臺灣屏東地方法院108年度訴字第757號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第757號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

莊銘威 （現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行中）

選任辯護人

林嘉柏律師

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4649號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○於108 年5 月間，應黃振燊之邀，加入黃振燊、真實姓名年籍不詳，綽號「榴槤」之成年男子（下稱榴槤）及其他真實姓名年籍不詳之人所組成之3 人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐騙集團，而甲○○則負責收取被害人遭騙所交出財物之車手工作。

二、甲○○、黃振燊、榴槤及該詐騙集團其餘成年成員意圖為自己不法之所有，基於3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及參與犯罪組織之犯意聯絡（黃振燊、榴槤所涉3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪嫌及參與犯罪組織罪嫌部分，另案偵查中），先由該詐騙集團內不詳之成年成員於108 年5 月24日10時許至13時21分許間，致電乙○○○，假冒為檢察官，佯稱其金融帳戶疑遭販賣毒品之用，需提款以證明該款項為其所有云云，致乙○○○陷於錯誤，依指示提領新臺幣（下同）45萬元後，將其中44萬5,000 元放置在其位於屏東縣○○鎮○○路000 號住處外騎樓之金爐上，再由甲○○持附表一編號2 、3 所示之物與詐欺集團聯繫後，於同日13時25分許，受指示前往上址收取詐得款項後交與黃振燊，並獲得報酬1 萬8,000 元。嗣甲○○另於108 年5 月28日12時17分許，又前往上址欲收取乙○○○之提款卡時，經警當場查獲，並扣得如附表一、二所示之物，而查悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及其辯護人之意見後，本院依刑事訴訟法第273 條之1 第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件係依前條規定行簡式審判程序，其證據調查依同法第273 條之2 所定原不受審判外陳述排除之限制；且檢察官、被告及其辯護人均對於卷內各項證據亦不爭執證據能力，復無事證顯示有何違法取得或類此瑕疵之情，故卷內所列各項證據，自均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與告訴人乙○○○於警詢時指訴情節大致相符，並有屏東縣政府警察局潮州分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、手機訊息擷圖及衛星定位擷圖翻拍照片各1 份、存摺影本2 紙、監視器錄影畫面翻拍照片36張、照片4 張及車輛詳細資料報表1 紙在卷可稽，綜上，足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。而被告確實有犯刑法第339 條、第339 條之4 第1 項第2 款之「3 人以上共同犯詐欺罪」、組織犯罪防制條例第3 條第1 項之「參與犯罪組織」罪，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金。又本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年以上有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。組織犯罪防制條例第2 條第1 、2 項，第3 條第1 項本文均有明文。經查，本案被告於偵查中業已坦承於108 年5 月22日加入詐欺集團而擔任車手，而包含本件經查獲之犯行外，伊至少還曾經以車手身分代為取款1 次及領款2 次（此3 次犯行未據起訴），該3 次共獲得1 萬6,000 元作為報酬等語（參見警卷第6 頁），而依被告與告訴人之供述，本件詐欺集團成員除被告外，至少尚有綽號「榴槤」、黃振燊、與被告以微信聯繫之詐欺集團機房成年成員，ID為「安心亞」以及與告訴人通電話之成年女子及男子，顯見本案詐欺犯罪組織確為有分工之持續性、牟利性組織，則被告已構成參與犯罪組織罪無誤。

二、又刑法第339 條之4 第1 項第2 款之立法理由為多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222 條第1 項第1 款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2 款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（見刑法第339 條之4第1 項第2 款立法理由）。而共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與。其共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度臺上字第1978、5739號判決意旨參照）；另按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。經查，被告參與之本案詐欺犯罪組織，係以從事詐術行騙之犯罪組織，擔任車手，依照上級指示前往領取民眾遭詐騙之款項，雖其未親自撥打電話向告訴人施以詐術，然其配合本案詐欺犯罪組織行騙，前往告訴人住處領取詐得之款項，其犯罪型態具有相當縝密之計畫及組織，堪認被告與綽號榴槤、黃振燊、以微信與被告聯繫之詐欺集團機房成年成員（ID為「安心亞」）以及與告訴人通電話之成年女子及男子間，有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。

三、是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與組織罪、刑法第339 條第1 項、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。被告與綽號榴槤、黃振燊、以微信與被告聯繫之詐欺集團機房成年成員（ID為「安心亞」）以及與告訴人通電話之成年女子及男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、另按組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，並自同年4 月21日起生效施行，該條例第2 條第1 項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107 年1 月3 日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107 年度臺上字第1066號判決意旨可供參照）。是被告前揭參與本案詐欺犯罪組織、加重詐欺取財等行為，因犯罪目的單一，且有局部同一性，乃屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，即應從一重之刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之加重詐欺取財罪處斷。

五、另刑法第339 條之4 第1 項所列各款為詐欺罪之加重條件，如犯詐欺罪兼具數款加重情形時，因詐欺行為祇有一個，仍僅成立一罪，不能認為法規競合或犯罪競合。

六、按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」，刑法第47條第1 項定有明文。然司法院釋字第775 號解釋意旨認上開法文（有關累犯加重本刑部分），不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。「於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」又上開解釋意旨自108 年2 月22日公布之，於有關機關未修正該法文前，本院則應依上開解釋意旨審酌被告於構成累犯之前提下，裁量是否加重其刑，經查：

