臺灣臺中地方法院100年度訴字第1329號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1329號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

劉得鑫

指定辯護人

本院公設辯護人 蔡育萍

被告

洪誠陽

選任辯護人

吳皓偉律師(財團法人法律扶助基金會)

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴(100年度偵緝字第147號、100年度偵字第7166號)，本院判決如下:

主文

犯罪事實

一、劉得鑫(綽號「阿牛」)曾於民國94年間因施用毒品、竊盜、妨害自由等案件，經本院各判處有期徒刑4月、11月、1年、4月、8月，嗣各減刑為有期徒刑2月、5月又15日、6月、2月、4月確定；又於97年間因強盜、恐嚇案件，經臺灣高等法院臺中分院及本院判處有期徒刑4年、5月，各減為有期徒刑2年、2月又15日確定。嗣經合併定應執行刑為有期徒刑3年5月，於98年5月11日縮刑期滿執行完畢。洪誠陽(綽號「阿敢」、「阿陽」)則於92至94年間，因犯施用毒品、妨害自由、偽證、槍砲等案件，經本院及臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑9月、5月、9月、5月、3月、4月、3年2月確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑3年11月確定，甫於98年2月12日縮刑期滿執行完畢。洪誠陽與黃巾珮(綽號橘子、小黑，業經本院以99年度重訴字第3116號判處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣10萬元在案)為男女朋友，其2人均與劉得鑫熟識，因而得知劉得鑫持有具殺傷力之改造手槍1枝，並欲販賣獲利，其3人並明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲彈藥，非經主管機關許可，不得持有、販賣。適有李政諭(綽號大頭)於99年7月間因涉犯重利案件(業經本院以99年度中簡字2285號判處拘役30日確定在案)，為臺中市政府警察局第二分局員警查獲，承辦偵查佐張威德告知李政諭若知悉他人犯罪可主動檢舉。李政諭此後雖無購買槍枝而持有之故意，但為舉報線索以討好員警，即主動向友人李仲倫(綽號阿倫)詢問是否知悉何人販賣槍枝，李仲倫因曾聽聞黃巾珮揚言其男友有槍枝，乃於99年8月22日撥打電話向黃巾珮詢問，而當時黃巾珮恰與洪誠陽、劉得鑫同處一室，劉得鑫因認購買者為黃巾珮所認識之人，且洪誠陽亦在旁稱:不會有問題等語，其3人即共同基於販賣具有殺傷力之改造手槍獲利之犯意聯絡，謀議由劉得鑫提供改造手槍，由黃巾珮、洪誠陽接洽買賣槍枝事宜，並以劉得鑫所有0000000000號行動電話(未扣案)、洪誠陽所有0000000000號行動電話(未扣案)作為聯絡工具，謀議既定後，隨即由黃巾珮聯絡李仲倫，雙方約定於同日19、20時許，在臺中市○○路小北百貨見面洽談，李仲倫與李政諭依約前往小北百貨與黃巾珮、洪誠陽見面，黃巾珮、洪誠陽此時方知欲購買槍枝者為李政諭，當李政諭談及購買槍枝之情事後，洪誠陽認為無異狀後，隨即聯絡劉得鑫趕赴小北百貨，由劉得鑫、洪誠陽與李政諭洽談，劉得鑫並告知:槍枝為銀色改造手槍，沒有子彈，價金為新臺幣(下同)30000元等語，經李政諭同意後，並約定由洪誠陽、黃巾珮尋覓妥適地點驗槍、交錢，但因洪誠陽等人未能覓得適當地點，遲遲未與李政諭聯絡。李政諭隨即於翌日(即23日)上午11時30分，至臺中市政府警察局第二分局偵查隊，向偵查佐張威德舉發黃巾珮、洪誠陽販賣槍枝一情，員警即授意李政諭繼續與黃巾珮等人接洽買賣槍枝事宜，欲以「釣魚」之偵查犯罪技巧方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕偵辦。至同年月23日18時30分，洪誠陽始以其所有0000000000號行動電話與李政諭使用之0000000000號行動電話聯絡，通知李政諭至臺中市○區○○路北海飯店見面，李政諭旋通知偵查佐張威德將進行槍枝交易一事，李政諭、李仲倫、洪誠陽、黃巾珮等人即在北海飯店洪誠陽與黃巾珮投宿之房間見面，隨後劉得鑫指示有犯意聯絡之不詳姓名成年男子將具殺傷力之仿WAHTHER廠PPK/S型半自動手槍，換裝土造金屬槍管製造之改造手槍1枝(槍枝管制編號:0000000000號，含彈匣1個)，攜至北海大飯店交給洪誠陽，李政諭藉口要試射，即由洪誠陽攜帶該改造手槍前往臺中市○道中學對面公園進行試射，甫至公園附近之際，洪誠陽發現有員警埋伏，旋即攜帶上開改造手槍逃逸。洪誠陽驚魂未定之際，先後於99年8月23日22時42分、翌日(即24日)凌晨4時55分，以其所有0000000000號行動電話撥打劉得鑫所有0000000000號行動電話，告知槍枝交易失敗，但槍枝未遭查獲一情。此後，李政諭仍持續不斷與黃巾珮、洪誠陽聯絡，並將此事推諉於李仲倫，以取信於洪誠陽、黃巾珮，洪誠陽先向李政諭收取2000元作為定金，黃巾珮則以借貸名義向李政諭收取10000元。嗣於99年8月26日14時10分，洪誠陽以0000000000號行動電話撥打李政諭0000000000號行動電話，通知李政諭將至臺中市○區○○○路116之1鄉林夏都大樓李政諭住處交易，李政諭旋通知偵查佐張威德將進行槍枝交易一事，而洪誠陽即攜帶上開改造手槍，並私下備妥其所有供試射具殺傷力之非制式子彈1顆置於彈匣內(劉得鑫、黃巾珮均不知情)，與黃巾珮一同前往李政諭住處，洪誠陽並自同日14時22分至同日14時26分，一再以上開方式聯絡李政諭下樓交易，李政諭見無法拖延至員警到達，乃於同日14時30分(以鄉林夏都大樓監視器時間為準)，至鄉林夏都大樓大廳，將黃巾珮、洪誠陽帶領至鄉林夏都大樓頂樓交易，李政諭要求洪誠陽將槍藏放在鄉林夏都大樓頂樓水錶箱下，李政諭先帶領黃巾珮、洪誠陽至鄉林夏都大樓一樓大廳後，再由黃巾珮陪同李政諭至樓上住處拿取剩餘款項，此時員警及時趕到，當場逮捕黃巾珮，並在鄉林夏都大樓頂樓水錶箱下扣得上開改造手槍1枝(含彈匣1個)及非制式子彈1顆(業經送鑑定時試射擊發，僅餘彈殼)，黃巾珮隨即帶同警方至其位於臺中市○區○○路2之55號(富仙飯店)518室內，扣得與本案無關之非制式金屬彈殼4個。洪誠陽則因遲遲未見黃巾珮下樓，察覺有異，隨即逃逸。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面(證據能力之說明):

