臺中高等行政法院判決

上訴人

陸軍裝甲第五八六旅

代表人

孔乃德

訴訟代理人

羅竹蓮

訴訟代理人

陳鉅孟

被上訴人

師家俊

上列當事人間償還公費事件，上訴人對於中華民國107年5月10日臺灣南投地方法院107年度簡字第2號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下︰

主文

理由

一、被上訴人原服役於陸軍裝甲第五八六旅機械化步兵第一營第一連，於民國（下同）102年1月23日核定轉服志願役生效，應服志願役總月數48個月，志願士兵法定服役期役滿退伍日為106年1月23日，嗣被上訴人經國防部陸軍司令部於102年11月25日以國陸人整字第1020033442號令核定被上訴人「不適服志願士兵」，自102年12月1日0時生效，並認定被上訴人原應服志願士兵役期4年，未服完之法定役期尚有37個月，其服志願士兵起役後，前3個月受領待遇共計新臺幣（下同）88,875元，依「志願士兵不適服現役賠償辦法」第3條第1項規定，依比例計算所應賠償金額為68,508元。被上訴人未為賠償，上訴人乃提起行政訴訟，經臺灣南投地方法院107年度簡字第2號行政訴訟判決駁回，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張及訴之聲明、原審判決認定之事實及理由，均引用原審判決書所載。

三、上訴意旨略以：

（一）按行政機關基於法定職權，為達成特定之行政目的，於不違反法律規定之原則下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。又行政契約之締結，應以書面為之；其所稱之「書面」，不限於單一書面文件，當事人雙方以書面往返達成合意者，亦屬之（法務部91年9月12日法律字第0910034944號函釋意旨參照）。

（二）中央主管機關為因應國防軍事需要，對適齡男子、現役或後備役之士兵，得依其志願，經甄選後服志願士兵，特訂定志願士兵服役條例、志願士兵不適服現役賠償辦法及專業志願士兵暨儲備士官甄選簡章，明定志願士兵錄取方式、名額及其權利義務事項之規定依據。本案被上訴人係依國軍102年專業志願士兵暨儲備士官甄選簡章甄選條件，由被上訴人簽立志願書及保證書申請，經權責機關核定服志願士兵，雙方已以書面往返達成合意，成立行政契約，否則，被上訴人豈有受領薪資及遭核定不適服現役之理，因該「志願書」之書面，僅係被上訴人欲簽立行政契約之要約意思表示，縱上訴人因作業疏失未能妥善存管「志願書」書面，以致未能於原審提出，尚難謂本件行政契約即不存在，此由上訴人於原審所提被上訴人前3個月受領薪資紀錄證明及國防部陸軍司令部102年11月25日國陸人整字第1020033442號令，即足證明該行政契約存在，且依前開志願士兵服役條例、志願士兵不適服現役賠償辦法及專業志願士兵暨儲備士官甄選簡章之規定，被上訴人顯然應負賠償義務。

（三）依行政訴訟法第125條第1項及第176條準用民事訴訟法第296條之1第1項規定，原審法院如將為上訴人敗訴之判決，尤應使其得預測原舉證可能不足，應賦予上訴人補強證據或為其他必要之聲明及陳述機會，惟原審法院未於原審言詞辯論期日將爭點曉諭及給予補強證據或為其他必要之聲明及陳述機會，逕自為不利之認定，即有未盡闡明義務及調查能事之違誤。

（四）綜此，原審判決以未提出「志願書」書面為由，無從證明兩造行政契約存在，且被上訴人有違反兩造行政契約之事實，判決上訴人敗訴，其理由顯有不備之違背法令情事，及未盡闡明義務及調查能事之違誤，因此，依法提起本件上訴，聲明求為判決：

