臺灣士林地方法院99年度訴字第97號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　　99年度訴字第97號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

彭名立

選任辯護人

陳佳雯律師

選任辯護人

南雪貞律師

被告

洪偉哲

選任辯護人

陳一銘律師

選任辯護人

顧立雄律師

被告

陳明松

選任辯護人

陳秀卿律師

選任辯護人

林世芬律師

被告

張翔壹

被告

張譯元

被告

陳禹欽

上3人共同指定辯護人

本院公設辯護人林龍輝

被告

鄭皓天

選任辯護人

李岳洋律師

號2樓

　　　　　　張克西律師

　　　　　　陳宏彬律師

上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第16908號、99年度偵字第2531號），本院判決如下：

主文

事實

一、彭名立前於民國96年間，因賭博案件，經本院判處有期徒刑3 月，嗣裁定減刑為有期徒刑1 月15日確定，於96年11月14日易科罰金執行完畢。竟仍不知悔改，與洪偉哲（強制罪部分未據起訴）及阮聖翔（綽號「阿志」，未據起訴）於民國98 年12 月26日凌晨4 時45分許，在臺北市北投區○○○路128 號之「好樂迪KTV 」門前，見劉銘哲之女友陳思潔頗具姿色，竟共同基於以強暴使人行無義務之事之犯意聯絡，上前推擠陳思潔，欲強拉陳思潔一同搭乘計程車離去，幸陳思潔機警掙脫始未得逞；彭名立、洪偉哲及阮聖翔旋因強拉陳思潔一事與劉銘哲發生爭執，竟即共同基於殺人之犯意聯絡，由洪偉哲先動手毆擊劉銘哲身體，再持安全帽猛力毆擊劉銘哲之頭部，致劉銘哲倒地後，即跨坐於劉銘哲身上，由彭名立及阮聖翔或持安全帽或徒手輪流毆擊劉銘哲腹部及頭部，於攻擊過程中並均稱：「給你死！」，洪偉哲並起身以腳踹劉銘哲頭部，經陳思潔向劉銘哲之表弟郭杰霖呼救，郭杰霖前來制止，彭名立、洪偉哲及阮聖翔即轉而毆擊郭杰霖，適彭名立之友人陳明松亦自「好樂迪KTV 」離開，見狀即加入毆擊郭杰霖，因郭杰霖還手而與彭名立、洪偉哲及阮聖翔共同基於殺人之犯意聯絡，掐住郭杰霖頸部，將郭杰霖壓倒在地，揮拳毆擊郭杰霖頭部，復任由彭名立、洪偉哲、阮聖翔分別持安全帽、鐵製雙節棍持續毆擊郭杰霖之頭部及以腳踹郭杰霖頭部，雙節棍並因洪偉哲猛力毆擊郭杰霖而致斷裂，郭杰霖因此受有頭部外傷、腦挫傷、腦震盪、頭部及右前臂撕裂傷、左小指骨折等傷害，當場頭部破裂流血不支倒地；劉銘哲見狀上前勸阻彭名立等人，隨即為陳明松由後架住雙臂，由彭名立、洪偉哲及阮聖翔輪流毆擊劉銘哲頭部、背部，阮聖翔並以腳踢劉銘哲胸部，洪偉哲並取出甩棍交由阮聖翔以甩棍攻擊劉銘哲身體，嗣彭名立由阮聖翔處拿取甩棍，以雙手持甩棍由上往下猛力攻擊劉銘哲頭部、軀幹、腿部，再攻擊頭部，致劉銘哲頭部破裂流血跪地不起，阮聖翔並以腳踹劉銘哲，陳明松則跨坐劉銘哲身體，由阮聖翔踢擊劉銘哲，再由彭名立雙手握拳毆擊劉銘哲頭部，陳明松再以手揮擊劉銘哲後腦，復與阮聖翔先後以腳踹劉銘哲頭部、胸部、後腦、腰部，彭名立並抓住劉銘哲的頭部上下推撞地面，以腳踹劉銘哲，再由陳明松朝劉銘哲臉部揮拳，阮聖翔以腳踹及以手毆擊劉銘哲頭部等，而劉銘哲遭渠等輪流毆擊要害，致受有頭部外傷、腦震盪、左眼後顱底單純性骨折、頸椎及腹部挫傷、左角膜受損及臉部、左耳裂傷等傷害，嗣經警到場，及時將劉銘哲、郭杰霖送醫急救，始倖免於難，並當場逮捕彭名立及洪偉哲，扣得斷裂之鐵製雙節棍1 支，經調閱現場監視錄影畫面，循線查獲陳明松，始悉上情。

二、案經劉銘哲、郭杰霖及陳思潔訴由臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、被告彭名立、洪偉哲、陳明松、張翔壹、張譯元、鄭皓天、陳禹欽、少年何○祥之警詢筆錄部分：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。

(二)被告洪偉哲及其辯護人否認共同被告彭名立、陳明松、張翔

壹、張譯元、鄭皓天、陳禹欽、少年何○祥於警詢所為證述之證據能力，經查復無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 之法定例外情形，故共同被告彭名立、陳明松、張翔壹、張譯元、鄭皓天、陳禹欽、少年何○祥於警詢所證，對於被告洪偉哲不具證據能力。

二、告訴人陳思潔、劉銘哲、郭杰霖及證人郭源鴻之警詢筆錄部分：

(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院 97 年度台上字第1364號、第2799號、第3668號判決意旨參照）。

(二)上開所稱「外部情況」之認定，其情形大致如下：

1、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。

2、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

3、受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。

4、事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

(三)綜上，被告以外之人必於審判中到場而為陳述，乃其內容竟與先前陳述不符，再先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否之所必要，即具備所指之可信性及必要性，斯時始可例外賦予證據適格之地位。所謂與審判中不符，乃指其陳述自身前後之不符或與審判中之其他證據相互齟齬，致就主要事實應為相異之認定者是。較可信之特別情況，則重其陳述內容，是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性，而非重在其陳述內容究否足以證明被告犯罪，又是否與事實相符。是判斷所指之特別可信，自應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據。被告洪偉哲及其辯護人否認告訴人陳思潔、劉銘哲及證人郭源鴻於警詢所為證述之證據能力，另被告陳明松及其辯護人否認告訴人陳思潔、劉銘哲、郭杰霖及證人郭源鴻於警詢所為證述之證據能力云云，然查：告訴人劉銘哲、郭杰霖、陳思潔及證人郭源鴻在警詢時，就被告洪偉哲、陳明松之犯行業已指證綦詳，與其等於偵訊時所供述情節大致相符，其等至法院作證時，則翻異前詞，對照其陳述自身之前後矛盾，顯然已足可導致本案「待證事實（主要事實）」之相異認定。即以起訴之犯罪事實為中心，告訴人劉銘哲、郭杰霖及陳思潔、證人郭源鴻於警詢所證，實乃本案主要事實存在或不存在之證明，兼以法院顯然已無從再就同一陳述者取得相同之證言，是此之不符，當已核與刑事訴訟法第159 條之2 所揭櫫之「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符」，且「為證明犯罪事實存否所必要者」相合，即其「必要性」之具備。其次，綜觀告訴人劉銘哲、郭杰霖及陳思潔、證人郭源鴻於本院審理中行交互詰問時，多有回答因審理中距離本案案發時日已久，印象不甚清楚等語，足見上開告訴人劉銘哲、郭杰霖及陳思潔、證人郭源鴻之警詢筆錄，與審判程序筆錄相較，顯然有較可信之特別情形。易言之，本案告訴人劉銘哲、郭杰霖及陳思潔、證人郭源鴻在警詢中之供述與審理中所為之陳述雖前後有不符之處，然經本院參酌卷附其他相關證據及審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶應較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告等同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證。故本院認告訴人劉銘哲、郭杰霖及陳思潔、證人郭源鴻在警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，故其等於警詢中之證詞自有證據能力，當無疑義。則被告洪偉哲、陳明松及其等之辯護人爭執前開告訴人劉銘哲、郭杰霖及陳思潔、證人郭源鴻在警詢中證述之證據能力，均無可採。

