臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

吳哲鋐

指定辯護人

本院公設辯護人 戴遐齡

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第15626號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳哲鈜於民國（下同）94年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第662號判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院以95年度上訴字第4300號判決上訴駁回確定，嗣經減刑減為有期徒刑5月，於96年11月1日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知警惕。

二、吳哲鋐明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與具殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，而其為求防身，竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與具殺傷力之子彈之犯意，於101年6月24日晚上9時許，在臺中市○○區○○路○段000○0號大樓前進入姓名、年籍及住居所均不詳綽號「小光」之成年男子所駕駛暫停該處之不詳號牌自用小客車車內，以新臺幣（下同）3萬元代價（先支付1萬元，其餘2萬元隔2天再行交付），向綽號「小光」之成年男子購入具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及具有殺傷力之由口徑9mm制式彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆（原係購入非制式子彈2顆，然其中1顆並不具殺傷力，此部分檢察官已不另為不起訴處分在案）等物，而未經許可無故持有，並將之藏放在其向不知情之陳金憲所承租位於臺中市○○區○○路○段000○0號7樓之2套房。

三、吳哲鈜因與其女友吵架致一時氣憤，竟另基於毀損之犯意，於101年6月25日上午8時許至同年月26日凌晨1時許間之某時，在其向陳金憲所承租位於臺中市○○區○○路○段000○0號6樓之9套房，以徒手等方式，將陳金憲所有該套房內如附表一所示之物品砸毀損壞，又接續至其向陳金憲所承租位於臺中市○○區○○路○段000○0號7樓之2套房，以徒手等方式，將陳金憲所有該套房內如附表二所示之物品砸毀損壞，均足以生損害於陳金憲。

四、嗣於101年6月26日上午8時30分許，經警據報至臺中市○○區○○路○段000○0號處理吳哲鋐毀損案件時，適遇吳哲鋐搭乘電梯下樓欲行離去，經警徵得其同意，共同至其所承租之同號6樓之9套房內查看，發現該套房內一片零亂，所有物品均遭毀損，而吳哲鋐因身上攜帶有上開彈匣1個、非制式子彈2顆，為恐遭警查獲，乃乘機靠近陽台附近，將所攜帶上開彈匣1個、非制式子彈2顆丟往樓下，因撞擊陽台鐵欄杆，致彈匣與其中非制式子彈1顆掉落該大樓附近地面，另非制式子彈1顆則掉落陽台內。經在場警員請求警力支援後，於支援警員抵達該大樓樓下由管理員告知吳哲鋐有將物品丟到樓下，經尋找後，在該大樓附近地面上尋獲彈匣1個、非制式子彈1顆，待支援警員上樓後，向在場警員告以剛才吳哲鋐所丟下樓的是1個彈匣及1顆子彈，並詢問吳哲鋐是從哪裡丟下，在場警員告以吳哲鋐是在陽台旁邊丟出去，支援警員又在陽台發現另1顆子彈，因而發覺並查扣吳哲鋐非法持有上開彈匣1個、非制式子彈2顆，且認吳哲鋐既非法持有彈匣、子彈，已合理懷疑吳哲鋐有非法持有槍枝嫌疑，乃向吳哲鋐告以其可能違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，並告知其權利事項，而將吳哲鋐列為偵查對象，詢問吳哲鋐鐵仔（即指槍枝）放在何處，吳哲鋐始自白放在其另承租之同號7樓之2套房內，並帶同警方前往同號7樓之2套房內床上起獲並扣得上開改造手槍1枝。

五、案經陳金憲訴由臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有關於證據能力部分：本件被告及其辯護人對於本案之證據能力部分，均當庭明確表示沒有意見，同意作為本案證據方法（詳見本院101年11月8日審判筆錄）。且查：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定， 並準用第203條至第206條之1之規定 （不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託， 並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關，本案查扣之改造手槍、子彈等物，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此出具之鑑定書，均為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑定書內已具體載明鑑定方法（即以檢視法、性能檢驗法、試射法）及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，自具有證據能力。

