臺灣士林地方法院104年度訴字第40號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第40號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度易字第226號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

張文凱

選任辯護人

陳鴻琪律師（法律扶助律師）

被告

謝岳峰

選任辯護人

陳佑寰律師（法律扶助律師）

被告

吳思葦

選任辯護人

劉千綺律師（法律扶助律師）

被告

朱勇戎

指定辯護人

本院公設辯護人姜惠如

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第11856 號、103 年度毒偵字第1909號、103 年度毒偵字第1910號、103 年度偵字第8648號、103 年度偵字第11855 號、103 年度偵字第12203 號、103 年度偵字第12493 號、103 年度偵字第13286 號、104 年度少連偵字第1 號），並追加起訴（104年度毒偵字第531號 ）本院判決如下：

主文

事實

一、張文凱前於民國99年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，於99年7 月28日認無繼續施用毒品傾向而釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第833 號、第895 號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑3 月確定；再因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑4 月確定，上開2 案嗣經裁定合併定其應執行刑為有期徒刑6 月確定，甫於102 年10月18日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，而為下列犯行：

㈠張文凱明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有具有殺傷力之子彈、改造手槍之犯意，於102 年前之某日，以不詳代價購入如附表二編號1 、2 所示具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含2 個彈匣）、口徑9mm 制式子彈2 顆後，即放置在其隨身攜帶之黑色手提包中而持有之。

㈡張文凱明知具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟未經許可，基於寄藏具有殺傷力之空氣槍之犯意，於102 年間之不詳時間，在斯時位於新北市○○區○○○路00號14樓居處，收受年籍姓名不詳、綽號「小光」之友人交付如附表二編號3 所示之空氣槍1 支，並代為保管藏放，其後因搬家，一度將之寄放在年籍姓名不詳、綽號「黑龍」之友人處，惟遷往臺北市○○○街0 段00號3 樓居所後，隨即取回前揭空氣槍並藏放在上址閣樓電腦間內，嗣經新北市政府警察局汐止分局於103 年7 月25日因另案至上址執行搜索而查獲，並扣得附表二編號3 之空氣槍1 支。

㈢張文凱明知第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命業經主管機關分別公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所管制之第二級、第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，詎其為供己施用，於103 年10月22日1 時許，基於持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命純質淨重逾20公克以上之犯意，在臺北市中山區林森北路某酒店，各以新臺幣（下同）3 萬元、3 萬5 千元之代價，同時向年籍姓名不詳、綽號「阿輝」之成年男子購入如附表二編號4 、5 所示之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命而持有之。旋基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於當日8 時許，在臺北市士林區重慶北路4 段49巷40弄附近某處樓梯口內，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球燒烤方式，拿取上開第二級毒品甲基安非他命而施用1 次。

㈣張文凱明知第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命依法不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命以營利之意圖，以其所有如附表二編號7 所示之0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，及以附表二編號11、12所示之磅秤、分裝袋作為販賣工具，分別於附表一編號1 至3 號所列之時間、地點、方式、金額、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予洪彬益、販賣第三級毒品愷他命予王士翔以牟利。

二、吳思葦明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之意圖，以其所有如附表二編號8 所示之0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，分別於附表一編號4 至7 所示時間、地點、方式、金額、數量，將其向其夫即不知欲販賣圖利乙情之張文凱無償取得之第三級毒品愷他命販售予何宗憲、李政緯等人以牟利。

三、朱勇戎明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之意圖，以其持用0000000000號、0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，分別於附表一編號8至12號所列之時間、地點、方式、金額、數量，販賣第三級毒品愷他命予王士翔、何宗憲、少年張０軒（未滿18歲，年籍姓名詳卷）等人以牟利。

四、緣少年張０軒（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，另移送本院少年法庭審理）於103 年3 月間向朱勇戎購買機車，因無力支付價金，遂於同年月23日凌晨1 時許，在其臺北市士林區士東路226 巷住處（詳細地址詳卷）客廳神明桌上，竊取其父親張０榮所有之金項鍊1 只（此部分未據張０榮提出告訴），得手後，再於同日凌晨5 、6 時許，在臺北市士林區延平北路7 、8 段附近堤防交予朱勇戎，以抵償上開購買機車之價款，詎料朱勇戎明知上情，仍收受而持往臺北市士林區之某市場內金飾店變賣以抵償張０軒前開欠款。

五、謝岳峰曾因施用毒品案件，經本院以102 年度毒聲字第244號裁定送觀察、勒戒，於103 年2 月10日認無繼續施用毒品傾向釋放，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵緝字第13號案件為不起訴處分確定。詎其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得施用、持有、販賣，仍為下列犯行：

㈠謝岳峰因未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年10月22日中午，在其位於臺北市○○區○○街00巷00弄0 號1 樓之居所內，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年1 月24日中午，在前開居所，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈡謝岳峰另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，先於103 年10月21日前之某日，在不詳地點以3 萬多元之代價，購入附表二編號14所示之第二級毒品甲基安非他命9 大包後，藏放在上開居所房間內，再以其所有、如附表二編號17所示0000000000號行動電話門號連結網際網路，透過手機通訊軟體LINE向年籍姓名不詳之人兜售上開毒品，惟因謝岳峰未及與對方談妥價格，尚未販出而未遂。