1、原判決廢棄。

2、被上訴人應給付上訴人68,508元，及自原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

3、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

四、本院查：

（一）按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。」行政訴訟法第125條第1項及第189條第1項前段定有明文。又依同法第236條規定，上開規定於簡易訴訟程序事件準用之。又證明待證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，倘綜合各種情狀及資料能證明一定之間接事實或輔助事實，再由此項間接事實或輔助事實，根據經驗法則（指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測）及論理法則（指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性）之研判及推理作用，得以推論待證事實存在之證據（間接證據或情況證據），均亦包括在內。易言之，認定待證事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據或情況證據，本於推理作用，為認定待證事實之基礎，如無違背一般經驗法則及論理法則，尚非法所不許（最高行政法院106年度判字第44號判決意旨參照）。

（二）次按，志願士兵不適服現役賠償辦法第2條規定：「（第1項）有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素1次受記大過2次以上處分。

三、於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。（第2項）志願士兵接受基礎訓練，或徵集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選時，應填具志願書（未成年人應由其法定代理人共同簽署），志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由其法定代理人或保證人出具保證書，保證志願士兵發生賠償義務時，連帶負責賠償。（第3項）前項志願書及保證書應載明發生賠償義務時，自願接受執行之意旨，分別存管於個人兵籍資料袋內及由核定志願士兵起役之機關（以下簡稱權責機關）永久保存。」第3條規定：「（第1項）有前條第1項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）。（第2項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1個月者不計。」第4條規定：「（第1項）依前條應賠償之金額，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。賠償義務人應於接到追繳通知之次日起，3個月內一次繳納全數賠償金額。（第2項）賠償義務人無法1次繳納者，應於接到賠償通知之次日起，1個月內敘明理由，向權責機關申請分期繳納；其期數及方式如下：一、以每月為一期，最多不得逾24期。分期賠償逾2期未繳，其未到期之期數，視為均已到期，依前項規定追繳之。二、每期以分期之平均金額繳交之；其有百元以下之餘數，併入第1期繳交。（第3項）賠償義務人屆期未賠償者，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校向管轄之行政法院聲請強制執行。」

（三）又行政契約指兩個以上之當事人就公法上權利義務設定、變更或廢止所訂定之契約。當事人為行政主體與私人間者稱為隸屬關係契約或垂直契約，當事人均為行政主體者稱為平等關係契約或水平契約。行政程序法第139條前段規定「行政契約之締結，應以書面為之。」其立法目的固在於行政契約涉及公權力行使，並由公務員參與而締結，為求明確而杜爭議，自以書面方式為必要，惟參酌我國行政程序法第139條立法依據之德國行政程序法第57條相關德國學說及裁判見解，「書面」之意義，應從行政契約之意義及其內容加以解釋及運用。法律明定「書面」之目的，僅具有「證明」、「警告」功能，因而從行政主體相互間之往來文件，已可察知就公法上法律關係之設定、變更或消滅，雙方確已達成具有拘束力以及表示知悉之意思表示之合意者，即可認已具備書面之要件，故所稱「書面」，實不以單一性文件為必要（最高行政法院104年度判字第778號判決意旨參照）。依前揭志願士兵不適服現役賠償辦法第2條規定，志願士兵接受基礎訓練，或徵集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選時，應填具志願書，志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由其法定代理人或保證人出具保證書，保證志願士兵發生賠償義務時，連帶負責賠償；又該志願書及保證書應載明發生賠償義務時，自願接受執行之意旨，分別存管於個人兵籍資料袋內及由核定志願士兵起役之機關永久保存。可知，在徵集入營履行兵役義務人員轉服志願士兵後，僅需填具志願書，其法定代理人或保證人則需出具保證書，縱依行政程序法第139條前段規定行政契約之締結，應以書面為之，惟此書面，依前揭說明，並不限於單一書面文件，當事人雙方以書面往返達成合意亦應屬之，故轉服志願役士兵於受領志願士兵待遇前，填具志願書、保證書等，以保證其服務義務及應遵循事項之履行，亦應認該雙方當事人有行政契約之訂定。

