臺灣士林地方法院97年度建字第62號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第62號

原告

即反訴被告

眾生企業有限公司

法定代理人

許坤水

訴訟代理人

廖學興律師

訴訟代理人

潘英芳律師

反訴被告

馮輝昌

被告

即反訴原告

福清營造股份有限公司

法定代理人

黃大欉

訴訟代理人

周燦雄律師

　　　　　　蔡炳楠律師

上列當事人間給付工程款事件，本院於民國100 年5 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。查本件原告主張被告應依兩造間之承攬契約或情事變更原則，給付工程尾款、物價調整款、隧道襯砌工程超襯施工費；被告即反訴原告則提起反訴，主張原告即反訴被告眾生企業有限公司（下稱眾生公司）、反訴被告馮輝昌應依上開承攬及保證契約，連帶給付代工透支費、初驗前修補費、超用材料或材料繳回不足之扣款及應負擔之電費，與其應給付原告即反訴被告眾生公司之工程尾款抵銷後之金額。經核本反訴標的及其防禦方法相牽連，亦非專屬他法院管轄，則被告即反訴原告提起反訴，程序上於法相合，合先敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。查本件反訴原告起訴時，係聲明：「㈠反訴被告應連帶給付反訴原告新臺幣（下同）3078萬5561元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。」嗣於本院審理期間多次變更聲明，現聲明為：「㈠反訴被告應連帶給付反訴原告3006萬1286元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。」經核反訴原告聲明之變更，係基於同一基礎事實，而減縮應受判決事項之聲明者，依上開規定，自應准許。

三、本件反訴被告馮輝昌未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

四、本訴部分：

㈠、原告起訴主張：

①、伊於民國89年4 月19日與被告簽訂「北宜高速公路第4 標主坑西行線—隧道工程」發包工程承攬書（下稱系爭契約），承攬被告向訴外人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）標得之北宜高速公路第4 標工程坪林隧道東洞口主隧道西行線中之隧道開挖（Sta.37K+902+1~34K+400+1 路段，共3502公尺）、襯砌（Sta.39K+352.36~34K+400路段，共4827公尺）及機電預埋管線（Sta.39K+352+1~34K+400+1 路段，共4827公尺）工程（下稱系爭工程），除須配合施工期限施作外，尚須提供施工所需一切設備及人工。承攬總價則依實作數量結算，付款辦法為每月月底配合向業主榮工公司請款，依實際完成數量經業主核付後付款95% ，餘尾款5%，於完工業主驗收合格，辦妥保固手續後付款。而伊施作之系爭工程已於96年11月15日經業主驗收合格，工程總價依上開約定核算後，為3 億8032萬8260元，扣除已核付之95% 工程款，伊尚得請求被告給付工程尾款1901萬6413元。

②、依系爭契約施工補充說明書（下稱系爭說明書）第3 條約定，系爭工程施工期限固需配合業主以92年6 月為完工目標，惟所有工期之展延均可俟業主核定之延長工期而展延。伊於施作系爭工程期間，因東行線TBM 施工單位未遵期於90年3月1 日交出6 號車行聯絡道供伊施作後續工程，及91年5 月11日北宜高速公路第4 標工程主隧道東洞口西行線Sta.37K+099 公里處發生湧水抽坍災變等不可歸責於伊之事由，致業主核定展延工期1460日曆天，施工期間超出原定工期之1.25倍，故伊於92年6 月後，仍繼續施作系爭工程。惟自93年起，國內營造工程物價指數持續上漲，自兩造89年4 月簽訂系爭契約迄96年11月系爭工程完工日，物價指數漲幅高達44.31%，致須提供施工材料、機具、器材、鐵件、油料之伊，受有支出超額成本之損害，該物價變動既非伊於締約當時所能預測，依系爭契約原有效果為給付，亦有不公，伊自得依民法第227 條之2 第1 項規定，佐以被告獲榮工公司給付物價調整款2592萬1555元，暨伊施作被告承攬總工程之比例達77.83%等情，請求被告給付按其所獲物價調整款7 成計算之物價調整款1814萬5088元。又伊若無法證明因情事變更所受之實際損害數額，則請本院依民事訴訟法第222 條第2 項規定，審酌一切情況，依所得心證酌定調整應增加給付之數額。再者，被告就此雖主張依系爭契約合約條款第2 條約定，兩造已排除依物價指數調整系爭工程款之可能性，惟該等約定係屬定型化契約，限制身為弱勢下游包商之伊主張合理調整系爭工程款之權利，顯有違誠信及公平原則，應屬無效。

③、系爭工程中Sta.39K+354.2~37K+911.2 路段，共1327.03 公尺之隧道開挖及襯砌工程，本係由訴外人利德公司施作，然其超挖嚴重，經榮工公司將襯砌部分（下稱系爭襯砌工程）收回改由被告標得轉包予伊施作後，伊始發現利德公司超挖情形已非有經驗之廠商於締約之時所能預測，致伊於施作系爭襯砌工程時，需實質改變系爭契約內容，以特殊超襯砌工法施工，實際超襯砌量更高達1 萬308 立方公尺，較系爭契約原定襯砌量1 萬3666立方公尺多出75.4% ，造成伊施作成本增加，故系爭襯砌工程費用，應改以特殊超襯砌施工時，每模所額外增加之工料費用計價，不應依系爭契約工程內容暨詳細表第13、14項原定單價即240kg/c ㎡混凝土每立方公尺80元、主隧道襯砌模板每公尺5000元計價，方符公平。是以安裝封頭模工人每日7 人，每人工資2300元、澆注水泥工人每日6 人，每人工資2300元、封頭模板材料耗損每日3000元、鋼網五金耗材每日2000元、怪手1 台每日5000元等費用，加計異常耗損10% ，估算每模每日需增加之費用為4 萬3890元【算式：（7 ×2300+6×2300 +3000+2000+5000）×110 % ＝43890 】，佐以超襯量1 萬308 立方公尺，概估伊因此增加之費用支出至少超過500 萬元，是伊請求被告給付超襯施工費用450 萬元，自屬合理等語。並聲明：⑴被告應給付原告4166萬1501元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。