六、嗣經臺北市政府警察局刑事警察大隊於103 年10月22日8 時25分許，在臺北市士林區重慶北路四段49巷40弄前，經張文凱、吳思葦自願接受搜索，扣得附表二編號1 至2 、編號4至10所示之物。續經員警於當日9 時25分許，持本院核發之103 年聲搜字第640 號搜索票前往張文凱、吳思葦位於新北市○○區○○路00巷00號3 樓居所執行搜索，另扣得附表二編號11至13所示之物。再於當日16時30分許，在謝岳峰位於臺北市○○區○○街00巷00弄0 號1 樓之居所房間內扣得謝岳峰所有，供販賣毒品所用如附表二編號14至17所示之物。

七、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、事實欄一張文凱部分：

㈠事實欄一、㈠部分：

1.被告張文凱於102 年前之某日，以不詳代價購入如附表二編號1 、2 所示具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含2 個彈匣）、口徑9mm 制式子彈1 顆，嗣經警於103 年10月22日在臺北市士林區重慶北路四段49巷40弄前查扣之情，業據被告張文凱於本院審理時供認不諱（見本院104 年度訴字第40號卷【下簡稱本院卷】卷三第11頁正反面），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案如附表二編號1 、2 所示槍彈在卷可證（見103 年度偵字第11856 號卷一第89頁至第95頁），則此部分事實，首堪認定。

2.前揭槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2 個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈2 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力」，有該局103 年12月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附照片可證（見103 年度偵字第11856 號卷二第147 頁至第149 頁）；再經本院將所餘1顆扣案子彈送該局鑑驗，該局函覆稱：「經試射，可擊發，認具殺傷力」等語（見本院卷二第171 頁），足見扣案如附表二編號1 、2 所示改造手槍及制式子彈均具殺傷力無訛。從而，被告張文凱此部分自白，確與事實相符，堪認被告張文凱確有此部分非法持有具殺傷力之槍彈犯行甚明。

㈡事實欄一、㈡部分：

1.訊據被告張文凱固坦承寄藏而持有如附表二編號3 所示空氣槍等情不諱，惟辯稱：不知該空氣槍具有殺傷力云云。

2.經查，被告張文凱於102 年間之不詳時間，在斯時位於新北市○○區○○○路00號14樓居處，收受年籍姓名不詳、綽號「小光」之友人交付如附表二編號3 所示之空氣槍1 支，並代為保管，其後因故一度將之寄放在年籍姓名不詳、綽號「黑龍」之友人處，惟遷往臺北市○○○街0 段00號3 樓居所後，隨即取回前揭空氣槍並藏放在上址閣樓電腦間內，嗣經新北市政府警察局汐止分局於103 年7 月25日因另案至上址執行搜索而查扣等情，業據被告張文凱供述在卷（見103 年度偵字第11856 號卷一第158 頁、卷二第119 頁、第232 頁、本院卷一第124 頁、卷三第9 頁背面至第10頁背面），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局汐止分局社后派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場圖、現場照片、扣案如附表二編號3 所示空氣槍1 支等存卷可參（見103 年度偵字第8648號卷第14頁至第19頁、第122 頁至第125 頁），則被告張文凱前揭任意性自白，應與事實相符，堪予採信。又前開附表二編號3 所示空氣槍經送新北市政府警察局刑事鑑識中心鑑驗後，認「係氣體動力式槍枝，以拋棄式二氧化碳高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經測試最大發射速度為187 公尺/ 秒，計算其動能約16焦耳，換算其單位面積動能為68焦耳/ 平方公分」，依內政部警政署刑事警察局、日本科學警察研究所之研究結果及司法院秘書長81年6 月11日秘台廳㈡字第6985號函釋，堪認已足以穿入人體皮肉層，而具有殺傷力，有新北市政府警察局103 年7 月31日北警鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見103 年度偵字第8648號卷第83頁至第86頁），是附表二編號3 所示空氣槍，應係槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項所稱具有殺傷力之空氣槍無誤。