二、卷附之扣案槍彈照片2張、查獲彈匣、子彈現場照片計6張、6樓之9套房遭毀損現場照片計13張、7樓之2套房內床上查獲槍枝現場照片計2張（見警卷p37、p40、p41-43、p43）、告訴人陳金憲提出6樓之9、7樓之2套房遭毀損照片計17張（見本院卷p53-61），均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中本不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。

三、扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、口徑9mm非制式子彈2顆等物，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且均係由員警徵得被告同意，依法定程序合法執行搜索所扣得，與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本案除上揭所述證據能力部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見。當事人、被告及其辯護人均已知上述供述證據乃傳聞證據，且被告及辯護人均明示同意作為證據，依上開規定，參酌此部分證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

五、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中及本院行準備程序、審理時均自白犯罪，被告及其辯護人於本院審理時復未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院行準備程序、審理時所為之自白犯罪，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院行準備程序、審理時所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。

貳：有關於認定犯罪事實部分：

一、上揭犯罪事實欄二所載犯罪事實，業據被告吳哲鋐迭於警詢、檢察官偵查中及本院行準備程序、審理時均坦承不諱【依序見101年6月26日警詢筆錄（警卷p4-14）、101年6月26日偵訊筆錄（101偵15626號偵卷p25、p26-27）、本院101年9月25日準備程序筆錄（本院卷p29-30）、本院101年11月8日審判筆錄（本院卷p49）】，並有自願受搜索同意書2份（見警卷p26、p31）、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見警卷p27-30、p32-35）、扣案槍彈照片2張（見警卷p37）、查獲彈匣、子彈現場照片計6張（見警卷p40）、7樓之2套房內床上查獲槍枝現場照片計2張（見警卷p43）附卷及仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、口徑9mm非制式子彈2顆等物扣案足資佐證。且上開扣案手槍1枝、子彈2顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（如照片一至六）送鑑子彈2顆，鑑定情形如下：

㈠1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。（如照片七至八）㈡1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，經測試，無法擊發，認不具殺傷力。（如照片九至一○）】」，此有該局101年7月12日刑鑑字第1010085660號鑑定書及附件照片10張附卷可憑（見101偵15626號偵卷p56-57），足徵被告不利於己之自白核與事實相符，堪予採信，事證明確，被告此部分犯行洵堪認定。

二、上揭犯罪事實欄三所載犯罪事實，業據被告吳哲鋐迭於警詢、檢察官偵查中及本院行準備程序、審理時均坦承不諱【依序見101年6月26日警詢筆錄（警卷p6、p13）、101年6月26日偵訊筆錄（101偵15626號偵卷p25）、本院101年9月25日準備程序筆錄（本院卷p29-30）、本院101年11月8日審判筆錄（本院卷p49）】，核與證人即告訴人陳金憲分別警詢時證述及本院審理時具結證述之情節相符【依序見101年6月26日警詢筆錄（警卷p22-25）、本院101年11月8日審判筆錄（本院卷p45-46）】，並有6樓之9套房遭毀損現場照片計13張（見警卷p41-43）、告訴人陳金憲提出6樓之9、7樓之2套房遭毀損照片計17張（見本院卷p53-61）附卷可考，足徵被告不利於己之自白核與事實相符，堪予採信，事證明確，被告此部分犯行洵堪認定。