㈡、被告則以：

①、伊雖有系爭工程尾款1901萬6413元未給付原告，惟原告於施作系爭工程期間，對於難度高利潤少之工項，每每推諉、怠慢，對於初驗、複驗改善事項，則置之不理，伊迫於重大工程通車時程，不得不另行僱工施作、派工修繕，而支出相關費用；復因原告超挖、超用材料，遭榮工公司扣款達4000餘萬元，是以原告於施工期間應負擔之電費、伊為原告支出之代工透支款、修補費用及各項扣款抵銷後，伊自無庸再行給付系爭工程尾款予原告。

②、系爭契約合約條款第2 條既已明定系爭契約自簽訂後，不論中途工價物價漲落均不調整，足見兩造已於締約時對承攬期間之工價、物價漲落有所預見，並已排除依物價指數調整系爭工程款之可能性，是依最高法院86年臺上字第1364號判例，本件應無情事變更原則之適用。況且，系爭工程款係按月依實際完成數量給付，原告依系爭契約所得請求之工程款債權，除保留款5%外，均已因清償而消滅，故參酌最高法院臺上字第1005號判決意旨，原告亦無就已消滅之債權主張情事變更之餘地。又系爭契約係屬勞務承攬性質，原告縱需提供零星物料，其費用亦已包含於施工單價內，對原告而言，實無依物價指數調整工程款之問題，是原告依民法第227 條之2 第1 項規定，請求伊給付物價調整款1814萬5088元，當屬無據。縱認原告得主張情事變更，其亦應就材料漲價或勞務費用增加，致依系爭契約原有效果顯失公平等情事變更之事實，負舉證責任，不得空言以施工比例請求計付物價調整款；而調整比例之計算，亦應以兩造簽約日89年4 月19日與實際竣工日94年10月8 日之物價指數77.11 、93.37 之差距16.26 為準。另伊獲榮工公司給付之物價調整款僅1973萬1804元，並非原告所稱之2592萬1555元。

③、關於系爭襯砌工程費，伊係依系爭契約工程內容暨詳細表第13、14項所定單價即240kg/c ㎡混凝土每立方公尺80元、主隧道襯砌模板每公尺5000元為標準，以澆注混凝土之費用加計每模施工費用計付原告。是單就模板部分而言，每模之計價已達6 萬2500元（算式：每模長度12.5公尺×每公尺5000元＝62500 ），若依原告所稱，除本應加計之澆注混凝土施工費每立方公尺80元外，尚須加計超襯施工費用4 萬3890元，則每模之實際襯砌費用將高達10萬6390元以上，實屬不合理之天價。況依系爭契約工程內容暨詳細表第13、14項備註欄及系爭說明書第20條第10項第1 款所載，上開單價均已包含邦浦車及澆注、整平、振動機、脫模劑、封頭模板工料等費用，是原告所稱超襯施工費尚應加計人工、脫模劑、五金材料、封頭模板等費用，顯與系爭契約之約定不符，而不足採。又原告於得標前，既已依系爭說明書第9 條約定前往現場勘查，瞭解工程數量及範圍，並承諾於得標後不要求加價補償，則其於完工計價後，再行要求給付超襯施工費用，自屬無理。縱認原告確有特殊超襯砌施工之情，依臺灣省土木技師工會99年2 月4 日（99）省土技字第0737號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），其因此增加之合理施工費用亦僅69萬5572 元，故原告請求伊給付450 萬元，顯有過高等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

五、反訴部分：

㈠、反訴原告即本訴被告起訴主張：

①、反訴被告眾生公司於施作系爭工程期間，對於難度高利潤少之工項即第3 號中繼站之施作，每每推諉、怠慢，對於初驗、複驗改善事項，則置之不理，致伊不得不依系爭契約合約條款第10條、第13條約定，另行僱工施作、派工修繕，而支出代工透支費2207萬5629元、灌漿止漿水泥敲除工費64萬2978元及主隧道色差修補工費36萬8950元等初驗前修補費用共101 萬1928元；復因反訴被告眾生公司超用240kg/c ㎡混凝土、超用鋼筋材料、鋼筋下腳料繳回不足，致遭榮工公司扣款，經伊多次函催繳款，均未獲置理。

②、爰分別依系爭契約合約條款第10條約定、系爭契約合約條款第13條約定、系爭說明書第20條第10項第10款約定、系爭說明書第20條第11項第3 款暨承攬範圍及事項第5 條約定、系爭說明書第20條第11項第3 款約定，併民事債務不履行法律關係，訴請反訴被告眾生公司與其就系爭契約之連帶保證人即反訴被告馮輝昌連帶給付代工透支費1676萬5229元（此部分已自榮工公司計價收取531 萬400 元，故僅請求1676萬5229元）、初驗前修補費用共101 萬1928元、240kg/c ㎡混凝土超用1 萬5276.97 立方公尺之扣款2477萬3134.55 元、以混凝土超用比例計算之鋼筋材料超用扣款444 萬1149.65 元、鋼筋下腳料繳回不足扣款38萬5875元；另依系爭說明書第20條第1 項第5 款約定，請求反訴被告連帶給付89年5 月31日起至94年12月31日止，按反訴原告、反訴被告眾生公司住宿員工人數比例計算之員工宿舍電費170 萬383.3 元（算式：反訴原告支出之電費0000000 元×7/10＝0000000.3 ，下稱系爭電費），並以伊應給付反訴被告眾生公司之系爭工程尾款1901萬6413元主張抵銷。

