臺灣士林地方法院八十八年度重訴字第七十三號

臺灣士林地方法院民事判決　八十八年度重訴字第七十三號

原告

鎰億建設股份有限公司

法定代理人

丙○○

原告

戊○○

原告

乙○○

兼訴訟代理人

丁○○

被告

中聯信託投資股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

己○○

右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

（一）聲明：本院八十七年度執字第六六九八號拍賣抵押物強制執行事件及八十七年度執字第九一０六號清償債務強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。

（二）陳述：

１、原告主張執行名義所示之請求權有消滅或妨礙被告請求之事由，事由如下：

（１）被告同意原告借貸新台幣陸仟肆佰伍拾萬元，雙方即成立借貸契約（民法第一百五十三條參照）。原告等人簽發陸仟肆佰伍拾萬元本票予被告，被告收執，依誠信原則，被告應給付金額，但被告僅支付伍仟伍佰萬元，顯有違公序良俗及誠信原則。

（２）為擔保上項債權，原告提供不動產設定抵押，並簽立不動產抵押權設定契約書為預約，供銀行收執，另一為本約，供登記用；契約內容並無被告得隨時減少應貸放金額（新台幣陸仟肆佰伍拾萬元）之約定，如有約定，依消費者保護法（下稱消保法）第十三條，被告應向原告明示其內容；明示其內容顯有困難者，應以顯著之方式公告其內容，並經原告同意願受其拘束，該條款即為契約之內容，又依消費者保護法（下稱消保法）第十一條第二項，如有疑義時，應為有利於原告之解釋。如無約定依消保法第十四條，契約之一般條款未經記載於定型化契約中而依正常情形顯非原告所得預見者該條款不構成契約之內容，顯然被告之行為違反或類推違反消保法之誠信及平等互惠之原則。

（３）被告應支付新台幣陸仟肆佰伍拾萬元，依民法第三百三十四條，足夠抵銷原告所欠之利息，但被告也應負擔損害賠償之責。

２、原告提供土地向被告擔保借貸新台幣陸仟肆佰伍拾萬元，該借貸關係僅係土地擔保借貸，不包括建築融資借貸，其中土地擔保借貸金額為新台幣陸仟壹佰萬元，無擔保借貸即信用借貸金額為新台幣參佰伍拾萬元。依雙方所訂立之契約，就土地擔保借貸金額範圍內被告有義務就其範圍內借貸予原告。

３、被告於所提供之證物一，非一般銀行所謂「批覆書」。批覆書原係指銀行告知借貸者，銀行借貸金額之範圍及條件。被告所提供之批覆書僅係被告公司內部往來之文件，不足以證明被告就其內容，原告完全知悉。而就其內容其營業單位補充意見謂「先行借貸伍仟伍佰萬元，俟其銷售率達四成時並報總公司核可後，始予撥貸」，該補充意見係被告單方所擬定，自始並未告知被告，被告已違反告知之義務，有違誠信原則。又觀其內容之條件，就一般銀行之慣例，係指「建築融資借貸」，非雙方所約定之土地擔保借貸之範圍，顯見被告有重大過失之責任。

４、按銀行法第一百條之規定，被告不能承作通匯、轉匯之業務，因此被告所撥貸之金額，不能直接撥入或轉匯於原告台北往來銀行之戶頭內，未免雙方有任何糾紛，被告要求原告預立同意書，同意被告逕撥款予新竹企業銀行原告之戶頭內，由原告自行負責轉匯，該同意書僅證明原告同意被告逕撥款予該銀原告之戶頭內。因當時原告緊急需新台幣伍仟伍佰萬元，故先立下同意書，非謂原告僅只借貸上該之金額，其餘之金貸，俟原告有需要，被告仍有義務借貸予原告。

５、被告批覆書內之停止條件，實原告已達成銷售率四成以上，並已動工。又被告不依雙方契約之約定，片面解除契約並聲請強制執行，因解除條件成就而受益之當事人，如以不正當行為促其解除條件之成就者，視為解除條件不成就（民法第一百零一條第二項參照）。雙方所訂立之契約仍存在，被告應負回復原狀之責，故被告所聲請之強制執行等案件，不具執行名義，非強制執行法所適用之範圍內。