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查證人即共犯黃巾珮、洪誠陽於檢察官偵訊中所為不利於被告劉得鑫之陳述，係經檢察官諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後而陳述事件之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，況現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，證人黃巾珮、洪誠陽於偵查中之證述並無「顯有不可信之情況」，自得為證據。至被告劉得鑫之指定辯護人另指稱：證人黃巾珮於警詢中所為之陳述無證據能力等語，惟該證人之警詢陳述並未經本院於本案判決中加以引用，自毋庸就此部分再加以論述之，合先敘明。

二、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據；又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為已有將該等證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項定有明文。查被告劉得鑫及其指定辯護人、被告洪誠陽及其選任辯護人對於下列本院所引用之其他各項證據之證據能力，於言詞辯論終結前，均無何異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不法取證情事，作為證據，應無不當，依前開說明，該等證據均有其證據能力，自均得為證據。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告洪誠陽於本院審理時坦承不諱，其自白應具有任意性，復與下列證據相符，足徵合於事實，應堪採信。

(一)證人李政諭於偵查中及本院審理時之證述。

(二)證人即共犯黃巾珮於偵查中之證述。

(三)證人李仲倫、張威德於本院99年度重訴字第3116號審理時之證述。

(四)上開改造手槍1枝，經臺中市政府警察局第二分局送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認送鑑手槍1枝(槍枝管制編號:0000000000)，係改造手槍，由仿WAHTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，欠缺保險鈕，惟不影響槍枝擊發功能，可供擊發使用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局99年10月6日刑鑑字第0990128344號鑑定書1份附卷可按，並有上開改造手槍1枝扣案可稽。