三、核被告吳哲鋐就犯罪事實欄二所載所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨可資參照）。本件被告以單一行為購入上揭具殺傷力之改造手槍1枝及子彈1顆，並繼續持有，揆諸前開判決意旨，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。次按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（最高法院97年度台上字第3195號判決意旨參照）。而具有裁判上一罪關係之犯罪，其犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力；又上訴人同時持有改造手槍及子彈，為想像競合犯，屬裁判上一罪，故警方查獲子彈後，上訴人之犯罪即已發覺，嗣另供出持有改造手槍，並配合警方起獲該槍枝，仍不符自首之要件，亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首規定之適用（最高法院90年度台上字第5435號、98年度台上字第1362號、98年度台上字第463號判決意旨參照）。經查依前往現場處理之臺中市政府警察局第六分局何安派出所警員吳漢國於本院101年11月8日審理行交互詰問時具結證稱：101年6月26日當天，伊等據報至臺中市○○區○○路○段000○0號處理被告毀損案件時，適遇被告搭乘電梯下樓欲行離去，經徵得其同意，共同至其所承租之同號6樓之9套房內查看，發現該套房內玻璃整個碎裂，所有物品均遭毀損，正當伊等仔細搜查現場雜亂物品之際，突然聽到1聲有東西往陽台丟下撞擊到鐵欄杆的聲音，伊就轉過頭去問被告丟什麼東西，被告說在丟『球仔』（指施用毒品的吸食器），當時伊沒有注意陽台還有無其他東西殘留，後來伊請求警力支援，待支援警員上樓後，向伊等告以剛才被告所丟的是1個彈匣及1顆子彈，並詢問伊等被告是從哪裡丟下，伊等告以被告是在陽台旁邊丟出去，支援警員又在陽台發現另1顆子彈後，因認被告既非法持有彈匣、子彈，已有合理懷疑被告應非法持有槍枝，乃向被告告以其可能違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，並告知其權利事項，而將被告列為偵查對象，詢問被告鐵仔（即指槍枝）在何處，被告始自白放在其另承租之同號7樓之2套房內，並帶同伊等前往同號7樓之2套房內床上起獲上開改造手槍1枝等語（見本院卷p43-45），且證人吳漢國具結證述之上開事實，亦為被告所是認（見本院卷p45），並有查獲彈匣、子彈現場照片計6張、7樓之2套房內床上查獲槍枝現場照片計2張（見警卷p40、p43）附卷可考。可見被告同時持有上開改造手槍、非制式子彈，其非法持有上開彈匣、非制式子彈部分既已被警方發覺，且警方因被告非法持有上開彈匣、非制式子彈，已合理懷疑被告有非法持有槍枝嫌疑，並將被告列為偵查對象，而詢問被告槍枝在何處，被告始自白並帶同警方前往起獲上開改造手槍，依上開判決意旨說明，尚與自首要件未合，亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首規定之適用。又被告於本院101年11月8日審理時自承其供出綽號「小光」後，警察並無繼續追查或提訊其去指認等情，則綽號「小光」之成年男子既未遭查獲，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用，附此敘明。另被告就犯罪事實欄三所載所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪。按所謂「接續犯」，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一種之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號號判例意旨參照）。本件被告先後2次接續將其向告訴人陳金憲所承租位於臺中市○○區○○路○段000○0號6樓之9、7樓之2套房內如附表一、二所示之物品砸毀損壞，因係在密接時間內完成，且侵害同一被害法益，各行為之獨立性極為薄弱，應成立接續犯之包括一罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，且犯罪構成要件不同，應予分論併罰。查被告於94年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第662號判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院以95年度上訴字第4300號判決上訴駁回確定，嗣經減刑減為有期徒刑5月，於96年11月1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，均應依法加重其刑。爰審酌被告有偽造有價證券、詐欺、妨害自由、施用第一、二級毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳，其為求防身，竟購入上開具有殺傷力之改造手槍及子彈，而未經許可持有之，對於社會治安及民眾起居安危造成潛在威脅，所為實不足取，又毀損告訴人陳金憲所有套房內如附表一、二所示物品，迄今尚未與告訴人陳金憲達成和解賠償損害，及其犯罪之動機、目的、手段，對社會所生危害與犯罪後均坦承犯行，態度尚稱良好，再考之被告為國中畢業之智識程度與生活狀況為小康（以上參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分定應執行刑及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

四、扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得持有，係屬違禁物，故應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。至於經送驗試射而原具殺傷力之送鑑口徑9mm制式彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆，已因試射，僅剩餘彈殼，而失其原有子彈之結構及效能，不具殺傷力，已非屬違禁物，自無庸併為沒收之宣告。此外，送鑑之由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆，經鑑定後，因無法擊發，認不具殺傷力，此有上開內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書1份附卷可稽，即非屬違禁物，亦毋庸為沒收之諭知。另扣案被告所有Taiwan Mobile黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），因非供本案犯罪所用之物，爰亦不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第354條、第55條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官吳孟潔到庭執行職務。

附表一：臺中市○○區○○路○段000○0號6樓之9套房內遭毀損物品

附表二：臺中市○○區○○路○段000○0號7樓之2套房內遭毀損物品