③、反訴被告對其應負擔系爭電費乙節，並不爭執，惟就89年5月31日至92年11月4 日期間所使用之電費50萬4476元主張應適用民法第126 條所定5 年短期時效，而為時效抗辯。然該條所指之定期給付債權，係指與利息等同一性質之債權而言，與屬普通債權而定有定期給付之系爭電費債權不同，故系爭電費應無5 年短期時效之適用，反訴被告之時效抗辯，應無足採。縱認系爭電費債權已罹於時效而消滅，依民法第337 條規定，系爭電費亦因於時效完成前已適於抵銷，並經伊主張抵銷，而無罹於時效之問題。又系爭契約關於反訴被告馮輝昌簽名之欄位雖僅記載「保證人」，惟依系爭契約承攬範圍及事項第16條、合約條款第10條、第13條約定，已足徵其所負者，乃連帶保證責任，反訴被告馮輝昌就此亦不爭執，足見其確為反訴被告眾生公司就系爭契約之連帶保證人。再依系爭契約合約條款第20條、承攬範圍及事項第4 條約定，系爭契約所生一切義務，及伊與業主間之約定，均屬連帶保證人之保證範圍，故系爭契約之保證，並非定期之債務保證，此亦為反訴被告馮輝昌於簽約時所明知，是其自不得以工期之展延未經其同意為由，主張免除保證責任等語。並聲明：⑴反訴被告應連帶給付反訴原告3006萬1286元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。

㈡、反訴被告即本訴原告眾生公司則以：

①、反訴原告就其支出之代工透支費1676萬5229元乙節，雖提出代工支付工資明細表、工資表單據、切結書、隧道開挖及襯砌工程代工工資計價表等為證，惟上開工資表單據及切結書之內容，並無法證明係反訴原告為僱工施作第3 號中繼站所為，上開文書復均為反訴原告單方製作，點工費用2207萬5629元更達反訴原告依系爭契約應給付伊之工程費531 萬400元4 倍之多，而有悖於常情，伊爰否認該等文書形式及實質之真正。又伊未能如期施作第3 號中繼站，乃因不可歸責於伊之事由造成工期延宕達186 天，經反訴原告建議收回自作，而合意終止該部分之承攬契約所致，伊既因契約終止而不負施作第3 號中繼站之義務，即無遲延履行之可言，反訴原告嗣後另行僱工施作所支出之費用，自不屬伊遲延施作所致之損害，反訴原告請求伊賠償代工透支費，為無理由。縱認伊與反訴原告未終止第3 號中繼站之承攬契約，則因伊於第3 號中繼站工期延宕後，對於何時能再進場施工，已無法確知，故該工程之施作，已屬「給付無確定期限」之情形，依民法第229 條第2 項前段規定，伊當於反訴原告定期催告仍未遵期施作時，始負遲延責任。反訴原告既無法提出任何催告伊進行施工之證明，依上開規定，伊自不負遲延責任。再退步言，若認反訴原告確因伊延宕工期而另行僱工施作第3號中繼站，則因系爭契約之付款方式乃按實作數量結算，故伊就未施作之第3 號中繼站工程，並未領取工程款，是依民法第261 條之1 規定損益相抵之結果，亦難遽認反訴原告因此受有損害，自無由令伊負賠償責任。

②、系爭工程最後階段之回填灌漿，實乃反訴原告為趕工期，主動表示以向伊租用機具及人力之方式，收回自行施作，反訴原告既已免除伊之施作義務，其因此支出之中灌漿止漿水泥敲除工費64萬2978元，即與伊無涉。至主隧道色差修補工費36萬8950元部分，反訴原告就此雖提出估價單為據，然依證人張勝松所述，該估價單雖係其所營工程行出具，惟該金額是否為點工之費用，尚須查證，故該估價單應無實質證據力。又依證人連三祝、黃建邦之證詞，亦徵色差並非系爭工程之瑕疵，是反訴原告請求伊給付主隧道色差修補工費，當屬無據。況依民法第493 條第1 、2 項規定，反訴原告如主張系爭工程有瑕疵需修補，亦應定相當期限催告伊修補，嗣伊未依期限修補後，始得另行僱工修補，並請求償還修補必要之費用。反訴原告既未為任何催告伊修補之行為，其請求伊給付中灌漿止漿水泥敲除工費64萬2978元及主隧道色差修補工費36萬8950元等修補費用共101 萬1928元，即屬無理。