（四）原判決駁回上訴人之起訴，其理由主要為：「行政程序法第139條規定行政契約之締結，應以書面為之，且前揭志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第2項、第3項亦均規定志願士兵應填具志願書，且志願書及保證書應載明發生賠償義務時，自願接受執行之意旨，並分別存管於個人兵籍資料袋內及由核定志願士兵起役之機關永久保存；則兩造間就轉服志願士兵之行政契約之締結，依照前揭法律、辦法之規定，均應訂立『志願書』之書面，且應永久保存，故殊難想像行政機關締結該行政契約時，會有違反前揭規定而不以書面為之且不為永久保存之情形；然經本院函請原告提出被告之『志願書』之書面，原告（按指上訴人）竟以107年4月2日陸十鍾仁字第1070001116號函覆本院，稱其已無存查被告（按指被上訴人）之志願書及保證書，而原告所提出之上開文件並非締結行政契約之書面，無法證明兩造間存有轉服志願役士兵之行政契約，亦無從得知該行政契約之內容，更無從得知被告有無違反行政契約之約定而需負賠償責任，此外，原告迄至言詞辯論終結之日止，亦未提出其他可資證明之資料供本院調查、審酌，是原告未為完足之舉證，依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條之規定，此舉證不足之不利益應歸於原告。故本院尚難認被告有何違反兩造間之行政契約之行為存在，原告依據兩造間行政契約法律關係，請求被告依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定計算之金額負賠償之責，並無理由。」「行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。前項約定，締約之一方為中央行政機關時，應經主管院、部或同等級機關之認可；締約之一方為地方自治團體之行政機關時，應經該地方自治團體行政首長之認可；契約內容涉及委辦事項者，並應經委辦機關之認可，始生效力。第1項強制執行，準用行政訴訟法有關強制執行之規定。行政程序法第148條定有明文。再按，行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付，經裁判確定後，債務人不為給付者，債權人得以之為執行名義，聲請地方法院行政訴訟庭強制執行。行政訴訟法第305條第1項亦定有明文。本件原告與被告締結之志願士兵服役之行政契約，原告有法律規定之義務應依前揭志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第2項、第3項規定辦理，則志願士兵既均應填具志願書，且志願書及保證書應載明發生賠償義務時，自願接受執行之意旨，依行政程序法第148條、行政訴訟法第305條第1項規定，原告持其應永久保存且已載明發生賠償義務時被告自願接受執行之意旨之志願書以及經國防部認可之證明文件，即可向行政法院聲請為強制執行，殊無提起本件一般給付訴訟之必要，故縱使原告提出該志願書，原告之訴亦欠缺權利保護必要……」固非無見。惟查：

1、上訴人起訴請求被上訴人應就前3個月受領待遇共計88,875元，依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條第1項規定，按比例計算賠償上訴人金額為68,508元，所提出之證據為志願士兵不適服現役賠償辦法、國防部陸軍司令部於102年11月25日以國陸人整字第1020033442號令暨所附國防部陸軍司令部志願士兵不適服賠償清冊、國軍人員各項給與發放紀錄表、國軍102年專業志願士兵暨儲備士官甄選簡章等件為證（參見原審卷第4至6頁反面、第22至70頁）；復於上訴時提出國防部陸軍司令部102年3月6日國陸人整字第1020005909號令及所附陸軍甄選轉服專業志願士兵核定生效人員名冊等件（參見本院卷第19頁至第21頁），雖非證明行政契約存在於當事人雙方之直接證據。然依照首揭說明，上訴人既能提出被上訴人經國防部陸軍司令部102年3月6日國陸人整字第1020005909號令核定甄選轉服專業志願士兵之雙方以書面往返達成合意之公文及名冊，且能出具被上訴人確實因轉服志願役士兵後受領志願士兵待遇之具體證明（國軍人員各項給與發放紀錄表），並綜合上訴人所提出志願士兵不適服現役賠償辦法、國軍102年專業志願士兵暨儲備士官甄選簡章等規定，本院認為仍可本於推理作用，依據上開間接證據及情況證據認定被上訴人確有轉服志願役士兵已成立行政契約之事實，並不因上訴人事後作業疏失、保存不當致未能提出被上訴人所填具之志願書及其保證人所出具之保證書等件而影響其已成立行政契約之事實。是原判決認上訴人既函覆稱其已無存查被上訴人之志願書及保證書，且上訴人所提出之上開文件並非締結行政契約之書面，無法證明兩造間存有轉服志願役士兵之行政契約乙節，揆諸首揭說明，即有裁判未依論理及經驗法則判斷事實真偽之違誤，難認允洽。

