臺灣臺中地方法院101年度訴字第871號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第871號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

廖忠勇

選任辯護人

張智學律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1560號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖忠勇（綽號小胖、勇哥、勇仔）曾因施用毒品案件，經本院於民國94年11月16日以94年度訴字第1397號各判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定，於95年11月15日縮短刑執行完畢出監。復因偽造文書案件，經本院於95年11月14日以95年度訴字第3167號判處有期徒刑8 月，上訴臺灣高等法院分院後，於96年5月11日撤回上訴而確定，嗣與上開經執行各罪所判處之刑，經本院以96年度聲減字第7969 號裁定各減為有期徒刑5月、3月、4月，合併定應執行刑有期徒刑11月，並於97年1月2日確定在案，因減刑後已無庸執行，應以中國民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行日，為上開3罪應執行刑執行完畢之日。嗣因又犯施用毒品及違反兒童及少年性交易防制條例等案件，經裁定減刑並定應執行有期徒刑8月，又因違反毒品危害防制條例及公共危險等案件，經裁定應執行有期徒刑2年7月，復因施用毒品案件，經裁定應執行有期徒刑1年4月確定後，上開刑期經先後接續執行，於100年4月21日縮短刑期假釋出獄，假釋期間，因另因違反毒品危害防制條例案件，經法院撤銷假釋，於101年2月14日入監執行殘刑1年1月23日，現正執行中。

二、詎廖忠勇仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命，係分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣；竟各基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列行為：

㈠、廖忠勇分別於100 年10月25日19時56分、同日20時12分及同日20時17分，其所有0000000000號行動電話接獲廖志忠（綽號大胖忠）所使用0000000000號行動電話（廖志忠向廖鴻毅借用）之來電，雙方聯絡交易事宜後，廖忠勇隨即於同日晚上20時許，在臺中市○○區○○路與興安路交岔路口之某加油站前，欲以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包與廖志忠，惟雙方見面後，廖志忠告知其未帶錢等情，廖忠勇遂拒絕交付毒品，旋即離開現場，因而未完成交易。

㈡、廖忠勇於101 年1 月5 日某時許，在其位於臺中市○○區○○路899 之3 號住處，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包予林家殿，並由廖忠勇交付毒品及收取價金而完成交易。

㈢、廖忠勇於101 年1 月6 日或7 日之某時許，在臺中市○區○○路上之中國醫藥大學附設兒童醫院706 號病房內，以1000元之價額，販賣第一級毒品海洛因1 包給林家殿，並由廖忠勇交付毒品及收取款項而完成交易。

㈣、廖忠勇於101 年1 月9 日晚上7 時許，在上開病房內，以1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1 包給林家殿，廖忠勇並交付毒品及收訖價金而完成交易。

㈤、廖忠勇於101 年1 月4 日中午12時15分許、同日中午12時52分許，其所有0000000000號行動電話先後接獲王文如所使用0000000000、0000000000號行動電話之來電，雙方聯絡交易事宜後，隨即於同日中午某時許，在臺中市南屯區之春社公園附近，廖忠勇以8400元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予王文如，廖忠勇並交付毒品及收取款項而完成交易。

㈥、廖忠勇於101 年1 月7 日晚上19時33分許、同日晚上21時32分許，其所有0000000000號行動電話先後接獲王文如所使用0000000000、0000000000號行動電話之來電，雙方聯絡交易事宜後，隨即於同日晚上21時32許，在上述中國醫藥大學附設兒童醫院對面之某處，以8500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包與王文如，雙方銀貨兩訖完成交易。

三、嗣警方於101 年1 月10日上午9 時45分，至前揭醫院附設兒童醫院706 號病房內將廖忠勇拘提到案，並扣得其所有供販賣使用之第一級毒品海洛因5 包（送驗淨重合計1.4711公克，驗餘淨重合計1.4576公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（送驗淨重合計2.2713公克，驗餘淨重合計2.2585公克）、秤量之電子秤1 台、分裝夾鏈袋1 包、供聯絡販賣海洛因、甲基安非他命與廖志忠、王文如之QMINI 牌行動電話（序號：0000-0000-0000-000號；含門號0000000000號SIM 卡1張）1 支，廖忠勇所有非供販賣毒品使用之DNET牌行動電話（序號：0000-0000-0000-000號；含門號0000000000號SIM卡1 張）1 支。

四、案經臺中市政府警察局烏日分局及憲兵司令部臺中憲兵隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第 1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4 分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告廖忠勇所使用0000000000號行動電話之通訊監察，係經本院於100年10月19日以100 年度聲監字第1450號核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之通訊監察書、電話附表等附卷可參（見偵卷第66頁至第66頁反面），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。查檢察官、被告及辯護人於本院準備程序（見本院卷第42頁至第42頁反面）表示對卷附即100 年10月25日19時56分、20時12分及20時17分，被告所用0000000000號行動電話與證人廖志忠所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見本院卷第67頁至第67頁反面）同意作為證據，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使渠等表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。

二、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。又於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件扣案之海洛因、甲基安非他命等毒品，係經查獲之司法警察先行拍照存證，再依上開規定送由憲兵司令部鑑識中心鑑定，故該鑑定中心所提出之鑑定書（見偵卷第106 頁），合於刑事訴訟法第206 條第1 項所為之書面鑑定報告自屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。

三、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第 2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，查卷附之行動電話門號之通聯調閱查詢單等相關資料，係電信業者依申請人申辦門號時所登記之身分資料而登錄，僅用以識別門號申請人之人別；而通聯紀錄則係由各家電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄等資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故本件上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄等資料，均具有證據能力。