(五)0000000000號行動電話與0000000000號、0000000000號行動電話自99年8月22日起至同年月26日止之通訊監察譯文，並經本院於99年度重訴字第3116號案件中勘驗明確，並製有勘驗筆錄1份附卷可憑(見本院卷第126頁至第147頁)。

(六)鄉林夏都大樓監視器翻拍畫面29張附卷可參。

二、另訊之被告劉得鑫矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱:伊沒有提供上開改造手槍給被告洪誠陽去販賣，本案槍枝與伊無關，且伊與證人李政諭只有見過一次面而已，是在小北百貨的時候，不到10分鐘的時間，當時伊在等被告洪誠陽，有聽到證人李政諭與被告洪誠陽講到槍枝的事情，如果伊要賣槍，證人李政諭已經有見過伊了，幹嘛要透過被告洪誠陽再賺一手，被告洪誠陽有向伊借幾千元，之後被告洪誠陽沒還錢，大家撕破臉，被告洪誠陽與伊有仇恨，才誣指伊云云。經查:

(一)證人李仲倫於本院另案99年度重訴字第3116號審理時(100年4月19日)證稱:「…李政諭有主動問我說，是否有聽過有人有持有槍枝的事情，我就告訴李政諭說，黃巾珮應該有，因為上次聊天有聊到。…當時李政諭說想要認識那個提到有槍的朋友，就是黃巾珮…他們第一次碰面是在小北百貨那邊，…我、李政諭到了小北百貨，黃巾珮與她男友接著過來，他們的朋友有出現一下，後來李政諭就詢問黃巾珮她男友關於槍的事情。我記得李政諭是問阿敢(即被告洪誠陽)，他那邊是不是有槍。…(受命法官問:在小北百貨，李政諭、你、黃巾珮、阿敢就是洪誠陽見面的時候，黃巾珮或洪誠陽是否有提到他們擁有的槍枝是什麼顏色或是什麼形式之類的?)答:有。李政諭與阿敢談到的。…我有印象的是有談到什麼形式的，…(受命法官問:在小北百貨當時，洪誠陽就是阿敢是否有把槍拿出來給李政諭看?)答:沒有。…槍拿出來是在(北海)飯店裡面的。我是在飯店裡面才看到槍的，在這之前我沒有看過槍。…我記得是在小北百貨見面的前幾天，我有告訴黃巾珮，我有一個朋友詢問要買槍的事情，黃巾珮跟我說他們有槍可以賣。在小北百貨見面當天，我打電話給黃巾珮的時候，我是要介紹大頭就是李政諭與黃巾珮認識。」等語(見100年度偵緝字第147號第192頁反面、第193頁正面、第196頁反面、第197頁正、反面)。