三、被告彭名立、洪偉哲、陳明松、張翔壹、張譯元、鄭皓天、陳禹欽、少年何○祥、告訴人陳思潔、劉銘哲、郭杰霖及證人郭源鴻、宋琬甄（原名宋采穎）於偵查中之訊問筆錄部分：

(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該被告以外之人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不具證據能力。

(二)本件被告彭名立於99年2月5日、告訴人陳思潔、劉銘哲、郭杰霖及證人郭源鴻、宋琬甄於99年1 月15日、告訴人陳思潔、劉銘哲、郭杰霖於99年3 月16日於檢察官偵查時所為之證述，均經具結在卷（詳見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第16908 號，下稱偵卷，卷一第246 頁、第126 頁至第130 頁、卷二第21頁至第23頁），而被告洪偉哲及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，對前揭共同被告彭名立、告訴人陳思潔、劉銘哲及證人郭源鴻、宋采穎有任何不法取供之情形、被告陳明松及其辯護人亦未提及檢察官在偵查時，對共同被告彭名立、告訴人陳思潔、劉銘哲、郭杰霖及證人郭源鴻、宋琬甄有任何不法取供之情形，且客觀上均無顯不可信之情況，是前揭共同被告、告訴人及證人於偵查中之證言自均具有證據能力。被告洪偉哲、陳明松及其等之辯護人辯稱前揭共同被告、告訴人及證人於偵查中之證詞係審判外之陳述，並無證據能力云云，應屬無據。

(三)按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，最高法院92年度台上字第1985號判決參照。另刑事訴訟法第159條第1項及第159條之1至5所稱「被告以外之人」依立法理由所載，包括共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等，並不限於證人，惟同法第166條及第158條之3復規定證人應命具結，依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，則前揭所稱「被告以外之人」，自應區分證人、鑑定人及共同被告、共犯、被害人等2種態樣分別情況以觀，從而，證人之陳述，如其於證述之時係依法應具結者，即應具結，否則應依刑事訴訟法第158條之3之規定，認不具證據能力，而不得作為證據，而證人、鑑定人以外之其餘共同被告、共犯、被害人，於其陳述之時，若無應命具結之規定，依文義解釋，共同被告、共犯及被害人，於合於刑事訴訟法第159條之1至5之規定者，即應有證據能力。是本件被告彭名立於99年3 月23日、被告洪偉哲於99年3 月22日、被告陳明松於99年3 月9 日、被告張翔壹、張譯元、鄭皓天、陳禹欽及少年何○祥於99年2 月3 日在檢察官訊問時所為之證述，依上開說明，自有證據能力，僅係該自白應有補強證據足以證明該自白之犯罪事實具有相當程度真實性，始得作為有罪判決之依據。

四、其餘未經各被告及辯護人爭執證據能力之被告以外之人於審判外陳述部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查本件未經各被告爭執之被告以外之人於審判外的陳述，其中相關證人於偵查中向檢察官所為之陳述，經核程序上並無不法取供之顯不可信情況，且此等言詞陳述、書面陳述作成時之情況，經審酌亦均無不當情形，揆諸前揭法條所示，均具有證據能力，合先敘明。

五、再按，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 亦有明文。是證人阮聖翔於本院99年12月6 日訊問筆錄中所為之陳述自有證據能力，檢察官主張不具證據能力，尚屬無據。

六、末按本件認定事實所引用之其餘卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告等及其等之辯護人對本案引用之供述證據資料之證據能力，並未表示爭執，被告等及其等之辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、強制罪部分：被告彭名立固坦承：在告訴人陳思潔要上計程車時，伊有問她要不要作朋友，惟辯稱：沒有碰到她云云，然查，前揭事實，業據告訴人即證人陳思潔於偵查及本院審理中證稱：「（問：你被拉上車的情形? ）當時我們在好樂迪前，我準備要上計程車了，就被被收押中有頭髮的男子講『來一起上車』，他並拉著我的肩膀，我就閃開，朝我男朋友那邊過去。（問：是否對拉你上車的彭名立提強制罪告訴? ）要，他強拉我的身體，我完全不認識他。（問：你若未掙脫，會被彭名立拉上另一台計程車? ）會，他把手臂伸展開來要勾我的肩膀，也有推我的肩膀。」（詳見偵卷卷一第118 頁至第119 頁）、「（問：98年12月26日晚上去唱歌，當天為何會起衝突？）我跟劉銘哲、郭源鴻要搭計程車回去，我要打開計程車後車門的時候，阿志跟彭名立、洪偉哲就靠過來，講話意思就是來啊一起上車，我就害怕走到我男朋友那邊，就在銀行那邊，彭名立、洪偉哲、阿志就靠過來，很快就起衝突。（問：請確認阿志、彭名立、洪偉哲靠過來時有無要動手拉你上計程車？）有。」（詳見本院99年10月14日審判筆錄，本院卷二第58頁背面），核與證人劉銘哲於警詢中證述：「於98年12月26日早上01：36，跟郭杰霖、郭源鴻及我女友陳思潔，還有郭杰霖的女友宋采穎共3 男2 女在北投區○○○ 路（好樂迪KTV ）B1，110 包廂歡唱，直到04：40許歡唱結束，離去時在好樂迪門口討論如何搭車返家而準備上車離去時，突然遭3 名不明男子，強拉我女友陳思潔跟他們一起走，然後我女友就掙脫閃開，找我求救，而後該3 名男子即向前針對我嗆聲：『怎樣，不行哦！』」（詳見偵卷卷一第21 頁 ）及證人郭源鴻證稱：「（問：98年12月26日4 時50分，在臺北市○○○路好樂迪KTV 外，陳思潔被強行拉上計程車?)是，我有看到，當時我們正好要走。( 問：是何人拉陳思潔上車? ）是彭名立伸出手臂推陳思潔肩膀上車，說『一起走』。」（詳見偵卷卷一第121 頁）、「當時我們要離開就被被告攔住。（問：請當庭指認是何人攔住你們？）彭名立、洪偉哲。（問：他們兩人是如何攔住你們？）先攔住陳思潔，陳思潔就退到劉銘哲身邊，然後他們就開始打劉銘哲。（問：你當天離開的時候是跟劉銘哲還有陳思潔一起搭計程車是否如此？）是。（問：你有無看到陳思潔被人家要拉上計程車的經過？）有。（問：在庭被告彭名立是否當時有伸手推陳思潔上計程車？）是。（問：彭名立有無說一起走？）有。（問：你剛才跟我們說洪偉哲當時也在旁邊？）是，洪偉哲站在彭名立後面。」（詳見本院99年11月26日審判筆錄，本院卷三第8 頁正、反面及第13頁正、反面）等語相符，且被告彭名立亦自承：當時陳思潔正要上計程車，伊即跟阮聖翔上前搭訕，洪偉哲在伊旁邊，陳思潔跑回劉銘哲身邊後，伊並有向劉銘哲嗆聲：「怎樣，不行嗎」等節（詳見偵卷卷一第11頁，本院100 年1 月6 日審判筆錄，本院卷三第166 頁背面、第167 頁），是被告彭名立所辯：其未強拉陳思潔上車云云，顯為臨訟卸責之詞，無足採信，事證明確，應依法論科。