③、系爭工程所處路段包括6 處地震帶斷層、98處剪裂帶、36處地下湧泉，地質極為惡劣，工程常因此受到阻礙，乃眾所皆知之事實，故伊於施作系爭工程中Sta.37K+902~34K+400 路段共3500公尺工程所為之超挖超襯，均係可歸責於地質因素而無法避免，屬系爭說明書第20條第10項第10款所定不予扣款之例外情形，反訴原告亦曾承諾此區段之混凝土超用不會扣款，是反訴原告請求伊給付超用240kg/c ㎡混凝土1 萬5276.97 立方公尺之扣款2477萬3134.55 元，顯屬無理。又系爭工程所用鋼筋材料，均係由反訴原告向業主榮工公司申請，置於反訴原告之露天鋼筋堆置加工場集中保管，反訴原告再於伊請領時，在鋼筋堆置加工場剪裁鋼筋，將剪下之下腳料留置後，直接將剪好之鋼筋運至工地組裝使用，而運入工地之鋼筋數量均經嚴格控管，伊絕無將鋼筋或下腳料運出工地之可能，足見系爭工程之鋼筋材料超用、鋼筋下腳料繳回不足，均係反訴原告管理不當所致，與伊無關。另依系爭契約承攬範圍及事項第5 條約定，系爭工程由業主或反訴原告供料部分，須待伊領收後，伊方負有保管之責，故反訴原告應先提出伊領用鋼筋之證據，方能據以計算伊超用鋼筋及鋼筋下腳料繳回不足之數量，進而計算伊應負擔之扣款金額，始屬合理；反訴原告逕以與此無關之超用混凝土比例計算超用鋼筋及鋼筋下腳料繳回不足之數量，核屬無理。

④、伊對反訴原告於89年5 月31日起至94年12月31日止，為伊支出系爭電費170 萬383.3 元並不爭執。惟依系爭說明書第20條第1 項第5 款第2 點之約定，系爭電費需按月繳付，且系爭電費債權非必因期間經過而當然發生，無使用亦可能無費用，復因使用時間長短而費用數額不一，其性質顯與民法第127 條第8 款之「商品」較為接近，應有該條所定2 年短期時效之適用，反訴被告遲至97年11月3 日始提起反訴，請求伊給付系爭電費，顯已逾2 年消滅時效，伊自得拒絕給付。縱認本件應適用民法第126 條所定5 年短期時效，則反訴原告於97年11月3 日提起反訴時，其在89年5 月31日至92年11月4 日為伊支出之50萬4476元電費請求權，亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。並聲明：⑴反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

㈢、反訴被告馮輝昌雖未於最後言詞辯論期日到場，惟曾出庭陳述略以：系爭契約所定施工期限為92年6 月30日，故伊之保證期間僅至該日為止。系爭工程工期之展延既未經伊同意，復未曾以書面通知伊，伊就反訴被告眾生公司於展延期間所負擔之義務，自不負保證責任等語，資為抗辯。並聲明：⑴反訴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

六、兩造不爭執之事實：

㈠、本訴部分：

①、原告於89年4 月19日與被告訂立系爭契約（原證一參見），由原告向被告承包北宜高速公路第4 標工程坪林隧道東洞口主隧道西行線開挖（Sta.37K ＋902 ＋1~34K ＋400 ＋1 ）3502公尺（見原證七：綠標段）、襯砌（Sta.39K ＋352.36~34K＋400 ）4827公尺（見原證七：橘標段）及機電預埋管線（Sta.39K ＋352 ＋1~34K ＋400 ＋1 ）4827公尺（見原證七：橘標段）等工程，完工期限預定為92年6 月30日（原證二參見）。

②、91年5 月11日北宜高速公路第4 標工程主隧道東洞口西行線Sta.37k ＋099 公里處發生湧水抽坍災變，導致原告所承攬之系爭工程無法繼續向前開挖，工程因而延誤，然該項延誤並非可歸責於原告因素造成，參以施工補充說明書第3 條約定「所有工期之展延均可俟業主核定或本處核可之延長工期而展延」，此亦即92年6 月30日後，兩造以展延工期方式繼續維持原承攬關係之原因。

③、原告已依約完成系爭工程，並經被告於96年11月15日驗收合格及正式結算後，被告尚應給付予原告之工程保留款5 ％（1~67期）總計為1901萬6413元（原證三參見）。

④、榮工公司以99年7 月8 日榮民工字第0990006898號函記載給付被告公司42期至66期之物價調整款金額總計為2543萬8038元。

⑤、原告眾生公司所承攬之襯砌工程，就Sta.39K ＋354.2~37K＋911.2 共長為1456公尺部分（原證七：紅標段參見），係由訴外人利德公司所開挖，但其中有兩段不連續區段，分別為自38K ＋522.97~38K＋398 長為124.97公尺（此為3 號通風擴挖段），以及自38K ＋140~38K ＋136 長為4 公尺（此為隧道內徑尺寸改變之漸變段），此兩段均非原告所施作，故原告實際施作區段里程應為37K ＋911.2~39K ＋367.2 共長1327.03 公尺（下稱爭議區段）（詳台灣省土木技師公會99.2.4(99)省土技字第0737號鑑定報告書第5 頁）。

⑥、依系爭契約之工程內容暨詳細表項次第13：240kg/c ㎡混凝土每M3為80元，工程內容暨詳細表項次第14：主隧道襯砌模板每M 為5000元。

⑦、被告就爭議區段已支付原告979萬3265元之工程費。

⑧、爭議區段原設計所需襯砌混凝土共計為1 萬3666㎡，原告就爭議區段實際澆置混凝土之數量為2 萬3974㎡，總結估算超襯砌混凝土量為1 萬308 ㎡，約較原設計量1 萬3666㎡多出75.4％（詳台灣省土木技師公會99.2.4(99)省土技字第0737號鑑定報告書第6-8 頁）。

⑨、由於隧道開挖在岩盤中開挖面凹凸不整乃屬常態，故在一合理之超襯砌範圍內應屬可容許。若以超襯澆置百分比50％為界，則較明顯之超襯砌段發生在第32-41 模、第52模、第61-64 模、第66-69 模、第71模、第73模、第75-114模，而其超襯砌高度約為0.25-1.0m ，平均約為0.31m （詳台灣省土木技師公會99.2.4(99)省土技字第0737號鑑定報告書第7 頁）。

