635號、103 年度偵緝字第36 7、368 、369 、370 號、103 年度毒偵字第1980號），本院判決如下：

主文

事實

一、林洋颯於民國93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第719 號裁定應送勒戒處所觀察勒戒，執行後因無繼續施用毒品傾向，於93年12月21日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2390號為不起訴處分確定。繼於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間，復因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第503 號判決各判處有期徒刑10月、4 月，並定應執行有期徒刑1 年，經上訴後，由臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1881號判決、最高法院以98年度台上字第1344號判決駁回而確定（已執行完畢，詳後述）。詎其明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品，且明知甲基安非他命亦為行政院衛生福利部公告列為藥事法規定之禁藥，非經許可，不得非法持有、施用、轉讓、販賣，竟分別為下列犯行：

㈠基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話做為聯絡販賣毒品之工具，而於附表一編號1 、2 所示時間、地點，以所示之金額同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與黃安賞、施鳳英共2 次，藉此牟利（各次交易之對象、數量、價金及過程均如附表一編號1 、2 所示）。

㈡基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號、0000000000、0000000000號行動電話做為聯絡販賣毒品之工具，而於附表一編號3 、4 、5 所示時間、地點，以所示之金額販賣第一級毒品海洛因與黃安賞、施鳳英、張鳳龍、許淑娟共3 次，藉此牟利（各次交易之對象、數量、價金及過程均如附表一編號3 、4 、5所示）。

㈢基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號一所示時間、地點，無償轉讓不詳數量之海洛因（無證據證明淨重逾5 公克以上）4 次供施清居施用。

㈣基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號二所示時間、地點，無償轉讓不詳數量之甲基安非他命（無證據證明淨重逾10公克以上）4 次供施清居施用。

㈤基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號三所示時間、地點，同時無償轉讓不詳數量之海洛因及甲基安非他命（無證據證明海洛因淨重逾5 公克以上、甲基安非他命淨重逾10公克以上）2 次供施清居施用。

㈥基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年11月19日下午4 時許，在屏東縣南州鄉○○村○○路00巷00號居所內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因另案遭通緝，於同日下午6 時48分許，經其同意為警於上址搜索而查獲，扣得海洛因3 包（驗餘淨重2.31公克）、甲基安非他命9包（毛重26.53 公克）、吸食器1 組、電子磅秤1 台，並經警採尿送驗，結果呈嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、林洋颯與施清居共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，分別於如附表三所示時間、地點，以所示之方式竊取監視器2 支、蓮霧15台斤得手。嗣林洋颯與施清居因犯行遭察覺而逃逸，現場遺留蓮霧15台斤、車號0000-00 號自小客車1 臺，而為警循線查獲。

三、施清居意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，分別於如附表四所示時間、地點，以所示之方式竊取監視器鏡頭共4 支得手。

四、施清居明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品，且甲基安非他命亦為經行政院衛生福利部明令公告列為藥事法規定之禁藥，非經許可，不得非法持有、轉讓，竟分別為下列犯行：

㈠基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表五編號一所示時間、地點，無償轉讓不詳數量之海洛因（無證據證明淨重逾5 公克以上）1 次供林洋颯施用。

㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表五編號二所示時間、地點，無償轉讓不詳數量之甲基安非他命（無證據證明淨重逾10公克以上）1 次供林洋颯施用。

五、案經屏東縣政府警察局屏東、東港、枋寮分局報告、內政部警政署鐵路警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官簽分後偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力

㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。被告施清居之辯護人主張：共同被告林洋颯、證人張鳳龍、許德鴻於警詢中之證述屬傳聞證據，無證據能力等語（見本院卷第79頁）。查證人即共同被告林洋颯、證人張鳳龍、許德鴻於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，復查其等警詢中所為陳述均無其他得例外取得證據能力之法律依據，是前開證據方法於本案應予排除，不得作為本案證明被告施清居有罪之憑據。

㈡除上開經被告施清居及其辯護人爭執部分以外，本案據以認定被告林洋颯、施清居犯罪之供述證據，公訴人、被告2 人及其等辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第79頁），復經本院審酌認為該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據部分亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力。

二、事實認定

㈠被告林洋颯單獨犯罪部分：

⒈附表一、二及施用毒品之事實，業據被告林洋颯於警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序中均坦承不諱（見枋警偵字第00000000000 號卷，下稱枋警卷，第1 至5 頁、臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第5101號卷，下稱偵一卷，第59至66頁、第71、72頁、同署103 年度毒偵字第1980號卷，下稱毒偵卷，第20、21頁），核與證人黃安賞、施鳳英、張鳳龍、許淑娟、施清居於警詢、偵訊時證述相符（見臺灣屏東地方法院檢察署102 年度他字第887 號卷，下稱他一卷，第234 、235 頁、同署102 年度他字第1667號卷，下稱他二卷，第57至60頁、第73至82頁；他一卷第298 、299 頁、他二卷第89至102 頁、第119 、120 頁；他二卷第125 至131 頁、第150 、151 頁、偵一卷第43、44頁；他二卷第154 至158 頁、第174 、175 頁；他二卷第318 至323 頁、第361 、362 頁、偵一卷第51至53頁、第70至72頁）。