(二)證人李政諭於100年3月16日偵查中證稱:「(問:99年8月26日你是否有要買一把改造手槍?)答:我沒有要買，是有個朋友叫「阿倫」(即證人李仲倫)他知道黃巾珮那邊有槍枝要販售，我就跟警方聯繫，佯裝買方約他們出來，第一次是在案發前幾天約在中華路上的小北百貨裡面的市場，當時是「阿倫」要與他們去談毒品的事，我就佯裝槍枝的買方一起過去，…洪誠陽是那天才認識的，那天在場還有其他人，都是洪誠陽的朋友。(問:那次交易有成功嗎?)答:沒有，因那次洪誠陽身上有帶毒品，我佯裝買方時我說我要先看貨，當時我已與警方聯絡了，我當時不知道他們有無槍枝，洪誠陽說如果我要的話，因他身上現有帶毒品不方便看槍枝，叫我留電話給他，另外約時間，當天晚上洪誠陽打電話給我，約在中清路或大雅路那邊的北海飯店的6樓或7樓房間，我與「阿倫」一起去，去那邊有看到洪誠陽、黃巾珮及洪誠陽的朋友，他們那天有4、5個人。那天我有看到槍，我有拿來看，我說好，我要聯絡我哥哥，其實就是警方。(問:當時約定以多少價錢買槍?)答:對方說要3萬元。(問:何時交槍?)答:…我有聯絡警方，警方好像還有案件要抓其他人，沒有辦(法)即時趕過來，洪誠陽也說當天太晚了，不要交槍了，…後來…洪誠陽又打給我，說他與黃巾珮已經在樓下了，我就下樓帶他們進來，洪誠陽跟我說槍在別人那邊，叫我跟他過去拿，錢準備好，我與「阿倫」、洪誠陽、黃巾珮共乘二部機車到衛道公園，洪誠陽叫黃巾珮及「阿倫」在路邊等，我在路上時就偷偷聯絡警察說我們等一下會到衛道公園那邊，洪誠陽騎機車載我說要去衛道公園前的產業道路試槍，當時槍已裝上子彈了，我說我不敢，所以後來沒有試，因我說我身上當時沒有錢，錢要等別人送過來，所以沒有交易，我說沒錢是因我要等警方過來，後來我跟洪誠陽說我先離開去拿錢，叫他們在那邊等，後來警方趕到，那次警方圍堵時洪誠陽跑掉了，只抓到黃巾珮，警方跟黃巾珮及「阿倫」說我們接獲線報這邊有人敲玻璃，因沒抓到洪誠陽，就讓他們走了，因還要繼續追。隔天洪誠陽打電話給我，問我是不是我在搞鬼，我否認…洪誠陽又聯絡我，他跟黃巾珮到鄉林夏都找我，當天有帶槍過來，…我說我要先聯絡我哥哥過來，其實我是聯絡警方，當時洪誠陽叫我把手機留在現場不要帶走，可是我還是把手機帶走，因我要打給我哥，洪誠陽就叫黃巾珮跟我上樓，當時我已聯絡警方了，警方也在趕過來的途中，後來我與黃巾珮再下樓找洪誠陽，結果洪誠陽跑到頂樓去要試槍，當時子彈都上膛了，洪誠陽把槍拿給我，叫我開，我說我不敢，洪誠陽說我不敢開他要開，我制止他，後來頂樓旁有水塔，洪誠陽就把槍先放在水塔，我們再一起下樓去涼亭，就是要拿錢，可是警方還沒有到，我要拖時間，就說我再帶黃巾珮上去打電話，在等的過程中洪誠陽先離開了，但我不知道他已經離開了，等警方回電給我說他們已經到了，我再跟黃巾珮一起下樓，在電梯門口那邊黃巾珮被警方抓了，警方就搜整棟大樓，當時洪誠陽已經走了，後來槍在頂樓那邊查到。」等語(見100年度偵緝字第147號第97頁至第100頁)。

(三)被告洪誠陽於本院另案99年度重訴字第3116號審理時(100年3月1日)證稱:「…99年8月26日被警察查獲的前幾天，我、黃巾珮去阿牛(即被告劉得鑫)那邊拿毒品，黃巾珮接到朋友李政諭來電話說想要買槍，阿牛就說他那邊有一支槍想要賣，李政諭、阿牛他們兩人就在中華路小北百貨後面碰面談價錢，當時李政諭、黃巾珮、阿倫、我、阿牛還有阿牛的一個小弟在場。…第一次看槍，是阿牛的小弟把槍枝帶到我住的北海飯店內，在這之前我還沒有看過槍枝，李政諭就在飯店等，李政諭就告訴阿牛的小弟說好，說他要，…講好價金之後，李政諭就表示說他不要當場把槍拿走，要我們把槍拿去他家，他才把槍的價金拿給我們，阿牛的小弟說好，說要我們拿過去給李政諭。我們是過了幾天之後，才把槍交給李政諭的，當時李政諭是說，槍交給他的時候，就會把價金交給我們，我們再轉交給阿牛。…(審判長問:你何時知道阿牛有要賣槍的?)答:那天在阿牛住處，李政諭打電話給黃巾珮，結果李政諭過來的時候，說是要買槍。(審判長問:李政諭打電話給黃巾珮是說什麼?)答:這要問黃巾珮。黃巾珮接完電話之後，當時是告訴我說，李政諭他要買槍，當時阿牛也在場。…是因為李政諭的電話，我才問阿牛有沒有要賣槍的，阿牛才說要賣槍的。」等語(見100年度偵緝字第147號第159頁正面、第160頁正面、第161頁反面、第162頁正面)。