二、殺人未遂罪部分：訊據被告彭名立、洪偉哲及陳明松固坦承於上開時、地毆打告訴人劉銘哲、郭杰霖，惟均矢口否認有何前揭犯行，辯稱：伊等確實有打劉銘哲、郭杰霖，但沒有說「給你死！」，亦無殺人犯意云云。經查：

(一)告訴人劉銘哲及郭杰霖遭被告彭名立、洪偉哲、陳明松及案外人阮聖翔輪番毆擊之過程，業據告訴人即證人劉銘哲在偵查及本院審理中證稱：「（問：彭名立及洪偉哲都有打你?）對，彭名立是拿甩棍打我的頭、身體; 光頭的是洪偉哲是拿安全帽打我頭部。（問：陳明松有無打你? ）起先他先把我架著，讓我被彭名立用鐵器敲我的頭，之後我倒地後，陳明松就用腳踢我的嘴及臉部。（問：彭名立、洪偉哲、陳明松有說「讓你死」？）是，他們三人邊打都邊這樣說。（問：郭杰霖被毆打的情況你有無看到? ）有，我有看到，郭杰霖是被起先被收押的那個光頭洪偉哲毆打，洪偉哲自他的機車內拿出三節鐵棍，打我表弟郭杰霖的頭部，之後又有四、五個人打郭杰霖，當時我有起來勸彭名立不要打郭杰霖，但我又被陳明松拉到旁邊打。」（詳見偵卷卷一第116 頁、第117 頁）、「當天彭名立、洪偉哲、陳明松出手都很重，剛開始是洪偉哲打我，因為當時洪偉哲是光頭而且身形比較小，開始他先衝過來把我壓在地上，隨後彭名立就過來幫忙，一起把我打倒在地上，當時我已經倒在地上，洪偉哲有拿安全帽打我頭部，從上往下猛力敲擊，不清楚幾下，時間很久，安全帽有因此而飛掉，彭名立徒手打，後來我看我表弟郭杰霖被打，我要上前制止時看到彭名立拿甩棍出來，洪偉哲從機車車廂拿出鐵製雙節棍，其中該雙節棍是打我的表弟郭杰霖的頭部，甩棍是打我身上及頭部，用力的方向是雙手拿甩棍往我額頭、頭頂處用力往下敲，我就因此而血流滿面。我現在頸部帶著護頸，因為我頸椎第五節骨折，要定期至醫院複檢，我當時額頭縫七針、下巴縫六針，頭頂破兩個洞用釘書機釘起來，耳朵縫三針，洪偉哲當時看不出來有體力不支或是行動不便，因為當時他從頭到尾都有參與，且力量很大，也有很大聲的喊讓我死。」（詳見本院99年度偵聲字第70卷，第22頁至第24頁）、「洪偉哲遞甩棍給阿志，阿志打完我後，彭名立上前把他推開把甩棍搶過來。郭杰霖被陳明松架住脖子，我看到洪偉哲從機車車廂拿出銀色很像三節棍的東西打他。」（詳見本院99年11月11日審判筆錄，本院卷二第163 頁）及告訴人即證人郭杰霖於偵查及本院審理中證稱：「（問：你被何種器物毆打? ）就是扣案的鐵棍，是收押中的光頭男子（指洪偉哲）持鐵棍打我，我都是被打頭部，另外也有被收押的另外一名有頭髮的男子（指彭名立）持安全帽打頭部。（問：你是被扣案的此鐵器打？）對。（問：你一直被打到不支倒地，躺在地上? ）是，因為被打了十幾分鐘，當時劉銘哲有求他們不要打我，卻被一個很胖的男子（指陳明松）拖到旁邊並架住劉銘哲讓其他人毆打，還說『讓他死』。（問：彭名立及洪偉哲都有打你? ）對，他們二個都有打我及劉銘哲。（問：陳明松有無打你? ）有，這個人把我壓在地上，並掐我的脖子，讓我無法動彈，讓其他人打我，當時我已倒在地上。其他人都打我的頭部，我的頭破三個洞。（問：彭名立、洪偉哲、陳明松有說『讓你死』? ）是，他們三人邊打都邊這樣說。」（詳見偵卷卷一第120 頁）、「（問：98年12月26日4 時50分，在臺北市○○○路好樂迪KTV 外，你被毆打的前後過程? ）我過去勸架時，陳明松就掐著我的脖子，把我壓在地上，又說「打給他死」，我當時已躺在地上，不知道誰拿安全帽打我，陳明松就用拳頭一直打我的臉，光頭的彭偉哲之後又拿鐵棍一直打我的頭，彭名立也是一直踹我的頭，此時劉銘哲就過來拉彭名立，叫他們不要打我，之後陳明松就去架住劉銘哲，換我躺在地上，我看到洪偉哲拿鐵棍，之後換彭名立拿鐵棍打劉銘哲的頭部，之後另外的四、五個人就上來用腳踢劉銘哲的臉，因為當時我躺在地上，都有看到。」（詳見偵卷卷二第5頁）、「（問：請陳述當時被打的情形？）我看到劉銘哲被打，我就過去，我過去拉的時候就換我被打。（問：何人打你有無印象？）彭名立、洪偉哲、陳明松、「阿志」。（問：請詳述當天劉銘哲第一次被打的經過？）第一次被打的時候，因為我在對向車道，我聽到陳思潔大叫我才回頭，然後就看到彭名立拿安全帽打劉銘哲、洪偉哲空手打劉銘哲。另外一個人當時我看到他站在劉銘哲旁邊，也是空手打劉銘哲。（問：你看到劉銘哲被打如何處理？）我過去阻止，想要拉洪偉哲，然後就換我被洪偉哲、彭名立、「阿志」打。（問：他們是如何打你？）洪偉哲是拿銀色鐵棍，其他人是用手打我。（問：除了洪偉哲、彭名立及阿志打你外，還有無其他人打你？）陳明松。（問：陳明松如何打你？）把我壓在地上。（問：陳明松將你壓在地上有無打你？）用手打我的臉，然後掐我脖子。（問：陳明松在打你的時候其他彭名立、洪偉哲、阿志在作什麼？）都在打我。都往我頭打，有的用踹的，有的用鐵棍打，我當時已經抱住頭。（問：你被打的時候，劉銘哲在作什麼？）他在旁邊勸架。（問：劉銘哲上來勸架後發生何事？）陳明松把他拖過去開始打他，換我沒有被打，最剛開始是洪偉哲、陳明松、阿志、彭名立打他。（問：他們四人如何打他？）有人拿黑色棍子，其他都用手打劉銘哲。（問：何人拿黑色棍子？）好像是綽號叫阿志的人拿黑色鐵棍，之後棍子有拿給彭名立。」