2、次依志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第3項規定，其第2項所填具及出具志願書及保證書，應載明發生賠償義務時，自願接受執行之意旨；復依行政程序法第148條第1項及第3項規定，行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義，其強制執行並準用行政訴訟法有關強制執行之規定。本件固能依據上訴人所提出前揭國防部陸軍司令部102年11月25日國陸人整字第1020033442號令暨所附國防部陸軍司令部志願士兵不適服賠償清冊、國軍人員各項給與發放紀錄表、國軍102年專業志願士兵暨儲備士官甄選簡章、國防部陸軍司令部102年3月6日國陸人整字第1020005909號令及所附陸軍甄選轉服專業志願士兵核定生效人員名冊等件，並綜合行為時志願士兵不適服現役賠償辦法及國軍102年專業志願士兵暨儲備士官甄選簡章等規定，本於推理作用，認定被上訴人確有轉服志願役士兵已成立行政契約之事實，已如前述。然因上訴人迄未能提出與被上訴人有關載明發生賠償義務時，自願接受執行意旨之志願書及保證書等件，以作為依上開規定逕行請求強制執行之執行名義，自有起訴以保障其權益之必要，則上訴人提起本件一般給付訴訟，請求法院判決被上訴人應依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條第1項規定，按比例計算賠償上訴人金額為68,508元，即難認無起訴實益。從而，原判決以上訴人持其應永久保存且已載明發生賠償義務時被上訴人自願接受執行之意旨之志願書以及經國防部認可之證明文件，即可向行政法院聲請為強制執行，殊無提起本件一般給付訴訟之必要，故縱使上訴人提出該志願書，其起訴亦欠缺權利保護必要等由，據為駁回上訴人之起訴，亦有未洽。

3、又上訴人以原判決違背法令確定事實或遺漏事實為上訴理由，本院自得斟酌上訴人所舉之該事實，為行政訴訟法第254條第2項所明定，是上訴人主張被上訴人原服役於陸軍裝甲第五八六旅機械化步兵第一營第一連，於102年1月23日核定轉服志願役生效，嗣因個人因素一次記2大過，經國防部陸軍司令部於102年11月25日以國陸人整字第1020033442號令核定被上訴人「不適服志願士兵」，自102年12月1日0時生效，並認定被上訴人原應服志願士兵役期4年，未服完之法定役期尚有37個月等事實，並提出上開事證為證，經核尚無不合，本院自得加以斟酌。因此，上訴人以其自服志願士兵起役後，前3個月受領待遇共計88,875元，依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條第1項規定，按比例計算所應賠償金額為68,508元，揆諸前揭規定，即屬有據。又按行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定，行政程序法第149條定有明文。而依民法第233條第1項前段及第203條規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。從而本件上訴人請求被上訴人應給付68,508元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即107年5月30日（公示送達日期為107年3月30日，經60日發生效力，即於107年5月29日午後12時發生送達效力，應自同月30日零時計算遲延利息，參見原審卷第17頁、第18頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均為有理由，應予准許。

（五）綜上所述，原判決既有前開適用法規不當之違背法令情事，且影響裁判之結果，上訴意旨予以指摘並求予廢棄，為有理由；又依前揭依法得斟酌之事實，本院已可自為判決，爰將原判決廢棄，並依其上訴聲明，判決被上訴人應給付上訴人68,508元，及自107年5月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，以昭公允。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第259條第1款，第98條第1項前段，判決如主文。

臺中高等行政法院第二庭