⑩、對於爭議區段較明顯之超襯砌段（以超襯澆置百分比50％為界），則會衍生增加（1 ）安裝封頭模工資（2 ）封頭模板材料（3 ）鋼網五金耗材等費用（詳台灣省土木技師公會99.2.4(99)省土技字第0737號鑑定報告書第9 頁）。

⑪、依系爭契約施工補充說明書第9 條約定：乙方（即原告）應至現場詳予勘察，瞭解本項工程之特性地質狀況、作業方式、工程數量、工作範圍、施工要求、得標後不得藉故推諉、異議或要求加價補償（詳原證二）。而原告確曾於得標後前往現場勘察。

㈡、反訴部分：

①、第3 號中繼站工程進度因不可歸責於反訴被告因素而延宕工期186 天（詳原證12）。

②、反訴被告於第3 號中繼站延宕工期186 天後，就該部分工程未予施作。

③、反訴被告超用240kg/c ㎡混凝土之數量，共計為1 萬5276.97 ㎡。

④、反訴原告雇請欣松工程行施作灌漿止漿水泥敲除工程致支出之費用，總計為64萬2978元。

⑤、反訴原告於89年5 月31日至94年12月31日期間所支出之員工宿舍電費，總計為170 萬383.30元。

七、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第1 項第3 款之規定，整理並協議簡化爭點如下：

㈠、本訴部分：原告請求被告給付尾款、超襯費用及物價調整款合計4166萬15 01 元有無理由？

㈡、反訴部分：反訴原告請求反訴被告給付3006萬1286元暨遲延利息有無理由？

八、本院得心證之理由：

㈠、原告起訴請求被告給付物價調整款1814萬5088元、超襯施工增加之費用450 萬，及工程尾款1901萬6413元部分，分述如下：

①、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 定有明文。查兩造合約條款第2 條雖約定有本承攬自簽定後，不論中途工價物價漲落，均不調整云云，惟原告與被告簽約時為89年4 月間，參照營造工程物價指數( 總指數) 銜接表所載，其物價指數為77.11，相較其前後一年之指數均於76至78之間，相距不大，惟於92年間指數即有急速上漲之趨勢，至原預定完工日之92年6 月間指數為80.31 ，漲幅逾3 ，惟系爭工程因不可歸責於兩造之事由而展延工期，至實際完工日之94年10月指數已達93.37 ，漲16.26 ，再參照行政院公共工程委員會公告之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」所示漲跌幅超過2.5%應辦理工程款調整( 本院卷一第29頁) 。足見營造工程物價指數漲跌幅超過2.5%將造成營造廠沈重之負擔，而原告於89年4 月間簽定系爭工程契約，原預定之完工日為92年6 月間，並未預見系爭工程工期竟展延至94年10月間始完工，而營造工程物價於92年間即開始急速上漲，至實際完工日已上漲16.26 ，參照前開行政院公共工程委員會公告因應國內營建物價變動之物價調整處理原則所定之漲跌幅超，足認前開漲幅已造成原告沈重負擔，況被告亦因物價上漲而自業主即訴外人榮工公司取得物價調整款，是苟令原告一方承受此物價調整之不利益，顯有失公平，是原告依前開規定請求為物價調整應屬可採。又兩造既未約定物價調整計算之方式，而本件確有物價調查之必要，爰類推適用民事訴訟法第222 條第2 項之規定，由本院依職權酌定。本院認被告之定作人榮工公司既有給予被告物價調整款，則在其給付予被告之物價調整款範圍內，由原告施作之項目，應即按定作人給付被告之金額，扣除百分之10，作為相關之管理服務費用後，全數給付予原告。參照附表所示榮工公司42至66期計價期別，因應物價指數調整給付予被告，而原告主張為其施作之項目，且被告亦不爭執為原告所施用之項目金額合計1900萬6411.275元，依9 折計算為1710萬5770元(4 捨5 入) ，是原告得請求之物價調整款為1710萬5770元。至原告主張如附表所示其餘施工項目，被告否認為原告所施作，原告就此既未舉證以實其說，則就此部分，即不列入物價調整之範圍。被告雖另辯稱：原告所承攬施作之項目，僅為勞力提供，應無物價調整之問題云云。惟觀兩造之契約項目，原告除勞力之提供外，尚需提供部分工項之材料，且參照榮工公司前開計價期別之物價調整項目，被告不爭執由原告施作之項目，榮工公司仍作物價調整，是可知，原告承攬之工項確有因應物價調整之必要。