（詳見本院99年11月4 日審判筆錄，本院卷二第128 頁至第133 頁）等語明確，核與證人陳思潔於偵查中證稱：「（問：彭名立及洪偉哲都有打郭杰霖及劉銘哲? ）對，尤其是當天被收押中有頭髮的男子（指彭名立），拿黑色甩棍猛打劉銘哲的頭部。光頭的那名被收押的男子（指洪偉哲）是拿安全帽打劉銘哲的頭部。（問：陳明松有無打劉銘哲及郭杰霖? ）起先陳明松先把劉銘哲架著，讓劉銘哲被彭名立及洪偉哲、還有另外一名被查獲的男子毆打。陳明松就用腳踢郭杰霖的頭部、身體。（問：彭名立、洪偉哲、陳明松有說『讓你死』? ）是，他們三人邊打都邊這樣說。」（詳見偵卷卷一第117 頁至第118 頁）、證人宋琬甄於本院審理中證稱：「（問：扭打的過程你有無看到他們如何扭打？）一開始在好樂迪前面他們先打劉銘哲，有拿安全帽打他，後來郭杰霖就趕快衝上去，他們就追著郭杰霖，之後我就進去好樂迪要報警，後來就突然衝出一群人，我本來是在好樂迪裡面，但找不到郭杰霖，後來就看到一群人在好樂迪前面有一群人壓著郭杰霖打，郭杰霖當時被壓在地上，但是這段監視器沒有拍到，當時我要去拉郭杰霖，因為他被壓在地上全身都是血，我一直叫劉銘哲，劉銘哲也有去阻止，然後我就被他們其中幾個人推倒在地上，他們叫我不要阻止，劉銘哲要幫我阻止的時候，那群人就轉向劉銘哲，將劉銘哲帶到萊爾富前面，在萊爾富前面發生的事情，監視器有拍到，但是被拉過去萊爾富前面的過程這段監視器沒有拍到，之後我又要衝去看警察，來了沒有，就看到劉銘哲被架住，有一個人架著他，很多人圍著他，有一個人拿著長長的利器打他的頭，還有人踹他。那群人一直打他，我們就一直等警察來，後來警察就來了。（問：警察來之前那群人是否一直在打劉銘哲？）是的。（問：你剛才提到，妳們從好樂迪出來要上計程車的時候有聽到陳思潔尖叫，你有無看到陳思潔為何尖叫？）有，當時因為她看到劉銘哲被其他三人打。（問：這三人有無在我們法庭上？）兩位在庭上，一位沒有，在庭的是彭名立及洪偉哲。（問：這三人第一次有無用任何工具、器物打劉銘哲？）在第一現場的時候只是用安全帽及徒手。（問：劉銘哲被打之後郭杰霖是否跑上前要去救劉銘哲？）是。（問：就你當時的印象，郭杰霖跑上前之後有無被打？）有。（問：他是被什麼東西打？）也是安全帽。（問：對方有無拿棍子類的東西去打郭杰霖？）後來拉郭杰霖到另外一個地方時我才有看到雙節棍。（問：你的意思是否是郭杰霖上前去救劉銘哲先被打，然後之後又被拖到別的地方去，然後在別的地方被打時你才有看到雙節棍？）是。（問：你有無看到雙節棍從何處拿來？）洪偉哲拿出來的。（問：他們是拿這個棍子打郭杰霖的哪裡？）頭。（問：郭杰霖被棍子打的時候他是否被壓在地上？）是。（問：何人壓他是否記得？）彭名立、洪偉哲、陳明松及阿志，還有另外一個人，但我無法確定他是誰。（問：陳明松有無打郭杰霖？）有，他用手將郭杰霖壓在地上，打他的頭。（問：彭名立、洪偉哲是否也有打郭杰霖？）對。（問：郭杰霖被打的時候，劉銘哲有無要過來救郭杰霖？）有。（問：劉銘哲過來之後發生何事情？）因為是我跟劉銘哲一起要拉郭杰霖，後來我拉到郭杰霖的時候，劉銘哲已經被那些人拉到旁邊去，那些人有陳明松、彭名立、洪偉哲。（問：陳明松、彭名立、洪偉哲將劉銘哲拉到旁邊去做什麼？）一開始拉他的時候劉銘哲還說不要再打了，有講一些勸阻的話，說沒有什麼事情，然後他們就一直推劉銘哲，有拉扯，後來我再看到的時候，劉銘哲已經被架住在打了。（問：劉銘哲被何人架住？）陳明松。（問：劉銘哲被架住之後有何人打他？）彭名立、洪偉哲及阿志。（問：這是否是劉銘哲第二次被打的情況？）是。（問：第二次被打的時候，彭名立、洪偉哲、陳明松有無拿武器打他？）有，有一支長長的鐵製棍子。（問：何人拿棍子打劉銘哲？）一開始是阿志，後來是彭名立。（問：彭名立、洪偉哲、陳明松在打人的時候有無說『讓你死』？）有。（問：你剛才有說有一群人圍著郭杰霖打，這個時候有無看到彭名立拿著武器？）我看到郭杰霖的時候，彭名立在打郭杰霖，沒有拿武器，是用手。（問：你剛才說洪偉哲拿武器打郭杰霖，洪偉哲手上的武器後來拿到何處？）打完郭杰霖的時候武器就斷掉了，掉在路邊。（問：請確認洪偉哲當時拿的武器是否是雙節棍？）是。（問：何人拿安全帽打劉銘哲？）彭名立、洪偉哲、阿志。（問：檢察官詢問你，劉銘哲是被扣案的此鐵器打，並提示照片，你回答說它原本是三節的，被打到斷掉，是否是在庭證物？）劉銘哲不是被這個打，扣案證物是郭杰霖被打時他們所使用的，不是劉銘哲被打的時候他們使用的，我看到那個長長的棍子，別人跟我說它是三節，可以變成長長的，但我沒有看到它從一變成三節的情況，因為我看到的時候已經是三節的情況。」（詳見本院99年11月25日審判筆錄，本院卷二第199 頁至第209 頁背面）及證人郭源鴻於本院審理中證述：「（問：你提到的鐵製雙節棍、甩棍是否為扣案證物？）這是我說的雙節棍。甩棍是甩出來會變成長的，應該是鐵製品。（問：有無印象是何人拿著扣案證物？）彭名立。（問：洪偉哲有無拿這個證物？）有。（問：你看到甩棍是何人拿的？）洪偉哲拿出來的。」（詳見本院99年11月26日審判筆錄，本院卷三第17頁正、反面）等節相符。