⒉被告林洋颯持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與證人黃安賞、施鳳英持用之門號0000000000號行動電話間；被告林洋颯持用之門號0000000000號行動電話與證人張鳳龍持用門號0000000000號行動電話間之通訊內容，業經執行監聽機關依法執行通訊監察，並就各該通訊內容製有通訊監察譯文等情，有本院核發之102年聲監字第273 號、102 年聲監續字第466 號、102 年聲監續字第514 號、102 年聲監續字第585 號通訊監察書4 紙（見他一卷第15至22頁）、被告林洋颯所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話之申登資料、雙向通聯紀錄、通聯比對結果、門號0000000000號行動電話申登資料、張鳳龍所持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單各1 份、被告林洋颯與黃安賞、施鳳英、張鳳龍之通訊監察譯文3 份、黃安賞、施鳳英、張鳳龍、許淑娟指認被告林洋颯之屏東縣政府警察局屏東分局指認犯罪嫌疑人紀錄表4 份（見他二卷第10至26頁、第46、48、67至71、106 、107 、132 、146 至148 、170 、171 頁）為證。對照上開譯文所示通訊內容，核與被告林洋颯供述及證人黃安賞、施鳳英、張鳳龍、許淑娟之證述均未見歧異，是上開通訊監察譯文所載通訊內容，自足佐被告林洋颯如附表一所示之販賣海洛因及甲基安非他命犯行，確有其事。被告林洋颯自承同時販賣海洛因及甲基安非他命與黃安賞、施鳳英，販賣海洛因與黃安賞、施鳳英、張鳳龍、許淑娟，再衡諸第一級毒品、第二級毒品物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，向為政府厲法查緝之目標，非可公然為之，且為重罪，被告林洋颯交付毒品與買受人，茍無任何利益可得，被告林洋颯實無甘冒風險，在與前開毒品買受人均非至親、好友關係之下，將毒品無償或以原價交付之理，足認被告林洋颯前揭販賣毒品之行為係基於營利之意圖甚明。

⒊被告林洋颯於103 年11月19日為警查獲後，為警採集其尿液，經臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，確均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有該公司出具之103 年12月8 日報告編號KH/2014/B0000000號濫用藥物檢驗報告、查獲施用毒品案件報告表、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可憑（見枋警卷第20至23頁、第25頁；毒偵卷第33、49頁），並有海洛因3 包（驗餘淨重2.31公克）、甲基安非他命9 包（毛重26.53 公克）、吸食器1 組、電子磅秤1 台等物扣案可佐，。上開扣案之海洛因、甲基安非他命經初步檢驗分別為海洛因、甲基安非他命成分，有甲基安非他命/ 嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑結果判讀2 紙在卷可稽（見枋警卷第29、30頁），上開扣案疑似海洛因物品3 包，經法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，鑑定結果均檢出海洛因成分，其中塊狀之2包共凈重2.03公克、驗餘凈重2.01公克、純質凈重0.83公克、純度40.83 ％，另粉狀之1 包凈重0.31公克、驗餘凈重0.30公克，取樣部分均已鑑析用罄等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室103 年12月19日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份存卷可證（見毒偵卷第34頁）堪信被告林洋颯同時施用海洛因及甲基安非他命，毫無疑義。

⒋綜上，被告林洋颯自白核與前揭證據所顯示之內容相符，應與事實一致，堪予採信。

㈡被告2人共犯部分（即附表三）：

⒈訊據被告施清居坦承此部分犯行，被告林洋颯固坦承與被告施清居共同竊取蓮霧，惟矢口否認有何與被告施清居共同竊取社埔路監視器之情，辯稱：伊與施清居開車經過，施清居叫伊臨時停車，伊不知道施清居要做什麼；伊並沒有動手，也沒有分到好處云云。然查，被告林洋颯駕駛車號000-000 號自小客車搭載被告施清居，於102 年11月7 日凌晨1 時29分許至屏東縣崁頂鄉社尾路平交道；被告林洋颯又駕駛上開車輛搭載被告施清居，於102 年12月1 日凌晨2 時55分許，至屏東縣崁頂鄉社尾路平交道等情，業據證人即共同被告施清居在本院審理中證述在卷（見本院卷第121 頁），且為被告林洋颯所自承不諱，此情首堪認定。被告施清居於本院審理中證稱：伊下車時是空手，停在平交道的目的是要拔監視器，但是忘記上車時手上有無監視器，或是否坐副駕駛座；下車的理由，一次跟林洋颯說要尿尿，另一次沒有跟他說要做什麼，也忘記林洋颯有沒有問；伊並無友人居住於社埔路平交道附近，事後將監視器鏡頭安裝在家中等語（見本院卷第122 至124 頁），則被告施清居空手下車，返回車上時卻攜帶社尾路平交道監視器鏡頭，且監視器鏡頭體積非小，駕駛車輛之被告林洋颯應可發現，可認自是時起被告林洋颯即知悉被告施清居無故停留於社尾路平交道，目的在於偷竊平交道監視器鏡頭。嗣後被告施清居再次要求被告林洋颯將車輛停放於社埔路平交道時，被告林洋颯立於前次經驗，業已知悉被告施清居係基於竊盜犯意，欲竊取平交道之監視器鏡頭。被告林洋颯雖未親自動手竊取，然其既知悉被告施清居之犯意，猶駕車且在旁把風，仍係基於犯意聯絡與行為分擔而為共同正犯，其所辯尚無足採。