６、縱被告為單方片面終止雙方約定消費借貸之約定，使得最高限額保證對嗣後發生債權之保證效力確定，使得原告等人負連帶保證之責。但須為被告終止契約之意思表示達到鎰億公司及原告等人所支配之範圍。又未定返還期限之約定，鎰億公司得隨時返還，被告公司亦得定一個月以上之期限，催告鎰億公司返還（民法第四百七十八條後段參照）。但被告均未告知終止約定且未定一個月以上之期限催告，即聲請支付命令，縱支付命令達到原告等人但終止契約之意思未達到鎰億公司，原告等人是否負連帶之責任，不無疑義。又原告等人未於二十日法定期限內，提出異議，但依規定被告公司須為定一個月以上催告鎰億公司及原告等人，縱未於法定期限提出異議，最高限額保證尚未確定，原告是否負連帶清償責任，尚有可議之處。

７、債權人為支付命令之聲請時，固無庸添具證據，然如依其聲請之意旨，認債權人之請求為無理由時，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第五百十三條第一項上段定有明文。該段之所謂依聲請之意旨認債權人之請求為無理由者，係指依其聲請之意旨本身在法律上無理由而言，例如其請求在法律上為不存在，或其給付未到履行期等是。按支付命令之聲請，雖合於一般訴訟要件及民事訴訟法第五百零八條至第五百十一條之規定，但依聲請之意旨認債權人之請求為無理由者，法院仍應以裁定駁回之（同法第五百十三條第一項前段參照，司法院 (77)廳民四字第1196號）。查被告於聲請支付命令以已借貸鎰億公司伍仟伍佰萬元未依約繳付利息為其請求之原因、事實，並有該借據影本可證，但就其所附之證物，並無如該狀所言之伍仟伍佰萬元之借據影本。另就其所附之證物一，即面額新台幣陸仟肆佰伍拾萬元之本票觀之，係附麗於金額為陸仟肆佰伍拾萬元之保證書，依其聲請意旨，該債務伍仟伍佰萬元，係屬另一債務或包含於陸仟肆佰伍拾萬元，不無疑義。倘該債務係屬另一債務，依前揭司法院研究意見之說明，其聲請之意旨及其提出之證據，足認相對人之請求為無理由，法院應依裁定駁回之。又該債務係屬陸仟肆佰伍拾萬元之一部，就請求之一部（新台幣伍仟伍佰萬元）不得發支付命令，應僅就該部分之聲請駁回之。理應駁回該聲請而仍付與該確定證明書，該支付命令與確定證明書不生與確定判決有同一之效力之確定力。故亦不備執行名義之要件，執行法院自不得據以強制執行。次查，就最高限額抵押權之特性及擔保之機能而言，可知係被告單方之意思終止最高限額抵押權所生債權之擔保效力，使所擔保之一定範圍內由「不特定債權」轉為「特定債權」，另可依被告所聲請之支付命令得知，其轉為特定債權之不特定債權即為伍仟伍佰萬元，則一定範圍之債權額為多少？何時使得伍仟伍佰萬元之債權屆期，而使該不特定債權轉為特定債權？債權伍仟伍佰萬元是否為另一債務或包含於陸仟肆佰伍拾萬元一定範圍內？皆有調查之必要，尚不能依被告所提出之證物而准許拍賣抵押物，執行法院得命債權人查報，或依職權調查，強制執行法第十九條第一項定有明文。

８、強制執行程序雖以實現債權人之權利為目的，然於不影響該目的實現之範圍內，仍應兼顧債務人之權益，故執行機關因債權人行使強制執行請求權而實施強制執行行為時，須遵守法律所定之要件、程序或方法，始屬合法。惟查被告向鈞院執行處聲請強制執行原告乙○○新台幣伍仟伍佰萬元，鈞院卻核准該聲請而強制執行原告乙○○之市價伍億貳仟萬至捌億柒仟萬元之不動產，鈞院就該執行程序之實施或處置，縱然外觀上合法，而實際已違反公平正義之原則，已逾實現或滿足被告債權之目的，致損害原告乙○○之利益，該程序難謂無逾違法執行之範圍其行為亦屬有瑕疵之執行行為。

乙、被告方面：

（一）聲明：請求駁回原告之訴。

（二）陳述：

１、原告提供台北縣汐止鎮○○○段車坪寮小段一六六之三地號土地，設定本金最高限額抵押權新台幣捌仟伍佰捌拾萬元予被告，向被告中壢分公司申貸新台幣陸仟肆佰伍拾萬元，經被告同意先撥貸新台幣伍仟伍佰萬元，餘款玖佰伍拾萬元俟銷售率達四成始予撥貸。原告於民國八十六年六月十八日同意撥貸伍仟伍佰萬元。原告於借得前開款項後，並未在本件押品上有任何動工之跡象，亦未推出預售房屋。按附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力（民法第九十九條參照），原告既無法達成四成銷售率，被告公司並無撥貸新台幣玖佰伍拾萬元之義務。