3.被告張文凱及其辯護人先後以：不知該空氣槍具殺傷力等語置辯。然被告張文凱前於103 年12月15日偵訊時，業已坦承持有具殺傷力之空氣槍乙情明確，且未曾辯稱不知該空氣槍具有殺傷力（見103 年度偵字第11856 號卷二第119 頁），則其嗣改口辯稱上情，是否屬實，已堪存疑。又被告張文凱早於寄藏本案空氣槍前，即已持有如附表二編號1 、2 所示具殺傷力之槍彈，業如前述，復因非法持有子彈罪，經臺灣新北地方法院以103 年度審訴字第746 號判決處有期徒刑4月、併科罰金5 萬元確定，有被告張文凱供述、臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭判決影本在卷可證（見本院卷一第29頁、卷三第9 頁背面至第11頁、第96頁），足見被告張文凱已有多年把玩、持有具殺傷力槍彈之經驗，並非全無相關常識之人，是以其辯稱：綽號「小光」之友人交付時，告知係供生存遊戲使用，不知該空氣槍具殺傷力云云，實與常情相違，難以遽信。況據被告張文凱供稱：「小光」係因案入監，始將本案附表二編號3 之空氣槍交由伊保管等語（見本院卷三第10頁），衡情，該空氣槍若係單純供生存遊戲所用之物，「小光」入監前何須刻意將之寄放在被告張文凱處？益見該空氣槍係屬管制之違禁物，「小光」因恐遭他人發現或檢警查扣，始委託被告張文凱代為保管，而被告張文凱對此實難諉稱不知。佐以被告張文凱雖辯稱：從未將該空氣槍拿出來看過，不知其有殺傷力云云，惟又同時辯稱：不知道該空氣槍之彈匣怎麼拔云云，經本院質疑前開供述互有矛盾，始改口稱：雖曾拿起來看過，但是不知道該如何使用云云（見本院卷三第10頁正反面），適足見被告張文凱畏罪情虛，始隱瞞其曾取出前揭空氣槍之事實。再者，被告張文凱雖因搬家，一度將附表二編號3 之空氣槍寄放在年籍姓名不詳友人「黑龍」處，惟其於103 年5 月22日以0000000000號行動電話門號向被告吳思葦及年籍姓名不詳之「黑龍」女友表示要取回「黑龍」暫時保管之「狙擊槍」即前揭空氣槍，並於當日13時46分至14時16分31秒間，密集以前揭行動電話門號與「黑龍」女友聯絡，催促其轉告「黑龍」歸還該「狙擊槍」即本案空氣槍，期間還不時稱：「晚上拿就來不及了」、「跟他說我有急事」等語，有被告張文凱供述、通訊監察譯文等附卷可稽（見103 年度偵字第8648號卷第100 頁至第103 頁、本院卷三第18頁正反面），是由被告張文凱與「黑龍」女友上開對話內容、將本案空氣槍稱呼為極具殺傷力之「狙擊槍」等情綜合以觀，被告張文凱顯然並非將之當作單純之空氣槍使用，而係明知如附表二編號3 所示空氣槍具有殺傷力、有意供作他用，至為明確，從而，被告張文凱上開所辯，洵屬卸責之詞，無可採信。

㈢事實欄一、㈢部分：

1.被告張文凱素有施用第二級毒品、第三級毒品慣習，為供施用，於103 年10月22日1 時許，在臺北市○○區○○○路○○○○○○○○○○○○號「阿輝」之成年男子，分別以3萬元、3 萬5 千元左右之代價同時購入如附表二編號4 、5所示之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命而持有之，旋於當日8 時許，在臺北市士林區重慶北路4 段49巷40弄附近某處樓梯口內，拿取前揭第二級毒品甲基安非他命，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣經警於當日8 時30分許，在臺北市士林區重慶北路四段49巷40弄前查獲，並扣得附表二編號4 、5 、9 、10所示之物等情，已據被告張文凱供述在卷（見103 年度偵字第11856 號卷一第147 頁、第407 頁至第408 頁、本院卷一第124 頁背面至第125 頁、卷三第11頁背面至第12頁背面），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局汐止分局社后派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案如附表二編號4 、5 、9 、10等物在卷可證（見103 年度偵字第11856 號卷一第89頁至第95頁）。

2.扣案如附表二編號4 、5 所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，附表二編號4 檢出甲基安非他命成分，毛重53.3190 公克，淨重50.8110 公克，驗餘淨重50.6683 公克，純質淨重49.9689 公克，附表二編號5 之物則檢出愷他命成分，毛重98.4300 公克，淨重94.6060 公克，驗餘淨重94.4535 公克，純質淨重94.5114 公克，有該中心103年11月18日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書存卷可參（見103 年度偵字第11856 號卷二第89頁至第92頁），足認被告張文凱於103 年10月22日為警所查扣如附表二編號4 、5 所示之物，分屬第二級毒品、第三級毒品，且純質淨重均逾20公克。又被告張文凱於103 年10月23日在警局所親採封緘之尿液（檢體編號：070690號），經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗結果呈安非他命類、愷他命代謝物陽性反應，復經該公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命、愷他命陽性反應等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、該公司於103 年11月7 日出具之濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見103 年度毒偵字第1909號卷第121 頁、第123 頁），準此，被告張文凱購入前開純質淨重逾20公克之第二級、第三級毒品後，旋即施用第二級毒品甲基安非他命毒品之情，亦臻明確。

㈣事實欄一、㈣部分（即附表一編號1 至3 ）：

1.上開犯罪事實，業據被告張文凱於本院供認不諱（見本院卷三第12頁、第18頁背面至第20頁背面），並有證人洪彬益、王士翔偵查中證詞、通訊監察譯文、自願受搜索同意書、新北市政府警察局汐止分局社后派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、本院103 年聲搜字第640 號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、扣案如附表二編號7 、11、12等物在卷可證（見103 年度偵字第8648號卷第14頁至第19頁、103 年度偵字第11856 號卷一第96頁至第109 頁、103 年度警聲搜字第659 號卷一第263 頁至第264 頁、103 年度他字第669 號卷二第71頁至第72頁、第77頁至第78頁、第188 頁、第210 頁），且互核一致，則被告張文凱前開自白，應與事實相符，堪予採信。