㈠被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以99年度壢簡字第1450號判決判處拘役50日確定；復因竊盜案件，經桃園地院以99年度審易字第1646號判決判處有期徒刑7 月確定；因施用毒品案件，經桃園地院以99年度壢簡字第2252號判決判處有期徒刑3 月確定，經最高法院以100 年台非字第335 號撤銷原判決，並判處有期徒刑2 月確定；因竊盜案件，經桃園地院以100 年度審易字第956 號判決判處有期徒刑7 月確定；因竊盜案件，經桃園地院以100 年度壢簡字第852 號判決判處有期徒刑5 月，非常上訴後，經最高法院以100 年度台非字第317 號判決撤銷原判決，並判處有期徒刑4 月確定；因施用毒品案件，經桃園地院以100 年度壢簡字第1236號判決判處有期徒刑4 月確定；因施用毒品案件，經桃園地院以100 年度壢簡字第1234號判決判處有期徒刑4 月確定；因竊盜案件，經桃園地院以100 年度審易字第2134號判決判處有期徒刑7 月、3 月（2 次），應執行有期徒刑11月，上訴後，經臺灣高等法院以101年度上易字第178 號判決撤銷原判決，並判處有期徒刑6 月、2 月（2 次），應執行有期徒刑8 月確定；因竊盜案件，經桃園地院以100 年度易字第1225號判決判處有期徒刑5月確定；因竊盜案件，經桃園地院以101 年度審易字第93號判決判處有期徒刑9 月（3 次），應執行有期徒刑1 年8月，上訴後，經臺灣高等法院以101 年度上易字第1009號判決撤銷原判決，並判處有期徒刑7 月（3 次），應執行有期徒刑1 年4 月確定；、、之罪經臺灣高等法院以101年度聲字第2687號裁定應執行有期徒刑1 年11月確定，、、、、之罪則經臺灣高等法院以101 年度聲字第2709號裁定應執行有期徒刑2 年6 月確定，上述定執行刑部分並與罪接續執行，於103 年1 年17日縮短刑期假釋出監（再接續執行前開拘役部分，於103 年1 月20日易科罰金執行完畢出監) ，所餘刑期付保護管束，嗣經撤銷假釋，殘刑1年2 月10日於105 年6 月3 日執行完畢（與之接續執行之另案後於106 年12月15日縮短刑期假釋出監），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

㈡衡酌被告於5 年內故意再為財產犯罪，顯見未能記取前案科刑之教訓，對於刑罰之反應力依然薄弱，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

七、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，四肢健全而有謀生能力，卻不思以正當方法賺取所需，竟貪圖不法利益，心存僥倖而加入本案詐欺犯罪組織，擔任提領詐欺款項之車手，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團之決心，造成告訴人財產損失，實值非難。惟本院念及被告犯後坦認犯行之犯後態度，及告訴人所受之損害非低，尚未與告訴人間達成和解，賠償告訴人之損失；及被告自述高中肄業之教育程度、從事汽車材料工作，收入非高；離婚、有一名未成年子女等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

八、末按犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年，同法第3條第3 項定有明文。次按刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑而於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪之拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，非無違背罪刑法定原則之疑慮。又按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院96年度臺上字第6297號、97年度臺上字第4308號判決意旨參照）。而組織犯罪防制條例之強制工作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為該法第3條第1 項之罪名為限（最高法院108 年度臺上字第416 號判決意旨參照）。惟因本案被告雖有參與詐欺集團犯行，然宣告之罪名既係刑法之加重詐欺取財罪，是參酌前揭說明，本於統一性或整體性之原則，縱與組織犯罪防制條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪有想像競合關係，惟既係從一重依刑法加重詐欺取財罪處斷，即無再適用組織犯罪防制條例宣付強制工作之餘地，爰不予宣告強制工作，公訴意旨認應分論併罰，並宣告強制工作，容有誤會。又被告雖前有竊盜犯行經法院論罪科刑，然本件係擔任車手取款而犯下詐欺取財案，尚難據此即認被告有持續性不斷從事同一犯罪，且被告行為表現之嚴重性、危險性應非達於無可容忍之程度，依憲法比例原則之規範，認上開量處之刑對被告已足收警惕矯治之效，況就其未來行為之期待性而言，改正本案被告再為財產犯罪之有效方法，在於提供適當之更生保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，而強制工作之保安處分係就被告人身自由之長期且嚴格之限制，自應從嚴認定之，是揆諸上揭規定與說明，本院認就被告本件詐欺取財犯行予以處罰，即為已足，尚無諭知強制工作之必要，公訴人此部分主張，容有誤會。

肆、沒收部分：

一、 按刑法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，同條第3 項則規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度臺上字第3937號判決意旨參照）。

二、經查：

㈠本件查獲當時，於被告處查扣如附表一、二所示之物，其中如附表一編號2 、3 所示之物，屬於被告所有，供與犯罪集團成員在犯罪時聯絡使用，業據被告於本院及警詢中供述明確白（見本院卷第129 至130 頁），是如附表一編號2 、3所示之物既已扣案，且均為被告所有，係供本案犯罪使用之物，自應依刑法第38條第2 項前段規定沒收。至於如附表二編號1 所示之物，係被告女友所有，編號2 至3 所示之物則屬被告個人物品，且卷內亦無相關證據可佐證如附表二所示之物，與本案犯罪之關連性，爰不宣告沒收。

㈡犯罪所得部分：查被告就本案行為獲得之報酬為1 萬8,000 元，而扣案如附表一編號1 所示之現金，乃被告所獲報酬花用後所剩餘，業據被告於本院審理中供認不諱（見本院卷第129 至130 頁），是如附表一編號1 所示現金既經扣案，亦為被告犯罪之所得，即應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，另剩餘之4,234 元雖未扣案，然仍屬被告之犯罪所得，則應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第第1 項第1 款、第2 款、第55條、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李忠勳提起公訴，檢察官許家彰到庭執行職務。