２、執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人之請求事由發生，債務人得於強制執行終結前提起異議之訴（強制執行法第十四條參照）。而所謂消滅或妨礙債權人之請求事由，係指足以使執行名義之請求及執行力消滅之原因、事實或可使執行名義所載請求有暫難行使之事由（最高法院六十九年台上六五四號判決）。按原告於起訴狀自承積欠被告伍仟伍佰萬元之借款，而被告於聲請執行名義亦主張原告積欠伍仟伍佰萬元及自八十七年一月二十八日起算依約定應視為全部到期，故被告未撥餘貸，並未違反消保法之誠信原則及平等互惠原則。

３、原告主張鈞院執行處准被告以伍仟伍佰萬元之債權強制執行債務人乙○○所有市價伍億貳仟萬元之不動產事，按大台北地區因屬首善之區，地價經歷年之調整。公告現值已貼近市價且背離不大，甚或發生公告現值高於市價成交值之情形，故公告現值應可十足反應市價。本件就執行乙○○所有不動產公告現值總計一七七、八五三仟元，扣除增值稅八七、Ｏ六二仟元，其淨值僅餘九Ｏ、七九一仟元，且目前不動產市場景氣低迷，一般執行法院拍賣不動產拍定價均介於市價之五成至七成左右，若因土地持分或利用價值較差之土地，拍賣價甚或低至市價之五成仍乏人問津。則乙○○所有之不動產縱或全部拍賣，被告僅能分配之款項可能為四五、三九六仟元至六三、五五四仟元；且本件債權金額伍仟伍佰萬元，因原告已逾貳年未繳息，所衍生之利息也已逾壹仟萬元，則債權本息已達陸仟伍佰萬元以上，是乙○○被執行之不動產若全數拍定，是否能十足清償本件之債權仍是未知數，況執行法院對於乙○○之不動產實施查封後，因乙○○主張被告對渠不動產超額查封，執行法院面諭乙○○提出分批拍賣計劃，於被告債權全數清償時，即撤銷未拍定不動產之執行，惟乙○○不予理會。故被告對債權之強制執行僅為實現債權之必要且合理之法律行為，執行法院所進行之執行程序更難謂違反公平正義原則。

４、本件兩造所爭執為被告是否於貸放前曾告知原告必須預售達四成始可撥貸餘額及原告是否因被告未撥貸餘款向被告催促撥貸事，是原告自民國八十七年一月二十八日起即未依約繳付利息，被告聲請法院對原告等核發支付命令，八十七年五月接獲支付命令，八十七年十一月聲請強制執行，期間長達十個月，依原告與被告所定約定書第七條之約定，原告早已喪失債務之期限利益。又消保法所保護之客體為消費者，其立法意旨乃因立法者鑒於消費者經濟地位相對弱勢等因素，有特別保護之必要，然本件原告為企業經營者，則是否具有消保法之適用實值商榷。是以原告徒於乙○○之不動產受強制執行而空言砌辭指摘被告未依約撥貸，違反消保法平等互惠原則顯無理由。

丙、本院依職權調閱本院八十七年度執字第六六九八、九一０六號執行全卷。

理由

一、原告起訴時，原係請求撤銷本院八十七年度執字第六六九八號強制執行程序，嗣於訴訟中追加請求撤銷本院八十七年度執字第九一０六號強制執行程序，被告雖不同意原告訴之追加，然上開執行程序均係對同一筆債權所生，均係對保證人所為之強制執行程序，訴訟資料本均可予援用，無礙訴訟終結，爰准原告之追加，合先敘明。

