臺灣臺中地方法院100年度訴字第1660號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1660號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳浩銘

指定辯護人

本院公設辯護人梁乃莉

上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4212號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳浩銘曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第3169號判決，判處有期徒刑8月確定。又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第1078號判決，判處有期徒刑10月確定。上開2案件，經接續執行，於民國99年5月31日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知警惕，明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍乃槍砲彈藥刀械管制條例所規定列管之違禁物，非經主管機關許可，不得擅自持有。竟基於持有可發射子彈具殺傷力改造手槍之犯意，於93年1月至同年2月間之某日，在臺中市○○街雅虎遊藝場，向真實姓名年籍不詳綽號「阿雄」之成年男子，以新臺幣(下同)6萬元，購買可發射子彈具殺傷力之由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支(槍枝管制編號0000000000、含彈匣1個)及不具殺傷力之非制式子彈4顆(持有非制式子彈4顆部分，因該4顆子彈不具殺傷力，故不構成犯罪，業經檢察官於起訴書中敘明不另為不起訴處分)，而自斯時起未經許可，持有上開可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支，且將之連同前揭不具殺傷力之非制式子彈4顆放置在不詳地點。嗣因陳浩銘心生悔悟，乃於100年2月7日中午12時20分許，在有偵查權限之機關或人員發覺其上開犯行前，攜前揭可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支及不具殺傷力之非制式子彈4顆，至臺中市政府警察局第四分局，主動交予員警，自首而願接受裁判，員警因而扣得上開可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支及不具殺傷力之非制式子彈4顆，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明

(一)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附內政部警政署刑事警察局100年3月9日刑鑑字第1000020452號鑑定書、100年10月7日刑鑑字第1000130303號函，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，並已載明其鑑定方法與鑑驗之結果，而符合鑑定報告之法定記載要件，自有證據能力。

(二)次按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。查附卷之扣押物等照片，非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，但上開照片乃員警在被告陳浩銘自首提出上開可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支及不具殺傷力之非制式子彈4顆後，依法利用相機採證而拍攝取得，與被告之犯罪事實具有關聯性，被告及其辯護人對於卷內所附之上開照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，且查無不得作為證據之事由，並經本院依法對當事人提示並告以要旨而踐行調查程序，依法自得作為證據，而有證據能力。

(三)扣案之由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支(槍枝管制編號0000000000、含彈匣1個)及非制式子彈4顆，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得（因係被告自首，由所有人被告任意提出交付而予以扣押），且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其辯護人於本院審理時對於員警查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

(四)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，本案除上揭所述證據能力部分外，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日，就本院後述所引其餘傳聞證據之證據能力，均表示沒有意見，未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案後述所引其餘傳聞證據資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均與本案之事實有關，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之傳聞證據，均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告陳浩銘於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時，均坦承不諱。並有員警職務報告、臺中市政府警察局第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告各1份及查扣證物照片2張等件附卷可稽(見警卷第2頁、第9頁至第12頁、第14頁至第17頁、第21頁)。復有由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支(槍枝管制編號0000000000、含彈匣1個)扣案可佐。而上開扣案手槍1支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，欠缺保險鈕，惟不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局100年3月9日刑鑑字第1000020452號鑑定書1份附卷可憑（見100年度偵字第4212號卷第23頁至第24頁），足徵被告之自白與事實相符，堪予採信，自得採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止(最高法院79年度台非字第264號判決可資參照)。次按繼續犯之犯罪行為繼續實施之中，期間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言(最高法院28年上字第733號判例意旨參照)。又按未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈或槍砲主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍枝、子彈或槍砲主要組成零件，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即應以行為終了時之法律為行為時法，與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題(最高法院88年度台上字第4608號、95年度台上字第2250號判決要旨參照)。被告持有上開扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支之行為，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布施行前；亦在94年2月2日修正公布之刑法施行(95年7月1日)前之93年間即已開始，惟其持有之行為繼續至100年2月7日自首遭查獲時，其持有行為之終了既在槍砲彈藥刀械管制條例、刑法修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應逕行適用94年1月26日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例及95年7月1日開始施行之修正後刑法之規定予以論處，而無新舊法比較適用之問題，先予指明。

四、按刑法之繼續犯，有狀態繼續與行為繼續之別，例如犯竊佔罪，竊佔行為完成時，犯罪行為業已完成，嗣後之竊佔狀態，固屬於狀態繼續而已，不予論罪，但犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為則屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂。本件上訴人所犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈罪，犯罪行為既跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪(最高法院98年度台上字第7497號判決可資參照)。按受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第9條第3項之未經許可無故持有魚槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有魚槍，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內以決之(最高法院81年度台非字第181號判決要旨參照)。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第3169號判決，判處有期徒刑8月確定。又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第1078號判決，判處有期徒刑10月確定。上開2案件，經接續執行，於99年5月31日縮刑期滿執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項，加重其刑。另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用(最高法院92年度台上字第422號判決要旨參照)。被告在有偵查權限之機關或人員發覺其上開犯行前，即攜前揭可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支(及不具殺傷力之非制式子彈4顆)，至臺中市政府警察局第四分局，主動交予員警，自首而願接受裁判一情，有員警職務報告、被告警詢筆錄可參，堪認本件已合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首並報繳之特別規定，爰依該條規定，減輕其刑，並與上開加重事由，依法先加重後減輕之。爰審酌槍枝係屬具有高度危險性之物品，非經許可，不得擅自持有，以維護社會大眾之安全，被告無故持有上開可發射子彈具殺傷力之改造手槍，對社會治安造成相當之潛在威脅，惟斟酌被告僅持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝，且犯罪後又已自首並報繳槍枝，於偵查、本院審理中，自始均坦承犯行，知所悔悟，犯罪後態度良好、犯罪之動機、目的、手段、國中肄業之智識程度、另案入監服刑前，以打零工維生，並與雙親、哥哥及妹妹同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金部分並諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支(槍枝管制編號0000000000、含彈匣1個)，經鑑驗具殺傷力，已如前述，為非經主管機關許可不得持有之物，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。至扣案之非制式子彈4顆，業經內政部警政署刑事警察局全部試射鑑驗完畢，且均無殺傷力，有該局100年3月9日刑鑑字第1000020452號鑑定書、100年10月7日刑鑑字第1000130303號函各1份附卷可參(見100年度偵字第4212號卷第23頁至第24頁、本院卷第58頁)，非屬違禁物，自不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務。