⒉此外，被告2 人共同竊盜社埔路監視器及蓮霧15台斤，業據證人即臺灣鐵路管理局屏東電務分駐所技術士李庚金、蓮霧所有人謝勝文於警詢及偵查中證述在卷（見鐵警高分刑字第0000000000號卷，下稱鐵警卷，第19至21頁、東警分偵字第00000000000 號卷，下稱東警卷，第7 、8 頁、臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第1803號卷，下稱偵二卷，第37頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片12張、社埔路平交道週邊道路示意圖1 紙、平交道照片2 張、車號0000-00 號自小客車車輛詳細資料報表、清泉崗租車公司之高雄市政府營利事業登記證、租賃契約書、繳款資料各2 份、謝勝文出具之贓物認領保管單1 紙、蓮霧被竊現場照片4 張、被告林洋颯以持用之0000000000號行動電話與前女友郭愉嘉持用之0000000000號行動電話、母親陳梅玉持用之0000000000號行動電話通聯譯文2 份、屏東縣政府警察局東港分局林邊分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份存卷可考（見鐵警卷第33至39頁、第49至53頁、第60頁；東警卷第9、12至15頁、第25至29頁，偵二卷第27至30頁），被告施清居自白核與前揭證據所顯示之內容相符，應與事實一致，堪予採信。

㈢被告施清居單獨犯罪部分：

⒈訊據被告施清居固坦承有附表四之竊盜犯行，惟矢口否認有何附表五之轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊不曾請過林洋颯施用毒品，都是林洋颯請伊，因為林洋颯像是伊哥哥，而且伊有幫林洋颯帶小孩云云。然查，證人林洋颯前於偵查中證稱：不知道施清居毒品的管道，但有時施清居會拿毒品來請伊；約102 年10、11月時，在伊潮州住處，施清居單獨請伊吃海洛因1 次、甲基安非他命1 次等語。又於本院審理中證稱：伊與施清居從小就認識，偶爾施清居自己會帶毒品來伊潮州住處，他帶來的伊也有吃到，算是一起吃，時間大約是在102 年11、12月施用海洛因與甲基安非他命各1 次等語（見偵一卷第65頁；本院卷第118 、119 頁）。證人林洋颯就其於上開時、地，分別施用海洛因及甲基安非他命之來源均詳為證述係由被告施清居無償提供，前後證述互核一致，又被告施清居與證人林洋颯既係多年好友關係，且依卷內相關事證均未見被告施清居與證人林洋颯間有何恩怨故咎，證人林洋颯應無無端設詞誣陷被告施清居之必要，且證人林洋颯於偵查及本院審理中，並均經具結而為證述，則其所證應具有可信性。

⒉被告林洋颯於本院審理中初始證稱：伊請施清居比較多等語，後改稱：都是伊請施清居的等語，嗣又改稱：施清居偶爾會帶毒品來伊住處，大家一起吃，並稱伊於偵查中說有請施清居10幾次，是因為不知道這樣子有罪，所以隨口說很多次等語（見本院卷第118 、119 頁）。堪認被告林洋颯於偵查時顯然係因未察覺無償提供毒品，恐將涉犯轉讓毒品罪嫌，一方面致己遭受刑責加身之不利，另方面將使多年友人施清居遭致追訴，因而於檢察官訊問之際就被訊相關事實均予坦承告知灼明，甚值採信；於本院審理時，又因與被告施清居私交甚篤，不願因自己證述入被告施清居於罪，方於初始證述被告施清居是否無償提供其海洛因、甲基安非他命施用時閃爍其辭，則其嗣後改稱被告施清居確有無償提供海洛因、甲基安非他命供其施用之情，更足徵證人林洋颯所為之上開證述，非但可信，更屬真實。復參之被告兩人皆有施用毒品之前科，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可稽（見本院卷第17至44頁），且被告林洋颯無償提供被告施清居不詳數量之海洛因（無證據證明淨重逾5 公克以上）4 次；不詳數量之甲基安非他命（無證據證明淨重逾10公克以上）4 次；不詳數量之海洛因及甲基安非他命（無證據證明淨重逾5 公克以上）2 次，為被告林洋颯所自承不諱，且經證人即共同被告施清居證述在卷，業經本院認定如前。堪認被告施清居與林洋颯之間，因彼此熟識，確有一同施用毒品之默契，可為上揭證人林洋颯證述之補強證據。被告施清居上開所辯，係事後圖卸刑責所為之臨訟匿飾虛詞，要無足採。