二、原告起訴主張：原告提供土地向被告擔保借貸陸仟肆佰伍拾萬元，並定設定最高限額抵押權，惟被告僅撥貸伍仟伍佰萬元，其餘九百五十萬元，則被告以內部之批覆書「先行借貸伍仟伍佰萬元，俟其銷售率達四成時並報總公司核可後，始予撥貸」，謂原告並未達此條件，而拒絕撥放，顯有違公序良俗及誠信原則，該批覆書意見係被告單方所擬定，自始並未告知原告，被告已違反告知之義務，有違消費者保護法中之誠信原則及平等互惠原則，且被告不依雙方契約之約定，片面解除契約並聲請拍賣抵押物之強制執行，係以不正當行為促其解除條件之成就，視為解除條件不成就，被告應負回復原狀之責，故被告所聲請之拍賣抵押物強制執行事件，不具執行名義，為此提起債務人異議之訴，請求撤銷本院八十七年度執字第六六九八號拍賣抵押物強制執行程序。又原告主張被告依據上開五千五百萬元之借貸債權而對保證人即原告乙○○聲請支付命令，並持該確定之支付命令向法院聲請強制執行乙○○之財產，惟該支付命令並未記載原因事實，係何筆債權本無法確定，如依其聲請之意旨，認債權人之請求為無理由時，法院理應以裁定駁回之，竟仍依該聲請而付與該確定證明書，該支付命令與確定證明書不生與確定判決有同一之效力之確定力，故亦不備執行名義之要件，是以執行法院自不得據以聲請強制執行，為此提起債務人異議之訴，請求撤銷本院八十七年度執字第九一０六號清償債務之執行程序。

三、被告則以：原告提供台北縣汐止鎮○○○段車坪寮小段一六六之三地號土地，設定本金最高限額抵押權新台幣捌仟伍佰捌拾萬元予被告，向被告申貸陸仟肆佰伍拾萬元，經被告同意先撥貸新台幣伍仟伍佰萬元，餘款玖佰伍拾萬元俟銷售率達四成始予撥貸，惟原告於借得前開款項後，並未在本件押品上有任何動工之跡象，亦未推出預售房屋，原告既無法達成四成銷售率，被告公司並無撥貸新台幣玖佰伍拾萬元之義務，且原告自八十七年一月二十八日起即未依約繳付利息，被告聲請法院對原告等核發支付命令，八十七年五月接獲支付命令，八十七年十一月聲請強制執行，期間長達十個月，依原告與被告所定約定書第七條之約定，原告早已喪失債務之期限利益。又消保法所保護之客體為消費者，其立法意旨乃因立法者鑒於消費者經濟地位相對弱勢等因素，有特別保護之必要，然本件原告為企業經營者，則是否具有消保法之適用實值商榷，原告主張顯無理由等語，資以抗辯。

四、原告主張鎰億建設股份有限公司（下稱鎰億公司）於民國八十六年六月十八日邀原告丁○○、戊○○、乙○○等人以坐落於台北縣汐止鎮○○○段車坪寮小段一六六之三地號土地，設定最高限額抵押權予被告，被告並同意借貸六千四百五十萬元。惟被告竟未完全履行借貸契約，僅貸放五千五百萬元，詎被告就該五千五百萬元債權竟分別取得二種執行名義，即拍賣抵押物及支付命令確定證明書聲請強制執行（八十七年度執字第六六九八號、第九一０六號），業據其提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票、約定書等影為證，並為被告所不爭執，及經本院依職權調閱八十七年度執字第六六九八、九一０六號執行全卷審查屬實，而堪信為真實。

五、按債務人異議之訴之適格當事人，為執行債權人及債務人，故得據以聲請停止執行者，應以執行債務人為限，系爭八十七年執字第六六九八號執行事件之債務人為原告丁○○、戊○○、乙○○，另八十七年執字第九一０六號執行事件之債務人則為乙○○，原告鎰億建設股份有限公司非各該執行事件之債務人，或其他因執行名義之效力擴張而受強制執行之人，則其提起債務人異議之訴，當事人即非適格，應予駁回。

六、按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。又為因應目前瞬息萬變之工商社會，靈活資金調度以免喪失先機，現今公司欲向銀行調借資金營運時，在可提供充足擔保之情況下，通常由銀行與公司企業間設定本金最高限額之抵押權，於雙方所合意之最高限額內，由銀行隨時提供資金與公司，不必就每宗借貸逐一辦理抵押權，在公司本身無法提供足夠擔保物之情況下，即由公司之法定代理人或其他股東等於預定之最高額度範圍內為信用循環擔保，使銀行能隨時提供相當資金與公司，不必於每宗借貸後一再換訂保證書，兩者均係因工商界之需要而產生，使企業能在一定金額範圍內，可隨時獲得運轉資金，自有其存在之必要，故本件兩造間所訂立之最高限額保證契約，如其保證債務之範圍及數額可得具體確定，保證人之負擔未逾主債務人，依契約自由之原則，實無過度限制其效力之必要。查本件最高限額保證契約，係擔保主債務人即鎰億公司對被告投資公司所負一切債務，以本金六千四百五十萬元為限額，與債務人連帶負全部償付之責任。而本件鎰億公司已向被告借款五千五百萬元，並已撥付，惟債務人鎰億公司自八十七年一月二十八日起即未依約繳付利息之事實，為兩造所不爭執，是被告依兩造所定約定書第七條之約定，鎰億公司早已喪失債務之期限利益，被告始依拍賣抵押物及支付命令裁定據以聲請強制執行，所執行之金額亦僅係於借款五千五百萬元之範圍內，自屬有效。