2.證人王士翔就其與被告張文凱於附表一編號3 之交易，於本院審理時固翻異前詞，先證稱：被告張文凱並未向伊收取價款云云，又改稱：有給被告張文凱1 千元，但此部分是包括之前欠款云云（見本院卷二第76頁、第81頁），惟此除與其於偵查中所述：「這次買到5 克2500元，我會記得是5 克，因為譯文提到錢好了嗎，這個2500我不是當場給，是後來凱凱來跟我收的，-4是後來他來跟我收錢的對話」等語自相矛盾（見103 年度他字第669 號卷二第210 頁），亦與卷附通訊監察譯文所示，被告張文凱於103 年6 月3 日12時40分1秒許，以其所有0000000000號行動電話門號撥打證人王士翔持用之0000000000號行動電話門號詢問：「你那邊錢好了嗎？」，證人王士翔答以：「還沒」，被告張文凱遂稱：「你看身上有多少，先拿給我」，續於當日15時52分4 秒許再度去電催促，並相約見面，證人王士翔隨後於當日16時4 分52秒致電表示已在樓下等情不符（見103 年度他字第669 號卷二第188 頁至第189 頁），足見證人王士翔於本院審理所述，應係迴護被告張文凱之詞，無足憑採。又觀諸上開通訊監察譯文可知，王士翔當時已表明並未備足交易款項，堪認被告張文凱嗣於本院供稱：此筆交易僅收到1,500 元款項，王士翔尚積欠1 千元未付等語，尚非無稽，是以被告張文凱於附表一編號3 僅收到1,500元價款，亦堪認定。

3.再觀諸被告張文凱於本院之供述可知，上開交易係以每公克約1,500 元之價格購入第二級毒品甲基安非他命、以每公克約300 至400 元不等之價格購入第三級毒品愷他命，惟係分別以每公克3 千元、每公克500 元之代價出售如附表一編號1 至3 所示第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命予洪彬益、王士翔（見本院卷一第124 頁背面、卷二第103 頁背面、卷三第12頁），準此，被告張文凱確有營利之犯意及獲利之事實至明。

二、事實欄二被告吳思葦販賣第三級毒品愷他命部分（即附表一編號4 至7 ）：

㈠此部分事實，分據被告吳思葦於偵訊及本院供述、證人何宗憲、李政緯於警詢、偵訊時證述明確（見103 年度偵字第11856 號卷二第46頁、第233 頁、103 年度他字第669 號卷二第84頁、第105 頁、第379 頁至第381 頁、本院卷一第135頁背面至第136 頁、卷三第13頁至第14頁、第20頁背面至第21頁背面），並有通訊監察譯文、自願受搜索同意書、新北市政府警察局汐止分局社后派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、如附表二編號8 等物在卷可證（見103 年度偵字第11856 號卷一第217 頁至第230 頁、103 年度警聲搜字第659 號卷一第288 頁、103 年度他字第669 號卷二第335 頁至第336 頁、第338 頁、104 年度少連偵字第1 號卷二第249 頁至第250 頁），且互核一致。又證人李政緯於103 年10月22日18時30分許，為警查扣其向被告吳思葦購入之愷他命1 包（毛重0.21公克，起訴書誤載為淨重0.012 公克），經依檢驗測試劑初步檢驗，確呈愷他命陽性反應，亦有本院103 年聲搜字第640 號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片、毒品初步檢驗報告等在卷可證（見103 年度他字第669 號卷二第350 頁至第364 頁），則被告吳思葦前開自白，應與事實相符，堪予採信。

㈡被告吳思葦係以供己施用為由，向其夫即被告張文凱無償取得第三級毒品愷他命，再以每公克400 元至500 元不等之代價出售，業據被告吳思葦坦承不諱，並經證人即同案被告張文凱於本院審理時確認上情無訛（見本院卷三第13頁至第14頁），則被告吳思葦確有營利之犯意及獲利之事實，洵堪認定。至於被告張文凱提供上開第三級毒品愷他命予被告吳思葦，是否另涉藥事法之轉讓禁藥或毒品危害防制條例之轉讓第三級毒品罪嫌，宜由檢察官另行偵辦，附此敘明。

三、事實欄三被告朱勇戎販賣第三級毒品部分（即附表一編號8至12）及事實欄四被告朱勇戎收受贓物犯行：

㈠被告朱勇戎所犯如附表一編號10至12所示販賣第三級毒品犯行，已據被告朱勇戎分別於警詢、偵訊及本院審理時供述在卷，另附表一編號8 、9 所示販賣第三級毒品犯行，亦經被告朱勇戎於本院坦承不諱（見103 年度偵字第13286 號卷二第103 頁、第197 頁至第198 頁、103 年度偵字第11856 號卷二第39頁至第41頁、本院卷一第103 頁、卷三第17頁背面至第18頁、第21頁背面至第22頁），並有證人何宗憲、王士翔、張０軒於警詢、偵訊之證述、通訊監察譯文等在卷可證（見103 年度警聲搜字第659 號卷一第302 頁背面、第307頁、第322 頁正反面、103 年度他字第669 號卷二第83頁至第85頁、第105 頁、第161 頁、第176 頁、第210 頁），且互核一致，是以被告朱勇戎上開任意性自白應與事實相符，堪予憑採。其中附表一編號10部分之「咖啡包」乃係綜合成分不詳之毒品調配後，直接泡水飲用，有證人何宗憲於警詢、偵查之證詞存卷可參（見103 年度他字第669 號卷二第83頁、第105 頁），雖承辦員警一再以第二級毒品稱之，惟同案被告張文凱於103 年10月22日為警於新北市淡水區上址住處，另經警扣得「咖啡包」6 包（與本案無關），經鑑驗該等「咖啡包」成分，僅檢出第三級毒品「3 ，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分，未見第二級毒品成分，有本院103 年聲搜字第640 號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、內政部警政署刑事警察局103 年11月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可證（見103 年度偵字第11856 號卷一第96頁至第102 頁、卷二第12頁至第13頁），堪認當時於被告朱勇戎、張文凱等人間流傳、坊間俗稱之「咖啡包」，係含有第三級毒品成分而非第二級毒品甚明。另被告朱勇戎係以每公克500 元之代價購入第三級毒品愷他命後，取出其中0.2 公克至0.3 公克供己施用，其已減損當中之份量後，再以每公克500 元（含袋）之價格出售，業據其於本院審理時供述明確（見本院卷三第17頁背面），是以被告朱勇戎確有營利之犯意及獲利之事實，同堪認定。