(四)證人黃巾珮於99年8月27日偵查中先證稱:「…我與洪誠陽為男女朋友，槍是綽號阿牛的人叫我與洪誠陽去交易的，賣價是3萬元，洪誠陽有先拿到12000元，之後收到的錢要全部交給阿牛。(問:為何阿牛不自己去交易?)答:每次打給他，他都說在忙，就託我們去交易。」等語(見99年度偵字第20158號卷第15至16頁)。再於100年1月20日偵查中結證稱:「(問:99年8月26日在鄉林夏都發生何事?)答:槍是『阿牛』的，在99年8月26日之前，『阿牛』那邊有槍，在北海飯店就將槍1支轉交給洪誠陽，『阿牛』要洪誠陽賣槍，因當時大頭就說要跟『阿牛』買槍，所以『阿牛』是叫我們將槍拿給大頭，後來在99年8月26日我與洪誠陽在網咖，洪誠陽打電話給大頭李政諭，…李政諭下來後我們在中庭聊天，後來我們聊到一半後，洪誠陽說要上大樓頂樓，…我就聽到拉槍枝的聲音，我就跑到頂樓的電梯那邊等他們，後來我們就下樓了…洪誠陽叫我跟李政諭到李政諭家拿錢，洪誠陽待在中庭，我跟李政諭上去後，李政諭說他有事要跟洪誠陽講，所以沒有拿到錢，我們就下來了，電梯到了1樓我就被警察抓了，洪誠陽在中庭沒有被抓就跑掉了。…(問:這把槍要賣多少錢?)答:3萬元，是『阿牛』說的。(問:你們幫忙賣槍有何好處?)答:這是『阿牛』與洪誠陽之間的事情，我沒有得到好處。(問:你當時與洪誠陽是何關係?)答:男女朋友。」等語(見100年度偵緝字第147號卷第53至54頁)。又於100年3月9日偵查中結證稱:「(問:劉得鑫在何時地將槍交給何人?)答:99年8月22日或23日在北海商務飯店交給洪誠陽的，當時我在場，就是要委託我及洪誠陽賣給大頭，說要賣3萬元。劉得鑫叫我們先收錢，收完後再將錢拿給他。當時在場還有阿牛的小弟、大頭、阿倫。大頭就是李政諭。」等語(見100年度偵緝字第147號卷第90頁)。復於另案本院99年度重訴字第3116號案件訊問時供證稱:「…(法官問:當時你有無問洪誠陽槍枝如何取得賣給李政諭?)答:我有問洪誠陽，洪誠陽說找過他的朋友『阿牛』，『阿牛』說他有槍可以賣，洪誠陽告訴我說『阿牛』說要賣3萬元。(法官問:洪誠陽要給『阿牛』多少錢?)答:我不清楚，他們之間如何拆帳我不清楚。(法官問:洪誠陽使用行動電話號碼?)答:0000-000000。(法官問:這支電話是跟你共同使用?)答:是，警察查獲時手機被洪誠陽帶走。(法官問:洪誠陽要賣給李政諭的改造手槍、子彈你何時看到?)答:改造手槍是在我跟李政諭借1萬元之前的前2、3天我在臺中市○○路北海商務旅館看到的，現場房間內有5、6人，因為『阿牛』跟李政諭不熟，所以『阿牛』將手槍轉交給洪誠陽，然後『阿牛』就坐在旁邊，洪誠陽就把手槍拿出來給李政諭看，李政諭當時有拿起槍來檢視，之後就說要試槍，後來問是否要在該房間試槍，李政諭說不是，當時在場有我、洪誠陽、『阿牛』、李政諭及李政諭的一個朋友。當天看槍後槍枝還是由洪誠陽帶著，當時我跟洪誠陽是一起住在北海商務旅館內。」等語(見100年度偵緝字第147號第136頁正、反面)。

(五)觀諸上開證人李仲倫、李政諭、共犯洪誠陽、黃巾珮就本案販賣槍枝始末之證述，互核大致相符，足認本案係由證人李政諭向證人李仲倫詢問是否知悉何人販賣槍枝，證人李仲倫因曾聽聞證人黃巾珮揚言其男友即被告洪誠陽有槍枝，乃於99年8月22日撥打電話向證人黃巾珮詢問，而當時證人黃巾珮恰與被告洪誠陽、劉得鑫(即阿牛)同處一室，經徵得被告劉得鑫同意後，隨即由證人黃巾珮聯絡證人李仲倫，雙方約定於同日下午7、8時許，在臺中市○○路小北百貨見面洽談，被告劉得鑫並在小北百貨與證人李政諭洽談槍枝交易，隨後即由被告洪誠陽以電話相約證人李政諭於翌日(即23日)下午在北海飯店驗槍甚明。