七、原告雖主張被告僅撥貸伍仟伍佰萬元，其餘九百五十萬元，被告逕以內部之批覆書「先行借貸伍仟伍佰萬元，俟其銷售率達四成時並報總公司核可後，始予撥貸」，謂原告並未達此條件，而拒絕撥放，顯有違公序良俗及誠信原則，該批覆書意見係被告單方所擬定，自始並未告知原告，被告已違反告知之義務，有違消費者保護法中之誠信原則及平等互惠原則，而主張整個拍賣抵押物之執行名義有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由云云。然查，原告對被告確已撥付借款五千五百萬元，已不爭執，而上開借款又非係不可分，原告已難以其餘九百五十萬元被告未撥付，即否定被告之前所為貸予之五千五百萬元債權，且縱被告就上開九百五十萬元餘額未撥付，亦係屬被告是否給付不完全之問題，於此情形亦僅係原告可否依債務不履行之法則請求被告損害賠償或請求補正之範疇，自難以此即否認整個借貸契約、抵押權設定之效力。至原告主張因被告未貸予餘額九百五十萬元，以致其施工受損，無法償付分期付款云云，未舉證以實其說，自不足採。復按消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言，此於消費者保護法第二條第一款規定自明。本件鎰億公司向被告借款五千五百萬元，係屬融資借貸關係，而保證人即原告等與借款人鎰億公司之關係，不外為股東或股東之至親，此為原告所自陳，有關融資借貸之保證契約，具有活絡鎰億公司資金週轉之效果，則本件借貸係以鎰億公司之資金週轉為目的而為交易，顯非消費者之交易，是本件保證契約自無適用消費者保護法之餘地（最高法院八十八年度台上字第一０八四號判決參照）。原告依消費者保護法之規定認全部保證契約均為無效，亦非可取。況本件原告既有未依約繳付利息情事，其債信已屬不良，被告以此而停止撥付餘額，據以結算債權，亦無違公序良俗及誠信原則，原告之主張，尚無足取。

八、原告復主張：被告依據上開五千五百萬元之借貸債權而對保證人即原告乙○○聲請支付命令，並持該確定之支付命令向法院聲請強制執行乙○○之財產，惟該支付命令並未記載原因事實，係何筆債權本無法確定，如依其聲請之意旨，認債權人之請求為無理由時，法院理應以裁定駁回之，竟仍依該聲請而付與該確定證明書，該支付命令與確定證明書不生與確定判決有同一之效力之確定力，故亦不備執行名義之要件，顯不得據以聲請強制執行，為此提起債務人異議之訴云云。然按執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，或執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人始得於強制執行程序終結前提起異議之訴，此觀強制執行法第十四條第一項、第二項之規定自明。查二造間並未有其他筆債權，而本件聲請支付命令之金額又係五千五百萬元，原告已難謂為不知，況本件支付命令縱或有未記載原因事實之情形，亦僅係支付命令之格式有欠缺或支付命令不具理由之情，然按支付命令經合法送達後，債務人對支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，為民事訴訟法第五百二十一條所明定。本件系爭支付命令已因原告乙○○未異議，而生確定，有本院八十七促字第八一九六號確定證明書附於執行卷可佐，是以該支付命令即具確定判決之形式，而與確定判決有相同之效力，即有其既判力與執行力。原告主張被告聲請強制執行之支付命令並未記載原因事實，而認支付命令所述債權有疑義云云，亦屬原告得否對系爭支付命令聲請再審之問題，尚非得提起債務人異議之訴之事由。又原告主張被告有過度查封之情事，然查系爭執行是否有超越執行名義所表示之範圍，乃係強制執行法第十二條得否聲明異議之問題，亦非提起債務人異議之訴之事由，原告主張，尚無足採。

九、綜前所述，原告依強制執行法第十四條規定，請求撤銷本院八十七年度執字第六六九八號拍賣抵押物強制執行事件及八十七年度執字第九一０六號清償債務強制執行事件所為之強制執行程序，為無理由，應予駁回。

十、本件事證業已明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，對於判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官　王俊雄

~B法院書記官 李育東