㈡被告朱勇戎明知少年張０軒交付之金項鍊係屬贓物，猶仍收受以抵償張０軒積欠之機車價款，除據被告朱勇戎於本院供認不諱（見本院卷一第103 頁背面、卷三第16頁背面至第17頁、第21頁背面），並經證人張０軒證稱：「（問：朱勇戎知道你的項鍊是從家裡偷來的？）是，我有跟他講」、「我一開始跟朱勇戎說項鍊是我自己的，到要拿項鍊的凌晨前一天的下午，我當面跟朱勇戎說項鍊其實是我爸的」等語綦詳（見103 年度他字第669 號卷二第159 頁、卷三第52頁），堪認被告朱勇戎確有此部分收受贓物犯行無誤。

四、事實欄五、六被告謝岳峰施用第二級毒品甲基安非他命、販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分：

㈠被告謝岳峰前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，於103 年2 月10日認無繼續施用毒品傾向釋放，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵緝字第13號案件為不起訴處分確定後，又先後於103 年10月22日中午、104 年1 月24日中午，在其位於臺北市○○區○○街00巷00弄0 號1 樓之居所內，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球燒烤方式，各施用第二級毒品甲基安非他命1 次之情，業據被告謝岳峰坦承無誤（見本院卷一第149 頁背面、卷三第3頁背面、本院104 年度易字第226 號卷第16頁背面）。又被告謝岳峰於103 年10月22日、104 年1 月25日所親採封緘之尿液（檢體編號：070693號、071218號），經分送台灣檢驗科技股份有限公司、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗結果均呈安非他命類、愷他命代謝物陽性反應，復經該公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命、愷他命陽性反應等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司103 年11月7 日出具之濫用藥物檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104 年2 月12日出具之濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見103 年度毒偵字第1910號卷第57頁至第59頁、104 年度毒偵字第531 號卷第19頁至第21頁），則被告謝岳峰確有前揭施用第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定。被告謝岳峰於本院104 年4 月8 日準備程序時，業已供稱：係於104 年1 月24日中午施用第二級毒品甲基安非他命等情明確（見本院104 年度易字第226 號卷第16頁背面），嗣於本院審理時雖改稱：「好像是前一天，104 年1 月25日在家裡施用的」（見本院卷三第14頁背面），惟查，被告謝岳峰於104 年1 月25日15時許，經警在新北市○○區○○路000 號板橋市立殯儀館崇義廳拘提到案，有臺灣士林地方法院檢察署檢察官拘票在卷可證（見104 年度毒偵字第531 號卷第15頁），則其當日是否有餘裕在社子住處施用毒品，尚待斟酌，佐以被告謝岳峰於本院審理時，係稱「好像....」，足見被告謝岳峰或因時間相隔已久，致無從確認其該次施用毒品之時間點為何，本院因認以被告謝岳峰於準備程序所供稱：係於104 年1 月24日中午施用第二級毒品甲基安非他命等語為可採。

㈡被告謝岳峰於103 年10月21日前之某日，在不詳地點以3 萬多元之代價購入附表二編號14之第二級毒品甲基安非他命9大包後，藏放在其上開居所房間內，再以附表二編號17所示其所有之0000000000號行動電話門號連結網際網路，透過手機通訊軟體LINE，向年籍姓名不詳之人兜售上開毒品，惟因被告謝岳峰未及與對方談妥價格，尚未販出而未遂之事實，除有被告謝岳峰於本院供述、LINE之對話翻拍照片存卷可參（見103 年度偵字第11855 號卷第41頁至第50頁、本院卷一第150 頁），並經員警於103 年10月22日16時30分許，在被告謝岳峰位於臺北市○○區○○街00巷00弄0 號1 樓之居所房間內扣得其所有、供販賣毒品所用如附表二編號14至17所示之物，有本院103 年聲搜字第640 號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、臺北市政府警察局中正第一分局扣押物品目錄表、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品收據、照片、扣案如附表二編號14至17等物在卷可證（見103 年度毒偵字第1910號卷第28頁至第46頁）。又上開扣案如附表二編號14所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，檢出甲基安非他命成分，合計毛重81公克，淨重77.7940 公克，驗餘淨重77.6716 公克，有該中心103 年11月18日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可憑（見103 年度偵字第11855 號卷第86頁），則被告謝岳峰確有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，至為灼然。

五、綜上所述，本件事證明確，被告張文凱、吳思葦、朱勇戎、謝岳峰等人上開犯行，均堪認定，均應依法論科。

六、論罪科刑

㈠被告張文凱：

1.事實欄一、㈠、㈡：按所謂寄藏，係指受他人寄託而為之隱藏而言。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪（最高法院93年度台上字第2253號判決參照）。故核被告張文凱所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝罪（指附表二編號1 ）、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪（指附表二編號2 ）、未經許可寄藏具有殺傷力之空氣槍罪（指附表二編號3 ）。被告張文凱以一行為同時持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告張文凱寄藏後至查獲前繼續持有扣案空氣槍之行為，均為寄藏行為之當然結果，不另論罪。公訴意旨固認被告張文凱關於事實欄一、㈡部分應論以未經許可「持有」具殺傷力之空氣槍罪，惟被告張文凱係受「小光」之委託而「寄藏」，已如前述，則公訴意旨前揭所指，尚有未合，然其基本事實同一，適用之法條條文亦未變更，自應予以審理，且無須變更起訴法條，附此敘明。