⒊附表四即被告施清居竊取社尾路、社埔路監視器鏡頭等情，業據被告施清居於警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序中均坦承不諱（見鐵警卷第11至15頁，他二卷第318 至323 頁、第361 、362 頁，偵一卷第70至72頁，偵二卷第34至36頁），且據證人即臺灣鐵路管理局屏東電務分駐所技術士蘇裕翔、吳政斌於警詢中證述在卷（見鐵警卷第16、17、22至24頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片17張、社埔路平交道週邊道路示意圖1 紙、平交道照片2 張、車號0000-00 號自小客車車輛詳細資料報表、清泉崗小客車租賃有限公司（下稱清泉崗租車公司）之高雄市政府營利事業登記證、租賃契約書、繳款資料各2 份等可佐（見鐵警卷第44至46、49、54至60頁），被告施清居自白核與前揭證據所顯示之內容相符，應與事實一致，堪予採信。

㈣本件事證明確，被告2 人犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠按甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現為衛生福利部）於69年12月8 日公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理；嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓甲基安非他命即同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。又按藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，且為毒品危害防制條例之後法。又毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397 、461 號判決意旨參照），而本案被告林洋颯轉讓被告施清居之第二級毒品甲基安非他命重量、被告施清居轉讓被告林洋颯之第二級毒品甲基安非他命重量，均無證據足認已達純質淨重10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6項規定加重其刑，故就其等轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，均應適用藥事法，合先敘明。

㈡又按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑庭會議決議意旨參照）。經查，被告林洋颯有如犯罪事實欄一所載之施用毒品紀錄等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考（見本院卷第17至31頁），是被告林洋颯於93年12月21日經觀察、勒戒處分執行完畢釋放後即於5 年內之97年間再犯施用毒品罪，縱其本次施用毒品之時間已在上揭觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年之後，仍非屬毒品危害防制條例第20、23條規範應先施以觀察、勒戒或強制戒治處分之「初犯」或「5 年後再犯」情形，應依法追訴處罰。

㈢海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規範之第一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2 款規範之第二級毒品且為藥事法所規範之禁藥，除法律另有規定外，均不得持有、施用、轉讓、販賣，被告林洋颯、施清居均曾經觀察、勒戒之執行，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按（見本院卷第17至44頁），對此當知之甚詳。是核：被告林洋颯附表一編號一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪；附表一編號三、四、五所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；附表二編號一所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；附表二編號二所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；附表二編號三所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；犯罪事實一、㈥所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一級、第二級毒品罪；附表三所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。被告施清居附表三、四所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；附表五編號一所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；附表五編號二所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告林洋颯附表一編號一、二之販賣第一、二級毒品前持有販賣第一級毒品前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告林洋颯附表二編號一之轉讓第一級毒品前持有、附表二編號三之轉讓第一、二級毒品前持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告林洋颯轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。被告林洋颯犯罪事實一、㈥，施用第一、二級毒品前持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告施清居轉讓第一級毒品前持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。其持有甲基安非他命之低度行為，基於前開整體適用藥事法之法理，不另予處罰。被告2 人間就附表三之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。附表一編號一、二，被告林洋颯以一行為同時販賣第一級毒品及第二級毒品；附表二編號三，被告林洋颯以一行為同時轉讓第一級毒品及第二級毒品；犯罪事實一、㈥，被告林洋颯以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，均係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。因而附表一編號一、二從較重之販賣第一級毒品罪、附表二編號三從較重之轉讓第一級毒品罪、犯罪事實一、㈥從較重之施用第一級毒品罪。被告林洋颯所犯上開販賣第一級毒品5 罪、轉讓第一級毒品6 罪、轉讓禁藥4 罪、施用第一級毒品1 罪、竊盜2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告施清居所犯上開竊盜4 罪、轉讓第一級毒品1 罪、轉讓禁藥1 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣加重減輕：

⒈被告林洋颯有如犯罪事實欄一所載前案紀錄，於98年 4月27日入監執行，嗣於99年2 月8 日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄99年3 月16日假釋期滿未經撤銷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第17至31頁），是被告林洋颯於99年3 月16日視為受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。被告施清居於97年間，因竊盜案件，經本院以96年度易字第1096號判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定；於98年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第693 號判處有期徒刑6 月確定，上揭2 案嗣經本院以98年度聲字第312 號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，於99年3 月25日縮刑期滿執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