(六)又徵諸上開被告洪誠陽所有0000000000號行動電話與被告劉得鑫所有之0000000000號行動電話之通訊監察內容勘驗筆錄(見本院卷第126頁至第147頁)，亦有如下對話:

⒈99年8月23日22時42分1秒【A男係綽號「弟弟」之不詳男子、B 男是被告劉得鑫、C男是被告洪誠陽】:A男:喂！喂！B男:喂！A男:喂，我是弟弟，那個什麼，我們剛剛去那個什麼的時候，有狀況，阿你先不要去…(聽不清楚)。B男:什麼東西?A男:我們剛，我們剛剛去，就是交的時候，出事了，小黑用ㄟB男:啥?A男:小黑用ㄟ啦，現在先不要去…(聽不清楚)。B男:那個是什麼?A男:阿那個。C男:喂！B男:喂！C男:你有聽到嗎?B男:有啦。C男:喂！B男:喂！C男:我沒事啦。B男:什麼事情？C男:我沒事啦。B男:安怎?C男:我跑走了。B男:怎樣跑走?C男:等一下再跟你講。可見被告洪誠陽於99年8月23日下午，與證人李政諭交易槍枝時，因被告洪誠陽發現有員警埋伏，旋即攜帶上開改造手槍逃逸，被告洪誠陽驚魂未定之際，確於同日22時42分，以所有0000000000號行動電話撥打被告劉得鑫所有之0000000000號行動電話，告知槍枝交易失敗，其已逃逸未遭警查獲之事實。

⒉99年8月24日4時55分31秒【A男係被告劉得鑫、B男是被告洪誠陽】:A男:喂！B男:喂！A男:喂！B男:喂！我阿陽啦。A男:喂！B男:喂！A男:喂！B男:喂！沒事啦。A男:嘿。你等一下喔。B男:沒事啦，我有藏好，人家來搜的時候我有藏好，現在才去拿回來而已。A男:誰來搜?B男:吼，我等一下說了一百個憨頭，你聽了就抱著。喂！A男:你不是說不會。B男:我跟你說，我等一下那個在場的人，我都會抓一抓會載出去啦。A男:什麼東西?B男:我沒有事，我現在在朝馬這裡。(略)A男:躲到現在?B男:嗯。你不知道喔？A男:躲在那裡要做什麼？B男:躲到現在，叫人去拿回來而已。(略)B男:喂，現在是你要來找我還是怎樣?A男:現在，我現在人不在台中阿。B男:阿我的車勒?A男:蛤?B男:車勒?A男:車當然在這裡，難道我會把它藏起來。B男:幹你娘，你都這樣讓人…(聽不清楚)，恁爸今天騎腳踏車跑給警察追耶，雞掰勒。喂！(略)B男:我跟你說，這二個我要抓出來，牛仔。A男:我跟你說，你不是說不會。可見被告洪誠陽於99年8月24日凌晨4時55分，確以其所有之0000000000號行動電話撥打被告劉得鑫所有之0000000000號行動電話，告知被告劉得鑫槍枝交易失敗，但槍枝已藏好未遭警查獲之事實。

(七)按販賣槍枝係違法行為，罪刑甚重，行為人均隱密為之，以免遭司法警察機關查獲，若本案槍枝並非出於被告劉得鑫所提供，被告洪誠陽當無屢於交付槍枝失敗後，旋即以電話通知被告劉得鑫交易情形之理?堪認本案槍枝確係被告劉得鑫所有而提供販賣，彰彰明甚。被告劉得鑫上開所辯，不足採信。