2.事實欄一、㈢：

⑴按實務上向來認為施用毒品係持有毒品之高度行為，惟最高法院吸收犯之理論，其類型亦非專以「高度行為吸收低度行為」為限，尚包括「全部行為吸收部分（階段）行為」、「重度行為吸收輕度行為」等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。

⑵核被告張文凱此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告張文凱持有逾量第二級毒品甲基安非他命，意在供己施用，其施用第二級毒品之輕度行為，應為持有逾量第二級毒品之重度行為吸收，不另論罪。又被告張文凱於同時、地，持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，及持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪論處。

⑶公訴意旨雖指被告張文凱係基於販賣之意圖而持有扣案如附表二編號4 、5 所示第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，因認被告張文凱此部分涉犯毒品危害防制條例第5條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語（此部分雖未據起訴書載明所犯法條，惟業於起訴書犯罪事實欄七敘明係被告張文凱「用以販賣毒品」之第二級毒品、第三級毒品，嗣經公訴檢察官於104 年3 月25日審理時當庭陳明，詳本院卷二第133頁，則被告張文凱此部分犯行堪認業經起訴，本院自應予以審究）。然查：

①按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號及30年上字第816 號判例可資參照。另按，毒品危害防制條例第5 條之意圖販賣而持有毒品（包括第一、二、三、四級毒品）罪中，所謂之意圖販賣，乃犯罪構成之主觀違法性要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，最高法院96年度台上字第1772號、100 年度台上字第6463號判決意旨參照。

②本件檢察官指被告張文凱涉有毒品危害防制條例第5 條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非係以附表二編號4 、5 所示扣案物為其主要論據，並主張：以被告張文凱購入毒品數量之鉅，堪認其係為供販賣而購入扣案如附表二編號4 、5 所示毒品。訊據被告張文凱堅決否認有何意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，並辯稱：一次會拿這麼多量是因為若散拿會比較貴等語。

③本院查，被告張文凱雖於103 年10月22日8 時25分許，在臺北市士林區重慶北路四段49巷40弄前，經警扣得附表二編號4 所示第二級毒品甲基安非他命6 包（共純質淨重49.9689公克）、編號5 所示第三級毒品愷他命10包（共純質淨重94.5114 公克），惟此至多僅能證明被告張文凱於前開時地，持有第二級毒品純質淨重20公克以上、第三級毒品純質淨重20公克以上之情，然被告張文凱持有第二級毒品純質淨重20公克以上、第三級毒品純質淨重20公克以上之緣由、目的為何，均乏具體事證可佐，且持有毒品之原因甚多，或因製造、運輸、販賣而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，此觀毒品危害防制條例就上開各情而各異其規定可見端倪，並非僅有意圖販賣而持有之單一可能性。況持有毒品之數量為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，意圖販賣毒品之人，更不以需先持有數量較多之毒品為必要，自難徒憑被告張文凱持有數量較多之毒品一情，即遽以推斷或臆測其確有意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行。又被告張文凱於103 年10月23日在警局所親採封緘之尿液（檢體編號：070690號），經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗，呈安非他命、甲基安非他命、愷他命陽性反應等情，業如前述，是被告張文凱確於持有前開毒品後旋即有施用毒品之情，則其供稱係為供己施用始購買甲基安非他命、愷他命等語，或非虛妄。再參以被告張文凱前於99年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，於99年7 月28日認無繼續施用毒品傾向而釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第833 號、第895 號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑3 月確定；又因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，足見被告張文凱確有施用毒品之惡習，自無從排除其確有施用毒品需求之可能。衡以購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，尤以單次大量購買物品可獲取較高之優惠，亦為社會交易之常情；而毒品成癮者，為確保毒品存量穩定，並圖較低購買價格，及避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量較多之毒品而持有，亦無悖常情，故無法排除被告張文凱確係囤積扣案毒品供己施用之可能，而非必然可將被告張文凱持有毒品之動機一概歸於販售獲利。是其辯稱：大量購入係因散拿會比較貴等語，尚非全然無據。

④綜上所述，公訴意旨所舉事證，並未就被告張文凱究係有何販賣之意圖，或者有何販賣之對象、計畫，及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等）提出具體之證據，或就扣案之物品如何證明被告張文凱係基於意圖販賣而持有毒品之關連性，指出其證明方法，致未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，此外，本院復查無其他積極證據足資證明或補強被告張文凱持有前開毒品有何販賣之意圖，實無從據以推認被告張文凱此次確係基於販賣之意圖而持有上開毒品，尚難就被告張文凱被訴意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之事實形成有罪之確信，其所為應僅論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上、第三級毒品純質淨重20公克以上罪，公訴意旨認被告張文凱所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有誤會，惟本院認起訴事實業於犯罪事實欄七載明扣得「張文凱所有，用以販賣毒品之第二級毒品甲基安非他命6 包、第三級毒品愷他命10包」，其社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更應適用之法條。

3.事實欄一、㈣：核被告張文凱此部分所為，就附表一編號1、2 部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、就附表一編號3 部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告張文凱因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