⒉犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告林洋颯就其所犯販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，於偵訊、本院準備程序及審理時坦承其犯行不諱，應依前開規定，就其所犯販賣第一級毒品之5 罪、轉讓第一級毒品之6 罪，均減輕其刑。又按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1 項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用該條例第17條規定予以減輕其刑。或有謂因整體適用法律結果，致販賣第一級毒品者，可以享有自白減刑之寬典，而轉讓第二、三級毒品者，因整體適用重法即藥事法第83條第1 項結果，反而不能享有自白減刑之寬典，而有刑罰輕重失衡之現象云云。惟此一輕重失衡現象，乃因法律整體適用之結果，並涉及立法者對於轉讓禁藥、轉讓偽藥罪之法定刑的高低，是否反應法益受侵害之方式與程度、行為人主觀不法之態樣及其程度或自首、自白、供出來源等鼓勵行為人自新，或擴大追查禁藥、偽藥來源等因素之綜合考量，係屬立法者對相關立法事實之判斷與預測，司法者自應予以適度尊重。惟法院仍可透過個案衡平的機制，諸如針對行為人犯罪情節之輕重，施以不同程度處罰之裁量空間，再配合刑法第59條刑之酌減其刑或同法第74條緩刑等規定，應足以調節轉讓少量第二級毒品（禁藥）不能適用毒品危害防制條例第17條減刑規定之不利現象，而避免過苛之處罰，以緩解情法失平之疑慮（最高法院 104年度台上字第891 號、103 年度台上字第4571號判決意旨參照）。查被告林洋颯所為如附表二編號二所示轉讓禁藥即甲基安非他命4 次之行為，因重法優於輕法而適用藥事法論罪，揆諸前揭判決意旨，自不得再割裂適用毒品危害防制條例第17條之規定而予以減輕其刑。

⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第 4條第1 項前段定有明文。同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查：被告林洋颯前開所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告林洋颯賣出第一級毒品所得價金各次均在新臺幣（下同）1,000 至6,000 元間，並非甚鉅，販賣對象亦僅 4人，其犯罪情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之大盤、中盤毒販，相提並論，堪認販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等，均屬末端之零售型態，且被告林洋颯本案所為之販賣第一級毒品罪，最輕本刑即為無期徒刑，縱經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後，其減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年以上，復考量被告林洋颯於偵查中及本院審理中均坦認犯行之犯後態度，是依其犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告林洋颯所為上揭5 次販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。並因有前開累犯加重事由，爰依刑法第71條、同法第70條之規定，除限制加重之部分（法定刑為死刑、無期徒刑部分）外，均依法先加後（遞）減輕之。被告林洋颯所犯之轉讓第一級毒品罪，業經毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白減刑，最輕刑度為有期徒刑6 月以上；轉讓禁藥罪，經科以最低刑度即有期徒刑6 月（此即輕罪之最低度刑在量刑上具有封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失），均無仍屬過重之情形，自無再依刑法第59條予以酌減其刑之餘地，附此敘明。

㈤爰審酌被告林洋颯明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，竟販賣第一、二級毒品，或無償轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命供他人施用，足以助長施用毒品歪風，戕害他人身體健康，惟念其犯後坦承全部犯行之態度，又其販賣對象僅有4 人，次數共5 次，各次販賣毒品之數量不多且獲利非豐，情節相對輕微；轉讓海洛因、甲基安非他命之對象僅被告施清居1 人，次數共為10次；又混合施用第一、二級毒品1 次；1 次徒手竊取平交道監視器，1 次徒手竊取蓮霧15台斤，蓮霧業已發還被害人，犯罪所生損害已減輕等情。並審酌被告施清居明知毒品戕害施用者身心健康、危害社會安全，對公共秩序安寧亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，竟仍無償轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命供他人施用，足以助長施用毒品歪風，戕害他人身體健康，惟考量其轉讓之毒品對象僅被告林洋颯1 人、次數僅2 次，所犯3 次徒手竊取平交道監視器、1 次徒手竊取蓮霧15台斤，蓮霧業已發還被害人，犯罪所生損害已減輕等情。兼衡被告林洋颯坦承販賣毒品、轉讓毒品、竊盜蓮霧等犯罪事實，被告施清居坦承竊盜監視器、蓮霧等犯罪事實之態度，復參酌其等教育程度、家庭經濟生活、犯罪之動機、目的、手段及被告林洋颯多次販賣行為經檢察官分別起訴，可能獲判多次重刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈥再考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），本院審酌被告林洋颯所犯5 次販賣第一級毒品罪，對象僅4 人，犯罪時間集中在102 年下半年間；6 次轉讓第一級毒品、4 次轉讓禁藥之對象僅被告施清居1 人；1 次施用第一級毒品罪。被告施清居1 次轉讓第一級毒品罪、1次轉讓禁藥罪，對象僅被告林洋颯1 人，各次販賣或轉讓犯行各出於相同之犯罪動機，侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大，而應考量刑罰手段目的之相當性，爰就其所犯不得易科罰金之各罪，定應執行刑如主文所示。被告林洋颯另涉2 次竊盜罪、被告施清居另涉4 次竊盜罪，均為得易科罰金之罪，亦定應執行刑如主文所示，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、沒收