②、查爭議區段係由訴外人利德公司所開挖，依原設計所需襯砌混凝土共計為1 萬3666㎡，原告就爭議區段實際澆置混凝土之數量為2 萬3974㎡，總結估算超襯砌混凝土量為1 萬308㎡，約較原設計量1 萬3666㎡多出75.4％，由於隧道在岩盤中開挖，開挖面凹凸不整乃屬常態，故在一合理之超襯砌範圍內應屬可容許。爭點區段，若以超襯澆置百分比50％為界，則較明顯之超襯砌段發生在第32-41 模、第52模、第61-64 模、第66-69 模、第71模、第73模、第75-114模，而其超襯砌高度約為0.25-1.0m ，平均約為0.31m 。而對於爭議區段較明顯之超襯砌段（以超襯澆置百分比50％為界），則會衍生增加安裝封頭模工資，封頭模板材料，鋼網五金耗材等費用，為兩造所不爭（參不爭執事項）。是可知爭議區段因訴外人利德公司超挖逾原設計，致使原告施作襯砌工程時，則會增加人力及封頭模板材料、鋼網五金耗材等費用之支出，而此超襯砌亦非得歸責於原告，則原告依兩造工程契約之請求被告給付超過原合約約定所增加之施工費用應屬有據。然就超襯砌施工應增加之費用，經本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定鑑定，其鑑定結果認為，由於隧道開挖在岩盤中開挖面凹凸不整乃屬常態，故在一合理之超襯砌範圍內應屬可容許若以超襯澆置百分比50% 為界，則較明顯之超襯砌段發生在第32～41模、第52模、第61～64模、第66～69模、第71模、第73模、第75～114 模等。而其超襯砌高度約為0.25～1.0m，平均0.31m 。本案建議以66模與63模為基準，所計算得之補貼費用平均值，再與以35模為基準，所計算得之補貼費用取其兩者最後平均值為計價方式較為可採，其考量理由為66模與63模平均值屬於澆置百分比與超襯高之中間值，惟因其屬內徑5.8m路段，而其超襯高度多在50公分左右，對於封頭模增加困難度較低，34模至40模才為主要特別超襯砌路段，其內徑為5.lm，故若取35模結果再與前述中間值取平均，較可兼顧兩者之差異，應較為公平。如此經換算結果若不計怪手費用，則應補貼費用為130 萬3767元；若加計怪手費用，則應補貼費用為158 萬4424元等語，此有臺灣省土木技師公會99年2 月4 日(99)省土技字第0737號鑑定報告書及99年10月21日(99)省土技字第62862 號函( 本院卷四第65頁)可參。本院審酌隧道工程超挖，並非每一區超挖的深度高度均相同，是在同一鋼模中，取其中間值計算而言，確可能產生澆置混凝土數量百分比的中間值，與超襯高度之中間值不同，是以各該中間值為基準計算之補貼費用後，取兩者之平均值，較為兼收兩者之不同，又相較特別超襯路段，其封頭模高度多在超出50公分內，其封頭模施作困難度較低，故兼採原鑑定報告以35模計算之結果，再與前開數值取得平均，應為可採。又證人即原告之下包，實際實作爭議區段襯砌之人員張勝松於本院審理時證述，施作前開超襯砌工程，無需使用怪手輔助施工，惟於拖拉鋼模時則需使用怪手等語。是可知施作前開超襯砌工程雖無需怪手輔助施工，惟拖拉鋼模時仍需使用怪手，然衡情超挖之襯砌工程，既會增加封頭模，澆置水泥，亦當使每一模澆置完成，得拖拉鋼模至下一模施工之時間增加，則怪手等待使用之時間，亦然延長，則使用怪手之成本當應增加，是原告主張應加計怪手之費用等情，應屬可採。是以，原告請求被告給付增加之超襯砌費用158 萬4424元應為可採。原告雖另主張，超襯砌施工增加之費用尚包括澆置費用云云，惟澆置費用兩造之契約已約定每㎡為80元，依實作數量實算，而此部分被告既已依實作數量給付，即不可於此重複計算。被告另辯稱：依系爭契約施工補充說明書第9 條約定，乙方（即原告）應至現場詳予勘察，瞭解本項工程之特性地質狀況、作業方式、工程數量、工作範圍、施工要求、得標後不得藉故推諉、異議或要求加價補償，而原告確曾於得標後前往現場勘察，則其就爭議區段確有超挖之事實，應已知悉，依前開約定自不得要求加價補償云云，查系爭爭議區段係由訴外人利德公司開挖，且原告確曾於得標後前往現場勘察，然依證人即榮工公司雪山隧道站長林三祝於本院審理時證述，墜道開挖後，以我多年的經驗，如未以機械測量，以一個有經驗的隧道施工人員，且看過設計圖，僅一般用目測的仍無法判斷是否有超挖等語( 本院卷二第250 頁) ，是原告雖曾至現場場勘察亦無法知悉是否曾經超挖，且依兩造不爭執事實所述，原告亦係於得標後，方至現場勘察，且被告於招標時並未提出測量之收方資料，使原告得知實際開挖之情形與原設計之開挖數量顯不相同，則被告既未提供實際之開挖之收方資料供投標者參考，自難以此即免除其責任。是被告前開所辯，亦無足採。