4.被告張文凱所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有具殺傷力之空氣槍罪、毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、數同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪等數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告張文凱曾有如前揭事實欄一所示之論罪科刑前科，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案前揭有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就販賣第二級毒品法定刑之無期徒刑部分不得加重以外，餘應分別依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

5.關於槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之減刑事由：按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項固規定「犯第1 項、第2項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，然查被告張文凱於本院始終否認明知附表二編號3 所示空氣槍具殺傷力乙情，則其犯後態度難謂良好，亦難認其所犯有何情節輕微之情形，爰不依前揭條例第8 條第6 項規定酌減刑度。

㈡被告吳思葦部分：核被告吳思葦就事實欄二即附表編號4 至7 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告吳思葦所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告朱勇戎部分：

1.新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。

2.查被告朱勇戎行為時，刑法第349 條第1 項規定：「收受贓物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金」，而被告朱勇戎行為後刑法第349 條第1 項已於103 年6 月18日修正公布，並自公布日施行，修正後第349 條第1 項規定：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，則修正後之刑度較修正前為重，是新法並未較有利於行為人。本件比較新舊法之結果，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用被告朱勇戎行為時即修正前之刑法第349 條第1 項予以論處。

3.核被告朱勇戎就附表編號8 至12所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。就事實欄四所為，係犯修正前刑法第349 條第1 項之贓物罪。被告朱勇戎所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

4.按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用。且成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 、7 、8 條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9 條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品予兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。被告朱勇戎係85年1月5 日出生之成年人，張０軒係87年9 月生，本件案發時係未滿18歲之少年，有其二人之年籍資料在卷可稽，是被告朱勇戎雖販賣毒品予斯時尚未滿18歲少年張０軒，依上開說明，仍無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用。

㈣核被告謝岳峰就事實欄五所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告謝岳峰施用前、後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其就事實欄六所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告謝岳峰客觀上未完成毒品交易，屬未遂犯，考量被告謝岳峰之行為實際上造成未有毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2 項之規定，予以減輕其刑。被告謝岳峰所犯上開數毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪、同條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂等罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤關於毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑事由：

1.按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所，或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。若被告僅表示願供出來源，或係已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，均難邀此寬典。

2.被告朱勇戎之辯護人為其利益主張，被告朱勇戎於警詢中已供出毒品之來源係楊書豪，並指認其照片，因認已符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑事由。惟查，被告朱勇戎固於警詢供出毒品來源為楊書豪、文伯偉，然該案尚在偵查中，有臺北市政府警察局刑事警察大隊石任珮小隊長104 年3 月9 日職務報告存卷可參（見本院卷二第71頁背面），足見本案尚未因被告朱勇戎之供述而查獲楊書豪、文伯偉或其他毒品來源之正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕規定之適用，爰予敘明。

㈥關於毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由：

1.查毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，始足當之。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院102 年台上字第3947號判決可資參照）。

2.查被告吳思葦所犯附表一編號4 至7 所載之販賣第三級毒品愷他命犯行、被告朱勇戎所犯如附表一編號10至12所載之販賣第三級毒品愷他命犯行，迭據其等於偵查及本院自白在卷，業如前述（被告張文凱、謝岳峰就所犯上開販賣毒品、販賣毒品未遂行為，均未於偵查中自白），是被告吳思葦、朱勇戎前揭犯行均應依同條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。另被告朱勇戎於警詢、偵查中並未坦承附表一編號8 、9所示販賣第三級毒品愷他命犯行，而係供稱：「我有給他（指王士翔），但沒有收錢，因為我們都是互相調，如果我沒有，就會找他拿」（見103 年度偵字第11856 號卷二第40頁），是依前揭判決意旨，被告朱勇戎於偵查中顯未就附表一編號8 、9 部分販賣毒品之犯行自白，自無適用該規定予以減刑之餘地，附此敘明。

㈦被告張文凱、吳思葦、朱勇戎之辯護人固為被告等人利益主張其等涉犯販賣第二級、第三級毒品部分，應依刑法第59條規定遞減其刑云云，惟查：

1.按94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

2.本案被告張文凱、吳思葦、朱勇戎均正值壯年，卻不思以正當途徑賺取金錢，反而對外販賣第二級毒品甲基安非他命或第三級毒品愷他命，戕害他人身心健康甚鉅，且助長吸毒者犯罪，引起社會治安犯罪問題，犯罪所生之危害尚非輕微，且觀諸其等供述販賣毒品緣由及經過，未見其等之犯罪動機於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，且被告吳思葦所為附表一編號4 至7 、被告朱勇戎所為附表一編號10至12之販賣第三級毒品犯行部分業經減刑，再就其等全部犯行酌情而為刑罰之裁量後，應已無情輕法重之憾，而不得依刑法第59條規定遞減輕其刑。