㈠查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。經查：扣案之第一級毒品海洛因3 包、第二級毒品甲基安非他命9 包經檢驗確為第一級、第二級毒品業如前述。且被告林洋颯於本院審理程序中自承扣案之毒品為其本身施用（見本院卷第 152頁反面），而與本案被告林洋颯施用第一級毒品犯行有直接關連性，應沒收銷燬。至公訴意旨雖請求就扣案之藥丸一併沒收銷燬，然該藥丸經高雄市立凱旋醫院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，其鑑定結果檢出第三級毒品丁基原啡因、第五級毒品NAloxone成分，有高雄市立凱旋醫院104 年2 月12日高市凱醫檢字第32219 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份存卷可考（見毒偵卷第49頁），既非第一、二級毒品，又與本案犯行無何直接關連，不予宣告沒收銷燬，故公訴意旨請求沒收銷燬前揭藥丸，無從憑採。至因鑑驗耗用之毒品既已滅失，自不另為沒收銷燬之諭知。

㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）。再按本條並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，係採相對義務沒收主義，祇要觸犯上開之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，始應依該規定沒收，惟不以沒收物業經扣案者為限（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號判決意旨參照）。倘犯罪所得之財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題；惟其供犯罪所用或因犯罪所得之物若為金錢以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，方能達到沒收之目的。經查：

⒈行動電話及SIM 卡：被告林洋颯所持用未扣案之搭配門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話 3支，係被告林洋颯所有供其為附表一編號1 至5 所示販毒犯行時持以聯絡各該購毒者，有通訊監察譯文在卷可憑，自屬供犯罪所用之物。因卷內尚無積極證據足資證明上開行動電話3 支及其搭配之門號SIM 卡3 張業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項前、後段規定，於被告所為如附表一編號一至五所示之各該次販賣第一級毒品之罪名項下，分別予以宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣案之行動電話3 支（各含SIM 卡1 張），係被告林洋颯所持有，惟被告林洋颯辯稱：該等手機係和家人、朋友聯絡用等語（見本院卷第152 頁反面），又參以上開3 支手機是否搭配其販賣毒品所用之門號，卷內別無其他具體事證可佐，尚難率予認定扣案行動電話機具確供被告林洋颯於販賣毒品所用，是依前開說明，皆不予宣告沒收，附此敘明。

⒉販毒所得：被告林洋颯販賣如附表一所示海洛因、甲基安非他命之販毒所得，均已交易完成而收取價款，業據證人黃安賞、施鳳英、張鳳龍、許淑娟等於警詢、偵查中證述在卷。被告林洋颯販毒所得共2 萬元（計算式：4,000 +2,000+4, 000+1,000+ 4,000+4,000+1,000＝ 2萬）雖未扣案，惟依上開說明，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告林洋颯各該次販賣毒品罪名項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。

㈢扣案之電子磅秤1 臺、玻璃吸食器1 組，為被告林洋颯所有，且係其施用毒品所用，為其供陳在卷（見本院卷第152 頁反面），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。至扣案之拖鞋1 只，依卷內既有事證，均難認與被告施清居、林洋颯所為本案各該犯行間，具有何等直接關聯性，無諭知沒收之必要，爰不予沒收

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：

㈠被告施清居明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話做為聯絡販賣毒品之工具，分別為下列犯行：

⒈與張鳳龍所持用門號0000000000號行動電話聯繫，於102 年12月間某日某時許，在屏東縣新園鄉烏龍村某處，以1,000 元販賣數量不詳之海洛因與張鳳龍1 次。

⒉與許德鴻所持用門號0000000000號行動電話聯繫，於102 年12月間某日晚上8 時許，在屏東縣潮州鎮某處，以500 元販賣數量不詳之甲基安非他命與許德鴻1 次。

⒊與許德鴻所持用門號0000000000號行動電話聯繫，於102 年12月間某日晚上9 、10時許，在屏東縣潮州鎮某處，以500 元販賣數量不詳之甲基安非他命與許德鴻1 次。因認被告施清居涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌。

㈡被告林洋颯、施清居共同意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意聯絡，於102 年11月7 日凌晨1 時29分許，由林洋颯駕駛向清泉崗租車公司租用之車號000-000 號自小客車搭載施清居，前往屏東縣崁頂鄉社尾路平交道，施清居徒手竊取臺灣鐵路管理局所有之監視器鏡頭3 支得手。因認被告林洋颯涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。另按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院96年度台上字第4065號判決參照、最高法院104 年度台上字第37號、103年度台上字第2599號判決均同此見解）。