(八)復按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力(最高法院96年度台上字第7689號、97年度台上字第418號、98年度台上字第4697號判決參照)。被告劉得鑫既於證人李仲倫撥打電話向證人黃巾珮詢問購槍事宜時，與證人黃巾珮、被告洪誠陽同處一室，且對於販槍一事未加猶疑即予應允，隨即與證人李政諭議價，足認被告劉得鑫原即有販賣上開改造手槍牟利之意圖，並非因證人李政諭配合警方佯為購買上開改造手槍之要約始起意販賣，故警方藉由證人李政諭誘使被告洪誠陽、劉得鑫、證人黃巾珮為上開改造手槍之交易，係屬合法犯罪偵查手段之「釣魚」，要非「陷害教唆」。

(九)末查，人類之記憶可因時間、身體健康情況或事件本身具複雜性等因素而有所改變或增加其難度，難期記憶內容歷久不衰。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，如果其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信(最高法院74年度台上字第1599號判例意旨參照)。本案證人張威德、李仲倫、李政諭、證人黃巾珮等人，對於舉發時間，第一次交易時間、地點，驗看上開改造手槍時間、地點等細節，雖前後證述略有歧異，惟其等人前後證述上開改造手槍交易之重點則始終一致，揆之前揭最高法院判例意旨，尚難以此遽行認其等人之證述不實，附此敘明。

三、綜上所述，足認被告劉得鑫確有與被告洪誠陽共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍予證人李政諭未遂之犯行，事證明確，被告劉得鑫、洪誠陽上開犯行，洵堪認定。

四、論罪科刑:

(一)按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較(最高法院97年度台上字第344號判決意旨參照)。被告劉得鑫、洪誠陽行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條經於100年1月5日修正公布施行，該條增列第6項規定「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」亦即增列之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，僅係針對製造、轉讓、出租、出借或持有空氣槍者，得按其情節減輕刑責之修正，而被告2人係犯販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，與空氣槍無涉，其所適用處罰之成罪或科刑條件等實質內容，不因該條例第8條第6項之修正前後而有所不同，揆諸上開說明，即非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更者，毋庸依該規定為新舊法之比較，應逕適用裁判時法，先予敘明。

(二)次按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內(最高法院99年度台上字第8155號判決參照)。查被告洪誠陽與共犯黃巾珮持上開改造手槍至鄉林夏都大樓向證人李政諭銷售之行為，雖證人李政諭無實際購買上開改造手槍之真意，但被告洪誠陽、劉得鑫與共犯黃巾珮既有販賣上開改造手槍之故意，且由被告洪誠陽與共犯黃巾珮攜帶上開改造手槍前往銷售交付，即已著手實施販賣上開改造手槍之行為，僅因員警伺機將其逮捕，事實上無法完成買賣上開改造手槍之行為，惟被告洪誠陽、劉得鑫此次犯行，既有販售上開改造手槍之行為，均應論以販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪。

(三)核被告劉得鑫所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪、被告洪誠陽所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪(公訴意旨認係販賣子彈未遂，容有未洽，此部分業經本院不另為無罪諭知，詳如後述) 。

(四)被告劉得鑫、洪誠陽、共犯黃巾珮及持上開改造手槍至北海飯店之不詳成年男子等人間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(五)被告洪誠陽以一行為持有上開槍、彈，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪處斷。被告劉得鑫、洪誠陽販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，而持有改造手槍，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(六)被告劉得鑫、洪誠陽2人已著手於犯罪行為之實行而不遂，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

(七)查被告劉得鑫曾於94年間因施用毒品、竊盜、妨害自由等案件，經本院各判處有期徒刑4月、11月、1年、4月、8月，嗣各減刑為有期徒刑2月、5月又15日、6月、2月、4月確定；又於97年間因強盜、恐嚇案件，經臺灣高等法院臺中分院及本院判處有期徒刑4年、5月，各減為有期徒刑2年、2月又15日確定。嗣經合併定應執行刑為有期徒刑3年5月，於98年5月11日縮刑期滿執行完畢。洪誠陽(綽號「阿敢」、「阿陽」)則於92至94年間，因犯施用毒品、妨害自由、偽證、槍砲等案件，經本院及臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑9月、5月、9月、5月、3月、4月、3年2月確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑3年11月確定，甫於98年2月12日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告等前案紀錄表2份在卷可稽，被告劉得鑫、洪誠陽前受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案之罪，均為累犯，除最重本刑為無期徒刑不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定各加重其刑，並先加後減之。