㈧爰審酌被告張文凱前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑3 月確定；又因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑4 月確定，上開2 案嗣經裁定合併定其應執行刑為有期徒刑6 月確定，甫於102 年10月18日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，再犯本案，復無視於政府嚴格管制槍枝之政策，竟仍心存僥倖持有及寄藏具殺傷力如附表二編號1 至3所示槍彈，且前揭槍彈係具有殺傷力之武器，對社會治安具有潛在之重大危險，被告張文凱為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知；而被告張文凱、吳思葦、朱勇戎、謝岳峰均明知甲基安非他命、愷他命為毒品危害防制條例列管之毒品，猶仍意圖牟利而分別販賣既、未遂，均助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，惟考量被告吳思葦、朱勇戎、謝岳峰等人均已自白犯行，被告張文凱則坦承部分犯行，其中被告吳思葦每次販賣第三級毒品所得約為500 元至1 千元之譜、被告朱勇戎則約為500 元至2 千元之譜、被告張文凱每次販賣第二級毒品、第三級毒品所得約為2,500 元至3 千元之譜，所得非鉅；衡以被告張文凱、吳思葦、朱勇戎交易毒品次數、各次犯行所涉毒品數量、被告張文凱持有純質淨重之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命數量、謝岳峰意圖販賣而持有毒品數量等情，並審酌被告張文凱、吳思葦、朱勇戎、謝岳峰等人之犯罪動機、手段、智識程度，家中經濟及生活狀況等各情，分別量處如主文所示之刑，及易科罰金、罰金易服勞役之折算標準。另就被告張文凱部分、被告吳思葦部分、被告朱勇戎所犯不得易科罰金部分及被告張文凱諭知併科罰金刑與所定併科罰金執行刑部分、被告謝岳峰得易科罰金部分，分別定其應執行刑暨諭知易科罰金、罰金易服勞役之折算標準如主文所示，以資懲儆。

七、沒收：

㈠扣案如附表二編號1 、3 所示具殺傷力之改造手槍1 支、空氣槍1 支（含彈匣2 個），係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至於經試射認定具殺傷力之附表二編號2 所示口徑9mm制式子彈2 顆，因擊發完畢而不存在，自無庸併予宣告沒收。

㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第38條第3 項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，或已非犯人所有（例如犯人已將之轉讓他人，而受讓人未具共犯身分），即無予以宣告沒收之餘地（最高法院93年度台上字第3263號、98年度台上字第3060號判決意旨可資參照）。

㈢供犯罪所用之物：

1.扣案如附表二編號9 、10之物係被告張文凱所有，供本案施用第二級毒品甲基安非他命之用，業據其供承在卷（見103年度偵字第11856 號卷一第146 頁至第148 頁、本院卷三第11頁背面），自應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。扣案如附表二編號7 、11、12等物，均係被告張文凱所有、供其各次販賣第二級毒品、第三級毒品所用之物，應在其各次販賣第二級毒品罪項下，依毒品危害防制條例第19條第1 項前段、在其販賣第三級毒品罪項下，依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

2.扣案如附表二編號8 之物，係被告吳思葦所有、供其販賣第三級毒品所用之聯絡工具，應在其各次販賣第三級毒品罪項下，依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

3.扣案如附表二編號15至17之物，均係被告謝岳峰所有、供其販賣第二級毒品（未遂）所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段，在其販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收。

4.至0000000000號、0000000000號行動電話門號雖分係被告朱勇戎供附表一編號8 至12所示販賣第三級毒品愷他命犯行所使用，然並未扣案，且上開行動電話門號均非被告朱勇戎所申請，業據其供述在卷（見103 年度偵字第13286 號卷二第103 頁），而無從認定係屬被告朱勇戎所有，自不予宣告沒收，附此敘明。

㈣犯罪所得：被告張文凱就附表一編號1 至3 （編號3 部分僅限於已收受之價金1,500 元）、被告吳思葦就附表一編號4 至7 、被告朱勇戎就附表一編號8 至12所示之販賣第二級、第三級毒品所得財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈤按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言。查扣案如附表二編號4 所示、被告張文凱持有之甲基安非他命併同無法析離之包裝袋6 包（毛重53.3190 公克，淨重50.8110 公克，驗餘淨重50.6683 公克，純質淨重49.9689 公克），係被告張文凱犯上開持有第二級毒品罪而查獲之第二級毒品，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之（至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自毋庸再予以宣告沒收銷燬）。又按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有純質淨重20公克以上第3 、4 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1款規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號5 所示愷他命併同無法析離之包裝袋10包（毛重98.4300 公克，淨重94.6060 公克，驗餘淨重94.4535 公克，純質淨重94.5114 公克），係被告張文凱犯上開持有第三級毒品罪而查獲之第三級毒品，該行為既已構成犯罪，則揆諸上開說明，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收之（至鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，自毋庸再予以宣告沒收）。又扣案如附表二編號14所示被告謝岳峰所有之甲基安非他命併同無法析離之包裝袋9 包（毛重81公克，淨重77.7940 公克，驗餘淨重77.6716 公克），係被告謝岳峰犯上開販賣第二級毒品未遂罪而查獲之第二級毒品，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之（至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自毋庸再予以宣告沒收銷燬）。

㈥扣案如附表二編號6 、13所示之物，雖係被告張文凱所有，惟尚無證據證明與被告張文凱所涉本案犯行相關，爰不予以沒收，附此敘明。

八、證人王士翔於本院審理時於具結後所為之不實證述，是否構成偽證罪，亦應由檢察官另行偵辦，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項、第10條第2 項、第11條第4 項、第5 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第2 條第1 項但書、（修正前）刑法第349 條第1 項、刑法第25條第2 項、第38條第1 項第1 款、第2 款、第41條第1 項前段、第8 項、第42條第3 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第7 款、第9 款、第55條，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林常智到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 蔡明宏

附錄本案論罪科刑法條之依據毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第4項、第5項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

修正前刑法第349 條第1 項收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。