(二)第查，經本院勘驗現場即好樂迪KTV騎樓前馬路邊監視錄影畫面結果，除與前開告訴人及證人等所供述情節相符外，其中數段畫面並清楚顯示：「00：01：43～彭名立站在劉銘哲正後方，打劉銘哲頭部、背部。同時洪偉哲亦站在劉銘哲後方以手打劉銘哲頭部，阿志（黑色上衣暗色長褲白底黑鞋），亦在洪偉哲旁邊（較靠近鏡頭處）以手打劉銘哲頭部。」、「00：01：59～彭名立以雙手持甩棍，打劉銘哲頭部2下，接下來是1下軀幹部位、3下腿部、最後1下頭部，劉銘哲跪下去，阿志有踹劉銘哲一腳。」、「00：02：12～彭名立彎腰雙手握拳之姿勢，往被陳明松騎著的劉銘哲的頭部敲下去」、「00：02：21～陳明松騎著劉銘哲，稍微站起來一點點，用右手由右向左揮打劉銘哲的後腦，壓著他的背從劉銘哲後面站起來。」、「00：02：23～陳明松用右手用力打劉銘哲頭部，劉銘哲因側面跌坐在地上，抱住頭，阿志用腳踹一下劉銘哲男的頭部。」、「00：02：28～陳明松用右腳踹劉銘哲頭部，劉銘哲整個左跌趴在地上，又爬起來。」、「00 ：02：41～此時阿志從畫面中央馬路上衝向劉銘哲，朝臉部正面（或胸部）踢一腳，以致於劉銘哲向後仰，幾乎仰躺下去又坐起來。」、「00：02：47～陳明松高舉右腳，用力踹劉銘哲的後腦。」、「00：03：00～彭名立抓住劉銘哲的頭，把他推到地上，彭名立抓住劉銘哲的頭，上下撞」、「00 ：03：28～劉銘哲坐著往前趴下去，陳明松彎腰用左手扯劉銘哲的頭髮，把他的頭扯上來，用右手朝劉銘哲臉部揮一拳」、「00：03：43～阿志又衝到劉銘哲旁邊，伸出右腳踹劉銘哲的頭部2次，又伸出右手打劉銘哲的頭部1次。」，是被告彭名立、洪偉哲、陳明松及阮聖翔等人分持甩棍或踹或揮拳，持續猛力毆擊劉銘哲頭部要害欲置其於死地一節，甚為明確，此有本院99年10月15日勘驗筆錄在卷可稽。另被告洪偉哲、陳明松嗣雖均辯稱：伊等是要去勸架云云，然由上開證人證述及現場監視錄影光碟畫面可知，被告洪偉哲不僅提供本案被告洪偉哲、陳明松、彭名立及案外人阮聖翔用以行兇之雙節棍及甩棍，過程中更數次逼近已血流滿面之告訴人劉銘哲（詳見好樂迪KTV 騎樓前馬路邊之監視器錄影光碟畫面，時間00:02:15、00:02:19、00:02:55），前後均伴隨共同被告彭名立、陳明松對告訴人劉銘哲之毆擊，未見被告洪偉哲對告訴人劉銘哲之任何善意行為；另被告陳明松則至警車到場前仍持續毆打告訴人劉銘哲，且被告洪偉哲、陳明松除自己出手毆擊外，對他人攻擊告訴人之行為亦無任何勸架動作，其等前揭所辯顯無可採。

(三)細鐸告訴人郭杰霖受傷部位，除受有頭部外傷、腦挫傷、腦震盪、頭部撕裂傷外，即為右前臂撕裂傷、左小指骨折之傷害，此有振興醫院診斷證明書1 紙及照片5 幀附卷可稽（詳見偵卷卷一第334 頁、第237 頁至第239 頁），此傷勢集中於頭部、手部，與告訴人郭杰霖前開所證：被告彭名立、洪偉哲、陳明松分持鐵棍、安全帽或以拳腳踹打伊的頭部，當時伊抱住頭之情形相符，是被告彭名立、洪偉哲、陳明松係分持甚具質量之鐵棍、安全帽或以拳腳針對當時業已倒地之告訴人郭杰霖頭部攻擊，用力猛重，當有相當殺傷力，倘非告訴人郭杰霖抬手防禦及嗣後劉銘哲前來勸阻導致被告彭名立、洪偉哲、陳明松轉移攻擊對象，以被告彭名立、洪偉哲、陳明松輪番針對頭部要害之毆擊方式，極足致命。另劉銘哲遭被告彭名立、洪偉哲、陳明松輪流毆擊要害，致受有頭部外傷、腦震盪、左眼後顱底單純性骨折、頸椎及腹部挫傷、左角膜受損及臉部、左耳裂傷等傷害，送醫急救後，醫院並因告訴人劉銘哲腦水腫及頸椎骨折發出病危通知，此有振興醫院診斷證明書、病危通知單各1 紙及照片7 幀附卷可考（詳見偵卷卷一第131 頁、第132 頁、第232 頁至第235 頁），佐參前開告訴人、證人所證及勘驗結果，被告彭名立、洪偉哲、陳明松及案外人阮聖翔將告訴人劉銘哲架起以甩棍由上而下猛力毆擊頭部，致告訴人劉銘哲倒地後亦持續圍住毆擊至其顱底骨折、頸椎骨折，以頭部及頸椎為人體最重要及脆弱部位，受創後極易生死亡結果，被告等仍以人多勢眾，輪流持續攻擊告訴人要害，顯見被告彭名立、洪偉哲、陳明松殺意甚堅。

(四)按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院94年度台上字第5436號判決意旨、87年度台上字第3123號參照）。被告彭名立、洪偉哲、陳明松均辯稱伊等僅有傷害犯意云云，然本案被告彭名立、洪偉哲、陳明松及案外人阮聖翔分持雙節棍及甩棍猛力、持續毆擊告訴人劉銘哲及郭杰霖頭部，竟致前開鐵製凶器均斷裂，此亦有斷裂之雙節棍1支扣案足憑，觀之告訴人劉銘哲及郭杰霖之傷勢，均受有頭部破裂外傷、腦震盪等，另告訴人劉銘哲並有顱底骨折、郭杰霖則為腦挫傷等傷勢，考頭部為人體最重要部位，以拳腳持續猛力攻擊此處尚極易致命，遑論以鐵製凶器毆擊，本案被告彭名立、洪偉哲、陳明松及案外人阮聖翔分以安全帽、雙節棍、甩棍、拳腳輪番攻擊告訴人劉銘哲、郭杰霖之頭部要害至其等頭部破裂、血流滿面倒地後仍未曾停止其等對告訴人之攻擊動作，亦據證人陳禹欽於本院審理中證稱：「（問：甩棍被拿走的時候，是否有人說這樣會打死人？）是。（問：這句話講完是否又有人拿銀色雙節棍打坐在地上的劉銘哲？）是。（問：銀色雙節棍是否被打斷了？）對，斷掉了。（問：是否有人拿斷掉了銀色雙節棍戳劉銘哲的頭？）對。」（詳見本院100 年1 月6 日審判筆錄，本院卷三第133 頁正、反面）等情，與被告陳明松於本院審理中坦承：「（問：你都知道再打會死人為何還繼續打他？）講完後我有繼續打他。（問：你一直打劉銘哲打到警察到場之前是否如此？）對。（問：彭名立、阮聖翔在警察到場前仍然有動手打劉銘哲是否如此？）對。」等語明確，是其等手段兇殘，且於毆擊過程中並同時口出「給你死！」一言，非警察到場處理仍未罷手，顯非意在教訓，而係欲置二人於死地甚明；而被告彭名立、洪偉哲、陳明松及案外人阮聖翔持凶器及以拳腳輪番毆擊告訴人劉銘哲及郭杰霖時，均稱：「給你死！」等語，佐以其等與告訴人劉銘哲乃先因其等搭訕劉銘哲之女友陳思潔而起衝突，嗣因劉銘哲之表弟郭杰霖勸架轉而毆擊郭杰霖，復因劉銘哲阻止其等毆擊郭杰霖進而又攻擊劉銘哲，是對被告彭名立、洪偉哲、陳明松而言，不論告訴人劉銘哲或郭杰霖，本均為其等殺人犯意之對象，並無差別，其等應無在密接時間內，突然變更其等殺人犯意對象之理，被告彭名立、洪偉哲、陳明松當係本於同一殺人犯意而為上開犯行，較符合經驗法則。