③、兩造不爭執尚有工程尾款1901萬6413元元尚未給付，而本件工程既已完工驗收，則原告請求被告給付工程尾款1901萬6413元，亦有所據。

㈡、被告主張以下列金額抵銷是否有理由，茲分述如下：

①、關於代工透支款1676萬5229部分：被告主張原告未依約施作第3 號中繼站，致被告不得不另行雇工代為履行，因此支付工資22 07 萬5629元，扣除已自榮工公司計價收取之531 萬400 元，尚透支1676萬5229元，爰依合約條款第10條請求原告給付云云，按本工程之施工，乙方（按原告）應依照業主所核定之工程預定進度表及配合表進行，倘如進度緩慢落後，經核其原因如管理不善，工料不週全，天氣因素，或其他事故屬乙方責任者，甲方（按原告）認為有需要增加料具，工人或加開夜班時，乙方應即照辦，不得藉詞推諉或要求加價，如乙方一時未能履行，甲方得自行辦理，其因而發生費用，甲方得在乙方應領之估驗款及保留款中扣回，如有不足應由乙方或其連帶保證人繳足之，合約條款第10條定有明文。是可知前開約定之適用，須先有可歸責於原告之事由致工程遲延，經被告要求增加料具、工人趕工，而原告不履行時，方得由被告自行收回辦理，並請求因而發生之費用。是被告即應先就曾因可歸責於原告之事由，致工程進度緩慢落後，復經被告通知趕工，而原告不履行之事實，負舉證之責。惟被告就此並未能舉證證明。再者，按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條前段定有明文。被告雖提出西行線點工累計明細表、工資表等為證，以證明其確有支出工資2207萬5629元，然為原告否認前開文書之真正，是依前開規定，被告自應先舉證證明前開文書之真正，惟被告就此亦未舉證證明。且縱認前開文書為真正，亦僅得證明被告確曾有支付上開工人前開合計2207萬5629元之薪資，亦難以此即逕認前開薪資即係支付第3 號中繼站施作之工資。況被告主張其就此支出之施工工資達22 07 萬5629元，相較其業主即榮工公司就此中繼站實作計價僅為531 萬400 元，相差1676萬餘元，為榮工公司實作計價之3 倍之譜，是被告所舉之前開工薪支出，是否全係因施作第3 號中繼站而支出，亦令人生疑。是以，被告請求原告支付代工透支款1676萬5229元，應無足採。

②、混凝土超用扣款2477萬3134.55 元部分：按在本工程範圍內，歸屬於乙方( 按原告) 超挖因素所造成之襯砌超用混凝土數量，按甲方( 按被告) 拌合廠生產成本( 含運費) 於工程估驗計價時憑據扣款，惟施工中經甲方認定係可歸責於地質因素之超挖超襯則不予扣款，兩造發包工程承攬書所附施工補充說明書第20條施工細則第10項第10款定有明文。是原告超挖因素所造成之襯砌超用混凝土，即應依前開約定負返還之責。查原告對於其確有超挖造成之襯砌超用混凝土達1 萬5276.97 ㎡不爭執，依前開約定原告自應負擔扣款金額，是依每立方公尺1621.6元計算，原告應負擔2477萬3134.55 元。原告雖辯稱，被告曾同意超用混凝土不扣款，且係因可歸責於地質因素所造成之超挖超襯云云。然為被告否認，原告自應就被告曾同意超用混凝土不扣款及超用混凝土係因可歸責於地質因素一事，負舉證之責。原告雖舉維基百科記載雪山隧道之地質及證人即任職榮工公司北宜公路施工站長黃建邦證述雪山隧道地質複雜有部分是惡劣的地質等語。惟前開維基百科所載僅係概述雪山隧道之地質，而證人黃建邦證述僅係指有部分是惡劣的地質，均無法證明原告前開超挖造成之襯砌超用混凝土之隧道施工其所經過之地質，即屬惡劣之地質，復參酌業主即榮工公司亦向被告追償此部分超用混凝土之金額，苟係因原告所述係因地質因素所造成，被告豈可能同意榮工公司扣款？是原告主張超挖造成之襯砌超用混凝土係因地質因素所造成，即有疑義。原告另稱，被告與業主榮工公司履約爭議調解時，亦主張係因地質因素所造成超挖超襯云云，惟此係被告於與其定作人榮工公司調解時所為之陳述，依調解之事實觀之，其所有陳述之動機與目的，在於免除或減輕自己之責任，是其斯時所為之陳述是否詳實，並非無疑，參照民事訴訟法第422 條規範之意旨，尚難以其於調解時所為之陳述，即為被告不利之認定。承上可知，原告之舉證尚難使本院形成被告曾同意超用混凝土不扣款及超用混凝土係因可歸責於地質之因素之確定心證，故原告前開所辯，即無足採。

③、被告主張原告鋼筋材料超用扣款444 萬1149.65 元；鋼筋下腳料繳回不足扣款38萬5875元部分：按「承攬範圍及事項」第5 點之約定，本工程由業主或甲方( 按被告) 供料部分，一經乙方( 按原告) 領收，乙方即負有保管之責。如有遺失或超耗使用致有不足時，概由乙方負責補足或賠償等語，及按發包工程承攬書所附施工補充說明書第20條「施工細則」第11之(3) 之約定，下腳料應妥為保管交返甲方( 按被告)指定地點，至少為計價數量之4%，否則由乙方按市價賠償。如有超用則按購價另加10% 管理費扣款等語。是被告主張原告有超用扣款及下腳料繳回不足等情，為原告否認，被告即應就此負舉證之責。被告雖舉證人即負責鋼筋及下腳料放置保管之被告物料管理人員湯建清於本院審理時結證稱：鋼筋物料的管理，是下月預計需要的鋼筋數量，被告就向榮工公司申請，會同過磅送驗後，就放在隧道口高架橋下之材料廠，或是隧道口趕工時，就放在新豐瀑布那裏材料廠，沒有固定長度的鋼筋，要使用時，即直接送到隧道裏面使用，有固定尺寸的就在材料廠這邊加工裁剪，再運到隧道裏面使用，原告係按照施作的里程領用鋼材，作多少公尺，就領多少鋼材，原告要領用時，先經過被告工地主任同意，工地主任再通知我，才打開材料廠讓原告載去施工，平常材料廠是上鎖禁止人員出入；原告裁剪鋼筋在材料廠裁剪的情形比較多，下腳料也是放在材料廠，在榮工公司未拿走前，由被告保管等語。而證人即榮工公司雪山隧道站長連三祝證述：被告向榮工公司領用的鋼筋有二個堆置場，一個是在隧道口的高架橋下，距隧口1 至1.5 公里，另1 個堆置場距離有4 公里左右；因隧道空間比較狹窄，一般來說都是在外面先裁剪加工後，再運入使用，鋼筋運入隧道後就不得再運出，隧道口設有警衛，有保全人員，運入隧道的材料除非有特別指示，否則一律不得運出等語（本院卷二第248 頁、248 頁背面）。承上可知，被告向業主榮工公司領用鋼筋後，即存放在被告之材料廠，由被告保管，原告則按施作之里程數所需之鋼筋數量向被告領用，多數鋼筋係在材料廠進行裁剪，裁剪完後，下腳料則放在材料廠由被告保管，運入隧道施工之鋼筋不得運出隧道。是原告既係按施工進度向被告按應領之數量領用，裁剪後的下腳料亦係由被告保管，則原告是否確有被告前開所述之鋼筋材料超用及鋼筋下腳料繳回不足，亦有疑義。是被告前開舉證亦無法證明原告確有被告所述之鋼筋材料超用及鋼筋下腳料繳回不足。則被告請求對原告鋼筋材料超用扣款444 萬1149.65 元，鋼筋下腳料繳回不足扣款38萬5875元，即無可採。