三、公訴意旨認被告施清居販賣第一、二級毒品之犯行，無非係以證人張鳳龍、許德鴻於警詢、偵查中之證述、被告施清居所持用門號0000000000號行動電話，與證人張鳳龍所持用門號0000000000號行動電話、證人許德鴻所持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、通聯譯文為其主要論據。訊據被告施清居堅詞否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：完全不認識張鳳龍，與許德鴻的對話內容也不是在販毒等語（見本院卷第78頁反面）。經查：

㈠核證人張鳳龍所持用門號0000000000號行動電話於102 年12月8 日至同年月31日之通聯紀錄資料，僅於102 年12月9 日、16日、17日有與門號0000000000號行動電話聯繫，有張鳳龍通聯紀錄資料1 份在卷可查（見偵一卷第31至35頁）。而102 年12月9 日張鳳龍與被告林洋颯交易毒品等情，業經本院認定如前，故被告施清居若持用門號0000000000號行動電話而與張鳳龍所持用門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品，交易時間應係於102 年12月16、17日。然證人張鳳龍於本院審理中證稱：伊跟施清居不熟，沒有跟施清居買毒品，伊都是打給林洋颯，也沒有其他人幫林洋颯送毒品，都是林洋颯自己送毒品給伊；102 年12月16、17日，伊撥打林洋颯電話，對方回答「你打錯了」，伊也不知道到底是誰接電話，後來就沒有跟林洋颯買毒品；當時指認施清居，是因為印象中有點眼熟，以為跟林洋颯是一夥的才指認出來等語（見本院卷第114 至117 頁），證人林洋颯於本院審理中證稱：門號0000000000本來是伊的電話，後來因施清居沒有號碼用，伊有把SIM 卡給施清居使用等語（見本院卷第119 頁），互核上開證人證詞，堪認被告施清居曾使用被告林洋颯所有之門號0000000000號行動電話，且證人張鳳龍與被告施清居完全不相識，亦未於電話中與被告施清居約定見面時間、地點，2 人於102 年12月16日通話內容：被告施清居回應「這不是阿颯仔的電話喔」、「打錯了」；於同年月17日通話內容：許德鴻問「要去哪裡等你才好」，施清居回答「你打錯支了啦」，有通訊監察譯文1 份存卷可考（見他二卷第146 頁反面）。上開通聯譯文，均無提及交易毒品之數量、金額，不足以憑此即認證人張鳳龍確有欲向被告施清居購買海洛因之意思表示，甚或被告施清居已著手為販賣毒品海洛因之實施，是前述通訊監察譯文是否足以證明被告施清居與證人張鳳龍間確有第一級毒品海洛因之毒品交易，並非足以使一般人確信而毫無任何疑義；是前開通訊監察譯文於法尚非得遽以採為不利被告施清居認定之證據。

㈡證人許德鴻於偵查中證稱：第一次於102 年12月初晚上 8、9 點在潮州鎮潮州菜市場附近向施清居購買500 元甲基安非他命，是施清居拿給伊的；又於102 年12月中旬晚上9 點多在潮州鎮潮州菜市場附近，向施清居購買500 元的甲基安非他命，是施清居拿給伊的。伊用門號0000000000號行動電話打給施清居，警詢時經伊確認都沒有交易成功，因施清居都說在忙或在工作等語（見偵一卷第290 頁）。是證人許德鴻一方面稱兩度向被告施清居購買且取得甲基安非他命，另方面又稱並未交易成功，證人許德鴻對於基本事實之供述已存有明顯瑕疵。況核證人許德鴻所持用門號0000000000號行動電話於102 年12月1 日至同年月31日之通聯紀錄資料，僅於102 年12月15日下午1 、2 時許、30日上午7 時許、晚上10時許、31日凌晨0 時30分許、晚上10時40分許有與門號0000000000號行動電話聯繫，有許德鴻通聯紀錄資料1 份在卷可查（見偵一卷第36至41頁），上開通聯紀錄與證人許德鴻於偵查中之證述之交易毒品時間已屬有間。而102 年12月15日被告施清居與證人許德鴻之對話內容，許德鴻問：「要去哪裡找你？」、「你不說看我要在那裡等你」、「有打給他了嗎？」、「你都沒有回給我」等語，被告施清居則分別回答：「等下啦」、「等我要做什麼」、「還沒」、「沒接啦還在睡啦」，該日對話由許德鴻以「好啦你再打給我啦」作結。102 年12月30日許德鴻問「你在哪裡」、「我現在過去找你」，被告施清居則分別回答「在家裡，要去做工作」、「我要去做工作了啦」。102 年12月31日許德鴻問「你在哪裡」、被告施清居答「我在莊內」等情，有其2 人通訊監察譯文1 份在卷可稽（見他二卷第215 頁）。考上開通訊監察譯文內容，雙方於102 年12月15日之結論為日後再行聯繫，同年月30日則因被告施清居尚有工作而中斷，至於同年月31日，則僅可認被告施清居與證人許德鴻有意碰面，但其2 人就交易毒品之品項、金額均未論及，尚難認已達成交易毒品之合意，是前開通聯紀錄、通聯譯文尚不足資以補強證人許德鴻之證述。本件當無法僅憑證人許德鴻不一致之證述即遽認被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行。