(八)又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。是所稱「來源及去向」，自係指將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調(偵)查人員，得以查獲該違禁物，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始與立法意旨相符。若該違禁物仍在自己持有之中，既遭查獲，或供出共犯，縱然坦承而自白犯罪，亦無上揭減免刑罰規定之適用(最高法院99年度台上字第5882號判決參照)。查被告洪誠陽經警查獲後，固主動供出扣案之上開改造手槍為被告即共犯劉得鑫所有，並自白犯罪，然上開改造手槍於被告洪誠陽到案前即為警查扣，亦未因其供述再查獲任何槍械之來源，且該改造手槍至為警查獲時止，仍為被告洪誠陽與共犯黃巾珮支配掌控，始終未曾移轉他人占有，自無槍枝向其他第三者去向之問題，自不得適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減輕其刑，附此敘明。

(九)爰審酌被告劉得鑫、洪誠陽分別有上開前科，素行均不佳，共同販賣槍枝，對於他人生命、身體安全構成嚴重威脅，影響社會治安甚鉅，幸因未售出即為警查獲，未造成實際損害，被告洪誠陽犯後坦承犯行、被告劉得鑫犯後則矢口否認犯行之犯後態度及檢察官具體求處被告劉得鑫有期徒刑5年6月、被告洪誠陽3年10月，稍嫌過重等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

(十)扣案之改造手槍1枝(槍枝管制編號:0000000000號，含彈匣1個)係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之子彈1顆，因鑑定試射後僅餘彈殼而失其殺傷力，已非違禁物；另扣案之非制式金屬彈殼4個，則與本案無關，且非屬違禁物，爰均不宣告沒收。另上開0000000000號、0000000000號行動電話，雖分別為被告劉得鑫、洪誠陽販賣槍枝之聯絡工具，惟既均未扣案，為免將來執行之困難，亦不宣告沒收。又證人李政諭交付予證人黃巾珮之10000元及交付予被告洪誠陽之2000元，因證人李政諭並無向被告等人購買上開改造手槍之真意，自非屬犯罪所得，故不予宣告沒收，附此敘明。

五、不另為無罪諭知部分：

(一)公訴意旨另以:被告洪誠陽於99年8月26日14時許，欲以3萬元之價格販賣上開改造手槍及所有非制式(改造)子彈1顆予證人李政諭，因認被告洪誠陽亦涉犯此部分槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之販賣子彈未遂罪嫌。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。此所稱證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

(三)訊之被告洪誠陽堅決否認有何販賣子彈未遂之犯行，辯稱:子彈不是要販賣的，是要去試射的等語。經查:

⒈證人李政諭於99年8月23日警詢時係證稱:「(問:你要檢舉何人?)答:是1位綽號阿敢男子(指被告洪誠陽)持有槍械。(問:綽號阿敢男子是持有何槍械?)答：阿敢男子是持有1支銀色改造手槍，但是沒有子彈」等語(見警卷第15頁)，並無提及子彈。

⒉又關於本案槍枝交易情節，業經證人李仲倫、黃巾珮證述如前(詳有罪部分)，亦未提及證人李政諭欲購買子彈等情。

⒊復參以證人李政諭於100年3月16日偵查中證稱:「…當時我已聯絡警方了，警方也在趕過來的途中，後來我與黃巾珮再下樓找洪誠陽，結果洪誠陽跑到頂樓去要試槍，當時子彈都上膛了，洪誠陽把槍拿給我，叫我開，我說我不敢，洪誠陽說我不敢開他要開，我制止他，後來頂樓旁有水塔，洪誠陽就把槍先放在水塔，我們再一起下樓去涼亭，就是要拿錢，…(問:洪誠陽到鄉林夏都賣槍的那次，那把槍也是3萬元嗎?)答:是。」等語(見100年度偵緝字第147號第99頁、第100頁)。足見本案交易之標的物只有上開改造手槍，並不包含子彈在內，是被告洪誠陽上開所辯，扣案改造子彈1顆是其提供作為試槍使用，並非供以販賣等情，應堪採信。

(四)綜上，公訴人所舉前開證據尚難證明被告洪誠陽亦有此部分販賣子彈未遂之犯行，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前開有罪部分具有吸收之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、適用之法律：

(一)刑事訴訟法第299條第1項前段。

(二)槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項、第12條第4項。

(三)刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款、第42條第3項。

本案經檢察官劉玉媛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、3空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。