④、初驗前修補費用101 萬1928元( 止漿水泥敲除64萬2978元；色差修補36萬8950元) 部分。被告主張原告有未施作止漿水泥敲除及襯砌水泥色差之瑕疵，致其支出前開修補費用云云，原告則對於確有未施作止漿水泥敲除及襯砌水泥有色差不爭執，惟辯稱：被告係自行回收回填灌漿之工程，則回填後之止漿水泥敲除自應自行施作，且其亦未定期催告原告施作，又襯砌水泥本即會有色差，該色差並非瑕疵等語。按發包工程承攬書第13條約定，工程進行中或完工驗收時，如發現工程與圖說規定不符者，乙方（按原告）應在期限內拆改完成，因此所遭致之一切損失由乙方自行負擔，逾期如未照辦，甲方（按被告）得動用乙方未領工款自行修正，如有不敷，仍應由乙方及其連帶保證人補足等語。又按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求修補必要之費用，民法第493 條第1 項、第2 項定有明文。是可知，原告施作如有瑕疵，即應定期催告原告修補，如原告未修補，方得自行修補。而原告既否認被告曾定期催告原告修補，被告即應就有定期催告原告修補之事實負舉證之責，惟被告就此並未能舉證以實其說。又證人即連三祝亦證述，對於色差榮工公司不認為是瑕疵，初勘前的修補，榮工公司開給被告的缺失沒有說色差的問題等語。被告係承包榮工公司前開工程，再發包予原告，是榮工公司既未認襯砌水泥色差為瑕疵，則難認前開襯砌水泥色差為瑕疵。是以，被告既無法證明曾定期催告原告修補，且襯砌水泥色差亦非瑕疵，則原告請求前開金額，即屬無據。

⑤、員工宿舍電費170 萬383.3 元部分：按「發包工程承攬書」所附「施工補充說明書」第20條第1 項第5 款第2 目之約定，隧道內施工用電電費由甲方( 按被告) 負擔，乙方( 按原告) 建於工區內之施工房舍、廠房及加工場用電應向甲方提出申請並裝設電錶。耗用電度按甲方收費標準按月繳付甲方等語。承上足見，被告員工宿舍所用之電費，即應由被告負擔，而原告亦不爭執依兩造員工之比例計算，自89年5 月31日起至94年12月31日止，原告應支付之電費為170 萬383.3元，是被告主張以此與原告請求給付之前開金額抵銷，即屬有據。原告雖以被告前董事長江正治曾承諾原告無須支付此電費，並以被告請求已逾2 年或5 年請求權時效辯置。惟證人即被告之前董事江正治於本院審理時，否認曾承諾原告無須支付電費，是原告所辯被告之前董事江正治承諾無須支付電費云云，即無可採。又兩造間約定電費負擔之方式，並非商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，自無2 年短期時效之適用。至5 年短期時效部分，按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337 條定有明文。是縱認前開電費有5 年短期時效之適用，惟前開電費最早罹於時效之時間為94年5 月30日，是前開請求權未罹於時效前，對原告前開請求之物價調整款、超襯施工增加之工程費部分，已適於抵銷，則被告請求抵銷亦屬可採。

⑥、按2 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項前段定有明文。是本件原告得請求被告給付之款項合計為3770萬6607元，而被告以前開原告應負擔之混凝土超用費用24 77 萬3134 .55元及施工使用電費用170 萬383.3 元為抵銷後，被告仍應給付原告1123萬3089元(4捨5 入) 。從而，原告請求被告給付1123萬3089元及自起訴狀繕本送達翌日即97年10月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即為無理由，應予駁回。

㈢、反訴原告即本訴被告請求反訴被告即本訴原告給付，代工透支款1676萬5229元、混凝土超用2477萬3134.55 元、鋼筋材料超用扣款444 萬1149.65 元、鋼筋下腳料繳回不足扣款38萬5875元、初驗修補費用101 萬1928元、施工使用電費用170 萬383.3 元部分，僅混凝土超用2477萬3134.55 元及施工使用電費用170 萬383.3 元為有理由，而前開債權金額亦經反訴原告於本訴主張抵銷而消滅，業如前述。則反訴原告請求反訴被告眾生公司及其連帶保證人即反訴被告馮輝昌連帶給付如反訴聲明所示之金額及遲延利息，即無所據。

九、本訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法無不合，爰酌定相當之金額准許之。至本訴原告敗訴部分，所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。另反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，亦應駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。

十一、據上論結，本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條2 項，判決如主文。