㈢綜上所述，本件公訴意旨認被告施清居販賣第一級毒品海洛因與張鳳龍、販賣第二級毒品甲基安非他命與許德鴻之犯行，僅憑證人張鳳龍、許德鴻之證述為主要依據，非無瑕疵可指，並缺乏真實性之擔保，無相當之補強證據足以佐證其與事實相符，無以排除合理性之懷疑，形成被告施清居犯販賣毒品罪嫌之確切心證，衡以上開規定及說明，此部分自應為無罪之諭知，以昭審慎。

四、公訴意旨認被告林洋颯與被告施清居共同於102 年11月7 日凌晨1 時29分許至屏東縣崁頂鄉社尾路平交道竊取平交道監視器鏡頭，無非係以被告林洋颯之自白、證人施清居證述、告訴代理人蘇裕翔、李庚金、吳政斌於警詢中指述、向清泉崗租車公司承租車號000-000 號自小客車之車籍資料、租賃契約、繳款資料等為據。訊據被告林洋颯於本院審理時堅詞否認有何共同竊盜之犯行，辯稱：伊與施清居開車經過，施清居叫伊臨時停車，伊不知道施清居要做什麼；伊並沒有動手，也沒有分到好處云云等語（見本院卷第121 頁）。經查：被告林洋颯於偵查中即辯稱從未動手偷過監視器等語，有臺灣屏東地方法院檢察署104 年1 月29日訊問筆錄1 份存卷可佐（見毒偵卷第41頁），即不能遽論被告林洋颯就共同竊盜監視器鏡頭部分自白犯行。且證人施清居於本院審理中證稱：有兩次是林洋颯開車，經過平交道時，伊跟林洋颯說要尿尿，請林洋颯停車。因為有樹，林洋颯在車上應該看不到伊偷拿監視器等語（見本院卷第121 頁反面、第122 頁）。自上開證人施清居之證詞，可見被告林洋颯於102 年11月 7日凌晨1 時29分許，雖駕駛車號000-000 號自小客車搭載被告施清居至屏東縣崁頂鄉社尾路平交道，然被告施清居並未告以被告林洋颯停車之真正目的，被告林洋颯對於被告施清居欲竊取社尾路平交道監視器鏡頭之所為毫無所悉，而無犯意聯絡，自不能論以共同竊盜之犯行。至公訴意旨所舉其他證據，亦無從論證被告林洋颯與被告施清居間有犯意聯絡。揆諸上開規定及說明，此部分自應為無罪之諭知。

參、不受理部分

一、公訴意旨略以：被告施清居與唐敏益前因吳寓兆於102 年 7月4 日23時30分許，在施清居住處毆打唐敏益之兄唐敏章之細故而互有嫌隙，施清居、唐敏益與真實姓名年籍不詳之成年人10餘人，竟共同基於毀損他人財物之故意，於102 年 7月5 日凌晨1 時許，前往吳寓兆位於屏東縣萬丹鄉○○路000 號住處，以球棒、鐵管、磚塊及廢棄桌子等物毀損吳寓兆住處大門右側玻璃門，以及停放在該住處前為吳寓兆之父所有之車牌號碼00-0000 號自小客車、吳寓兆之母所有之車牌號碼000-000 號普通重型機車和吳寓兆所有之車號000-0000號普通重型機車，致令玻璃門破裂，上開自小客車車窗破裂、左前後門車門骨架凹陷、部分板金凹陷，上開車號000-000 號機車車殼、大燈、方向燈、右後照鏡有毀損，上開車牌號碼000-0000號機車車殼、大燈、方向燈、左後照鏡有毀損，致令上開之物不堪使用，因認被告施清居、唐敏益涉犯刑法第354 條之毀損他人物品罪嫌。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，且此項判決得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款、第307 條分別定有明文。公訴人認被告之行為，係犯刑法第354 條之毀損他人物品罪，依同法第357 條之規定，須告訴乃論。茲告訴人已具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀1 份在卷可稽（見本院卷第93頁），揆諸前開說明，爰不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1項、第303 條第3 款、第307 條，毒品危害防制條例第4 條第 1項、第2 項、第8 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第320 條第1 項、第55條、第59條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官楊境碩到庭執行職務。