(五)綜上所述，被告彭名立、洪偉哲、陳明松殺人之主觀犯意及客觀犯行足俱，其所辯顯屬事後卸責之詞，殊無可採。是本案事證明確，被告等犯行洵堪認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑：核被告彭名立所為、係犯刑法第304 條第2 項、第1 項之強制未遂罪及第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪；被告洪偉哲、陳明松所為，均係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。被告彭名立、洪偉哲、陳明松與案外人阮聖翔就殺人未遂部分以及被告彭名立、洪偉哲與案外人阮聖翔就強制部分，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。按以單一行為，數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害數個人法益，即係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷。被告彭名立、洪偉哲、陳明松原攻擊告訴人劉銘哲，嗣因告訴人郭杰霖勸阻轉而攻擊告訴人郭杰霖，復因告訴人劉銘哲勸阻再次攻擊告訴人劉銘哲，則不論告訴人劉銘哲、郭杰霖，對於被告彭名立、洪偉哲、陳明松而言，並無二致，是其毆擊告訴人劉銘哲、郭杰霖之時序雖有先後，惟其時、地密接，顯係出於同一犯意，應以一行為評價，論以想像競合犯。被告彭名立已著手強制行為之實施，但未生被害人陳思潔遭強制之結果、另被告彭名立、洪偉哲、陳明松已著手殺人行為之實施，但未生被害人劉銘哲、郭杰霖死亡之結果，均為未遂犯，各依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告彭名立所犯強制未遂罪及殺人未遂罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。再被告彭名立前有如犯罪事實欄一所載犯罪科刑，甫於96年11月14日易科罰金執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定就有期徒刑部分加重其刑，並依法先加後減之。另起訴書犯罪事實欄所載之少年何○祥，實係案外人阮聖翔之誤，此業經案外人阮聖翔到庭證述：前開監視錄影光碟畫面中攻擊告訴人劉銘哲、郭杰霖的人是伊等語無訛（詳見本院99年12月6 日訊問筆錄，本院卷三第53頁背面及第54頁）及被告彭名立、洪偉哲供述：阮聖翔就是「阿志」，他有打劉銘哲跟郭杰霖等語（詳見本院99年11月26日審判筆錄，本院卷三第6 頁背面及第7 頁），告訴人劉銘哲、郭杰霖及陳思潔證述：當時是誤認何○祥，應該是「阿志」拉陳思潔及打劉銘哲、郭杰霖（詳見本院卷二第139 頁正、反面、同卷第166 頁正、反面、同卷第66頁正、反面）等節明確，是公訴意旨就此尚有未洽，併此敘明。爰審酌被告彭名立、洪偉哲、陳明松僅因細故即對告訴人劉銘哲、郭杰霖痛下殺手，犯罪之手段確甚兇殘，以及告訴人二人所受傷勢程度，及被告彭名立、洪偉哲、陳明松嗣與告訴人等達成和解，賠付告訴人劉銘哲、郭杰霖共35萬元等情，暨其等之智識程度，及犯罪後皆未能坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。被告彭名立部分並定其應執行之刑。至被告等持以毆殺告訴人劉銘哲、郭杰霖之甩棍及雙節棍，因甩棍並未扣案，而雙節棍無法認定為被告何人所有，為免將來執行之困難，爰均不予宣告沒收，附此說明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告張翔壹、張譯元、鄭皓天、陳禹欽與被告彭名立、洪偉哲、陳明松、阮聖翔（起訴書誤載為何○祥，被告彭名立、洪偉哲、陳明松、阮聖翔部分之犯行詳如前述）於民國98年12月26日凌晨，在臺北市北投區○○○路128 號之好樂迪KTV112號包廂及215 號包廂唱歌，嗣被告彭名立、洪偉哲、陳明松及案外人阮聖翔於同日凌晨4 時45分許，離開好樂迪KTV 時，因搭訕告訴人劉銘哲之女友陳思潔而與劉銘哲起衝突，被告彭名立、洪偉哲、陳明松及案外人阮聖翔竟基於殺人之犯意聯絡，先後高喊「讓你死」等語，分持安全帽、甩棍、雙節棍毆打告訴人劉銘哲及郭杰霖，致告訴人郭杰霖受有頭部外傷、腦挫傷、腦震盪、頭部及右前臂撕裂傷、左小指骨折等傷害，告訴人劉銘哲亦當場頭部流血而不支倒地，適被告陳禹欽步出該KTV 門前，見狀後隨即返回215 號包廂，呼喊包廂內之被告張譯元、張翔壹、鄭皓天前往助陣，被告張譯元、張翔壹、鄭皓天、陳禹欽見告訴人劉銘哲已因頭部破裂流血而不支倒地，倘若繼續毆打，將致生命危險，竟仍不違背其本意，與被告彭名立、洪偉哲、陳明松及案外人阮聖翔共同基於殺人之犯意聯絡，仍共同輪番徒手毆打及腳踢打告訴人劉銘哲之頭部及身體，致告訴人劉銘哲受有頭部外傷、腦震盪、左眼後顱底單純性骨折、頸椎及腹部挫傷、左角膜受損及臉部、左耳裂傷等傷害而不支倒地，告訴人劉銘哲遭渠等連續毆打前後歷時10餘分鐘，嗣警到場處理，將告訴人劉銘哲、郭杰霖送醫急救，始倖免於難，因認被告張翔壹、張譯元、鄭皓天及陳禹欽均涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照)。

三、本件公訴人認被告張翔壹、張譯元、鄭皓天、陳禹欽涉有殺人未遂犯行，無非以告訴人劉銘哲、郭杰霖及證人陳思潔、郭源鴻及宋琬甄之證述及現場監視錄影光碟為其依據；訊據被告張譯元辯稱：本件案發時伊未曾離開包廂，不在現場等語；被告張翔壹、鄭皓天、陳禹欽則對於其等曾在現場之事實並不爭執，惟均堅決否認有何共同殺人未遂犯行等語。經查：

(一)被告張譯元部分：

1.據本院勘驗現場2 份監視錄影光碟畫面顯示，被告張譯元未與被告鄭皓天、陳禹欽、張翔壹等人一同由地下1 樓進出「好樂迪KTV 」1 樓樓梯口，現場其他錄影光碟畫面亦未見被告張譯元，此有本院99年10月15日勘驗筆錄在卷可參。

2.次查，證人即張禕庭即被告張譯元之前女友到庭結證稱：「（問：在98年12月26日清晨時是否有人下來跟你們說一些事情，然後有些人有離開？）這些我都不知道，但是我記得不管其他人作什麼，我都叫張譯元在旁邊陪我。（問：張譯元到跟你一起離開之前有無離開包廂或是ＫＴＶ？）我可以確定，因為他一直在我旁邊。（問：張譯元有無離開包廂？）有，有去洗手間，但我有跟他一起去。（問：你當天唱歌時有無到樓上去？）除了回家以外沒有。（問：是否全程監督張譯元？）是。」（詳見本院99年12月26日審判筆錄，本院卷三第75頁至第78頁）、及證人即「好樂迪KTV 」現場服務人員邱士軒證稱：「（問：當天張譯元有無讓你印象深刻的地方？）當天我有看到張褘庭拉張譯元進去包廂門口，因為我在旁邊清潔，因為我有ＣＡＬＬ機，有人說樓上有人打架，當時我看到張褘庭拉張譯元進去包廂。（問：後來有無注意到張譯元有無上去樓上？）張譯元就被張褘庭拉進去了。（問：你剛才跟辯護人提到你有看到張褘庭在門口有拉本案被告張譯元，這是在何時的事情？）就是在事件發生的時候。（問：當時你的工作內容為何？）做清潔，我當時是在212 門口擦拭壁紙。（問：212 與215 包廂大約間隔多遠？）不到十公尺。（問：有無繼續完成你的工作？）有。（問：有無進去清潔212 包廂？）沒有，我的工作只有擦壁紙而已。（問：在這之前有無看到上開四位被告上樓？）在看到張褘庭與張譯元拉扯之前，我有看到陳明松往樓上走。」（詳見本院99年12月26日審判筆錄，本院卷三第81頁至第83頁背面）等語明確，顯見被告張譯元在本案發生時確實未曾離開包廂。

3.再查，告訴人劉銘哲前於偵查中原指訴：「（問：張譯元有無打你? 〈提示張譯元照片〉）有，他是用手打我的身體左胸部。」（詳見偵卷卷一第116 頁）、告訴人郭杰霖指訴：（問：張譯元有無打你? 〈提示張譯元照片〉）沒有，他也是之後打劉銘哲的。」（詳見偵卷卷一第120 頁）及證人郭源鴻證述：「（問：張譯元有無打劉銘哲? 〈提示張譯元照片〉）有，他也只有徒手打劉銘哲。」（詳見偵卷卷一第122 頁）云云，然嗣後告訴人劉銘哲於本院審理中則證稱：「（問：你當時在偵訊時為何說張譯元用手打你胸部？）我不確定是何人打我。（問：既然不確定，為何當時會指認張譯元打你左胸前？）因為在警察局時，警察說他們有承認他們有打我，但是我不確定他們打我哪裡。（問：張譯元部分，你能否確定他有靠近你？）因為我把穿紅色衣服的人認成張譯元。（問：穿紅色衣服的人是何人？）我不知道，都是警察提供張譯元的姓名有錯誤，我以為他就是穿紅色衣服的那個人。（問：穿紅色衣服的人有無靠近你？）在監視器的畫面上有靠近，但好像是在勸架。（問：你所謂的張譯元誤認，是誤認他有打你，還是誤認他在現場？）是誤認他有打我，實際上他沒有打我。」（詳見本院99年11月11日審判筆錄，本院卷二第165 頁至第167 頁）、告訴人郭杰霖證稱：「（問：有無看到張譯元打人？）沒有。（問：沒有是指何意思？）沒有看到他打人。」（詳見本院99年11月4 日審判筆錄，本院卷二第129 頁），證人陳思潔亦稱：「（問：沒有看到張譯元在現場是否如此？）是。（問：你從黑白照片這邊指認照片跟本人有無差距？）我覺得有，尤其是張譯元有差距。（問：張譯元當時有沒有在現場？是否可以確認？）我把張譯元當成在光碟片裡面穿紅色毛衣的人，所以當時才會這樣講。」（詳見本院99年10月14日審判筆錄，本院卷二第57頁反面、第67頁正、反面）等語，是告訴人及證人前於偵查中之指訴與其等審判中之證述互有齟齬，顯有瑕疵，自不得據此為被告張譯元不利之認定。另依卷內資料亦無積極證據足資證明被告張譯元就上開殺人未遂情節與被告彭名立、洪偉哲、陳明松及案外人阮聖翔有何犯意聯絡或行為分擔，揆諸首揭說明，應為被告張譯元無罪之諭知。

(二)被告陳禹欽、鄭皓天、張翔壹部分：

1.據本院勘驗現場2 份監視錄影光碟畫面顯示，與被告鄭皓天、陳禹欽、張翔壹等人雖出現於本案現場，然未曾有動手毆擊告訴人劉銘哲、郭杰霖之動作，此有本院99年10月15日勘驗筆錄在卷可參。

2.第查，告訴人劉銘哲原指證：「（問：張翔壹有無打你? 〈提示張翔壹照片〉）有，他是用腳踹我的身體。（問：鄭皓天有無打你? 〈提示鄭皓天照片〉）有，他是用手打、腳踢我的身體。（問：陳禹欽有無打你? 〈提示陳禹欽照片〉）有，他是用手打、腳踢我的身體。」（詳見偵卷卷一第116頁）、「（問：張翔壹、鄭皓天、陳禹欽等人何時打你? ）之後我跪在地上，陳明松把我壓在地上後，他們才上來，也是朝我的身體、臉部用腳踹。（問：你是否確定？）對，而且我也有再看當天的監視器。」（詳見偵卷卷二第18頁），於本院審理中則稱：「（問：鄭皓天當天有無打你？）不清楚，因為當時在警察局時，警察跟我說他有打我。（問：你在偵訊筆錄時說鄭皓天有用手、腳踢你？）是。（問：你當初為何這麼說？）因為是警察跟我講的，我當時被打，也不知道是被何人打，頭很暈，因為一直有人打我。（問：是否可以確認鄭皓天有無打你？）確定沒有。（問：有無看到郭杰霖被鄭皓天打？）沒有看到。（問：鄭皓天當天在場有無說要「讓你死」？）我只聽到有人一直呼喊給你死，但不知道是何人。（問：你之前在做筆錄時，為何一直說鄭皓天有說要讓你死？）因為在影片畫面中當時他靠我很近。（問：你到底有無聽到鄭皓天有說要讓你死？）沒有。（問：既然你不確定他們有無打你，為何你在99年1 月15日偵訊時提到張翔壹有用腳踹你身體？）在警察局警察說他們有打我，但是我自己不清楚。（問：你在檢察官那邊為何提到陳禹欽有用手打你還有用腳踢你身體？）在警察局時，警察說他們都有打我。（問：在檢察官那邊問你時，你當時不確定打你的人是何人？）不確定。（問：99年3 月16日檢察官問你，張譯元、張翔壹、陳禹欽等人何時打你，你提到之後我跪在地上，陳明松把我壓在地上，也朝我臉部、腳踹？）因為我在家裡看監視器畫面，他們站的離我很近，但我不確定他們有無打我。」（詳見本院99年11月11日審判筆錄，本院卷二第163 頁至第164 頁）等語。

3.另告訴人郭杰霖原稱：「（問：張翔壹有無打你? 〈提示張翔壹照片〉）沒有，他是後來到場打劉銘哲的。（問：張翔壹有無說讓你死? ）沒有，他是打我哥的，都打頭部。（問：鄭皓天有無打你? 〈提示鄭皓天照片〉）沒有，他也是之後打劉銘哲的。（問：鄭皓天有無說讓你死? ）沒有。（問：陳禹欽有無打你? 〈提示陳禹欽照片〉）沒有，他也是之後打劉銘哲的。」（詳見偵卷卷一第12 0頁至第121 頁）、「之後另外的四、五個人就上來用腳踢劉銘哲的臉，因為當時我躺在地上，都有看到。（問：你講的四、五個人是張譯元、張翔壹、鄭皓天、陳禹欽等人? 〈提示照片〉）對。（問：他們踢了多久? ）他們就一群人圍住劉銘哲，一直在輪流動手。」（詳見偵卷卷二第9 頁），於本院審理中則稱：「（問：案發現場有無看到被告張翔壹？）有。（問：你看到張翔壹時他在作什麼？）在旁邊，我被打完之後很多人上來，圍在劉銘哲旁邊，張翔壹是其中一人。（問：你看到很多人圍在劉銘哲旁邊時，有無看到張翔壹去打劉銘哲？）沒有。（問：所謂「沒有」的意思為何？）沒有看到他打人。（問：在案發現場有無看到陳禹欽？）有。（問：你看到陳禹欽在現場作何事？）他比較沒有在劉銘哲的周圍，他距離比較遠。（問：你有沒有看到他去打劉銘哲？）沒有。」（詳見本院99年11月4 日審判筆錄，本院卷二第129 頁至第130 頁）等語。

4.而證人陳思潔原證稱：「（問：張翔壹有無打劉銘哲及郭杰霖? 〈提示張翔壹照片〉）有，我看到張翔壹踹郭杰霖的腳，並打劉銘哲的身體。（問：鄭皓天有無打劉銘哲及郭杰霖? 〈提示鄭皓天照片〉）有，他用腳踢劉銘哲及郭杰霖。（問：陳禹欽有無打劉銘哲及郭杰霖? 〈提示陳禹欽照片〉）有，他是用手打、腳踢劉銘哲及郭杰霖的身體。」（詳見偵卷卷一第118 頁），於本院審理中則稱：「（問：有無看到張翔壹在現場？〈請當庭指認〉有。（問：看到張翔壹在現場做什麼？）他站在旁邊看。（問：有無看到張翔壹去毆打劉銘哲及郭杰霖？）沒有印象。（問：警察抓到人是否有跟你講說這幾個人就是打你們的人，還是說叫你確認這幾個人有沒有打你們？）是叫我們確認這幾人有無在現場，我們當時就指認。（問：當時有無製作指認筆錄或是拿口卡？）有拿照片。（問：當時有無拿口卡讓妳們指認？）是照片，而且是黑白的照片。（問：當時是如何指認？）是一本的檔案。（問：檢察官99年1 月15日拿照片給你指認是拿黑白還是彩色？）都黑白的。（問：是否單單拿壹張問你？）就翻一面問我是否是此人，有無打人。（問：檢察官問你之前有無跟你說什麼？有無提示這人是穿什麼樣的衣服或是案發當天穿著情形？）沒有。（問：你在檢察官那邊提到『我有看到張翔壹踹郭杰霖的腳，打劉銘哲的身體』剛才檢察官問你，我也問你，你說當時沒有印象，後來你又說當時的記憶比較清楚，到底真正情形如何？有無真正看到現場情形？）我沒有印象。（問：你沒有印象是指沒有看到？還是不知道有沒有打？）我不知道有沒有打。（問：在檢察官問你說陳禹欽有沒有打劉銘哲及郭杰霖的時候，你也是回答沒有印象，後來又說當時的記憶比較清楚，到底有沒有看到當時的情形？）我沒有印象，不知道當時有沒有打。」（詳見本院99年10月14日審判筆錄，本院卷二第59頁至第63頁）等語。

5.再證人宋琬甄、郭源鴻原均證稱：「（問：張翔壹有無打劉銘哲? 〈提示張翔壹照片〉）有，他只有打劉銘哲。（問：鄭皓天有無打劉銘哲? 〈提示張翔壹照片〉）有。（問：陳禹欽有無打劉銘哲? 〈提示張翔壹照片〉）有，他也只有打劉銘哲。」（詳見偵卷卷一第122 頁至第124 頁），證人宋琬甄於本院審理中則稱：「（問：有無看到陳禹欽去打劉銘哲？）那段我無法確定，因為當時旁邊實在太多人，我不是站在很旁邊，我是站在好樂迪門口。（問：有無看到陳禹欽去打郭杰霖？）他沒有打。（問：你剛才回答說你不清楚張翔壹有沒有打人，但為何在檢察官那邊回答檢察官說他有打劉銘哲？）因為當時我作筆錄的時候，當時我記得站在劉銘哲旁邊所有的人都有打劉銘哲，所以我才這樣回答。（問：今日為何說你不清楚？）今天看到張翔壹的人無法確定，因為當時張翔壹的臉和今日所看到的不同，而且我也不認識他們，沒有很近距離的站在他們旁邊，所以我現在不是很確定。（問：對於張翔壹有無打劉銘哲這件事情是否可以確定？）沒有辦法確定。（問：你在看錄影光碟裡面，有無看到張翔壹打劉銘哲的過程？）監視器其實沒有很清楚，因為旁邊圍觀的人靠他很近，但無法看出他到底有沒有打。」（詳見詳見本院99年11月25日審判筆錄，本院卷二第200 頁至第203 頁）、證人郭源鴻則證稱：「（問：你有沒有看到張翔壹毆打劉銘哲或是郭杰霖？）我沒有看到。是在這次做完筆錄之後，該次我沒有製作警詢筆錄，但警察有告訴我們被告之姓名及拿照片給我們看。（問：鄭皓天當天有無打劉銘哲？）一群人圍著我怎麼知道他有沒有打。（問：鄭皓天當天有無打郭杰霖？）不清楚。（問：99年1 月15日製作筆錄時有無跟檢察官說張翔壹、張譯元、鄭皓天、陳禹欽都有打劉銘哲？）對，因為當時在警詢時警方告訴我們的。你剛才回答當時有被壓著打，那你當時去看到打人的人為何可以直接明確指出他們有打？）警局當時有給我們被告之照片，我們有搭著影帶看。（問：所以你當時的印象是根據警察局跟你們說他們有打，你們搭著影帶看才這樣回答？）大部分，因為有幾個被告我們之前就有在現場看到。（問：你所謂的幾個被告有在現場看到是什麼意思？）就是一開始在現場看到他們打人，我不記得名字，是在庭被告洪偉哲、彭名立、陳明松。」（詳見本院99年11月26日審判筆錄，本院卷三第8頁至第17頁）等語。

6.是依告訴人及證人於本院審理中之證述，與其前於偵查中所證並不相符；且依其等所述，主要係依據警方提供之黑白照片及現場監視錄影光碟指認，僅因見被告陳禹欽、鄭皓天及張翔壹當時在現場而指稱被告陳禹欽、鄭皓天及張翔壹有動手攻擊，亦難採認為真實；此外，依卷內資料亦無積極證據足資證明被告張翔壹、鄭皓天、陳禹欽就上開殺人未遂情節與被告彭名立、洪偉哲、陳明松有何犯意聯絡或行為分擔，揆諸首揭說明，應為被告張翔壹、鄭皓天、陳禹欽無罪之諭知。

四、綜上所述，除告訴人劉銘哲、郭杰霖及證人陳思潔、郭源鴻及宋琬甄顯有瑕疵之證述外，並無任何其他證據，足認被告張翔壹、張譯元、鄭皓天、陳禹欽有何公訴人此部分所指之共同殺人未遂行為，此部分不能證明被告張翔壹、張譯元、鄭皓天、陳禹欽犯罪，均應依法諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條、刑法第28條、第271 條第2 項、第1 項、第304 條第2 項、第1 項、第55條、第51條第5 款、第47條第1 項、第25條第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官彭康凡到庭執行職務

刑事第四庭審判長法 官 黃雅君