四、卷附拍攝行動電話手機等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用。又上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及辯護人對於卷內所附之上揭照片亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

五、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及辯護人對於本案卷內其餘相關供述之證據能力，或本院準備程序時表示同意法院審理時作為證據使用（見本院卷第42頁反面），或於本院審理期日均表示沒有意見等語（見本院卷第53頁至第55頁反面），且檢察官、被告及辯護人就上述證據資料，並未就有合於刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證據亦經本院於審理期日逐一提示、並告以要旨，本院復審酌相關證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告廖忠勇於偵查中（見偵卷第40頁反面至第41頁、第96頁反面至第97頁）、本院準備程序（見本院卷第40頁反面至第42頁）、審理程序（見本院卷第56頁反面至第57頁反面）均坦承不諱，核與證人廖志忠（見警卷第31頁至第32頁、偵卷第32頁至第33頁、第96頁反面）、廖鴻毅（見警卷第38頁至第38頁反面、偵卷第36頁至第37頁反面）、王文如（見警卷第48頁至第52頁反面、偵卷第28頁至第29頁、第96頁反面至第97頁）、林家殿（見警卷第57頁至第58頁反面、偵卷第24頁至第25頁）分別於警詢及偵查中所證述之情節大致相符，並有扣案被告所有供販賣使用之第一級毒品海洛因5 包（送驗淨重合計1.4711公克，驗餘淨重合計1.4576公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（送驗淨重合計2.2713公克，驗餘淨重合計2.2585公克）、秤量之電子秤1 台、分裝夾鏈袋1 包、供聯絡販賣海洛因、甲基安非他命與證人廖志忠、王文如使用之QMINI 牌行動電話（序號：0000-0000-0000-000號；含門號0000000000號SIM 卡1 張）1支可佐，復有被告所使用0000000000號行動電話與證人廖志忠所使用之0000000000行動電話之通訊監察譯文1 份（見本院卷第67頁至第67頁反面）、被告所使用0000000000號行動電話與證人王文如所使用0000000000、00000000 00 號行動電話之雙向通聯紀錄（見偵卷第76頁至第77頁）、0000000000號行動電話最後10通撥出、接收電話通聯紀錄表及翻拍照片13張（見警卷第27頁至第29頁）、扣案物照片3 張（見警卷第106 頁）、本院100 年度聲監字第1450號通訊監察書及電話附表（0000000000、0000000000號行動電話自100 年10月20日起至100 年11月18日止）（見偵卷第66頁至第66頁反面）在卷可稽。再者扣案之粉末5 包，均檢出海洛因成分（送驗淨重合計1.4711公克，驗餘淨重合計1.4576公克），及扣案之顆粒2 包，均檢出甲基安非他命成分（送驗淨重合計2.2713公克，驗餘淨重合計2.2585公克）一節，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書存卷（見偵卷第106 頁）可參。足證被告之自白與事實相符，其所犯上開販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，均堪認定。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因、甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告所為上開販賣各次販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，而無從查知被告販賣毒品確實購入金額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，販毒者「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因、甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件被告於本院審理時供承其販入海洛因、甲基安非他命，先抽取部分毒品供自己施用後，再將販入之毒品以原價出售等節在卷（見本院卷第57頁反面）綦詳，則被告確有賺取供己施用之部分毒品，再將原購入所餘之毒品以原價售出之情形。是以，被告明顯有營利意圖甚明。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑之理由：

㈠、按海洛因、甲基安非他命，係分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級毒品、第二級毒品。被告廖忠勇已著手販賣海洛因與證人廖志忠之行為，但因廖志忠未帶款項前來交易，因而未完成交易，係屬未遂犯，故被告就犯罪事實二、㈠所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪；就犯罪事實二、㈡至㈣所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實二、㈤及㈥所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈡、被告因販賣海洛因、甲基安非他命，因而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告上開所犯販賣第一、二級毒品各犯行，犯意各別，行為可分，應予分論併罰。

㈣、被告曾因施用毒品案件，經本院於94年11月16日以94年度訴字第1397號各判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1年3 月確定，於95年11月15日縮短刑執行完畢出監。復因偽造文書案件，經本院於95年11月14日以95年度訴字第3167號判處有期徒刑8 月，上訴臺灣高等法院分院後於96年5 月11日撤回上訴而確定，嗣與上開經執行各罪所判處之刑，經本院以96年度聲減字第7969號裁定各減為有期徒刑5 月、3 月、4 月，合併定應執行刑有期徒刑11月，並於97年1 月2 日確定在案，因減刑後已無庸執行，應以中國民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日施行日，為上開3 罪應執行刑執行完畢之日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭6 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（被告販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分；及販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其餘刑罰部分加重其刑）。

㈤、被告於100 年10月25日晚上21時許，已著手於販賣海洛因與證人廖志忠之行為，因廖志忠未帶款項前來交易而未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑，並就該犯行，依法先加後減之。

㈥、被告上開所犯販賣第一、二級毒品各犯行，均於偵查及審理中自白犯罪，均合應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各減輕其刑．並均先加後減，且就其所為犯罪事實二、㈠所載販賣海洛因與證人廖志忠之犯行，再依法遞減之。

㈦、按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照。經查，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，雖被告所為販賣第一級毒品犯行，依上揭說明，已依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，然因販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下之罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。況且在被告坦承犯行之情形下，雖已依毒品危害防制條例第17條第2 項之相關規定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，顯然有失衡平，亦無異喪失鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。查本件被告所為販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其各次販毒之交易金額，均屬量小數微之毒品交易，所獲取之利益非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，則就被告所為販賣第一級毒品犯行，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，且該等罪刑，縱經依法減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，此部分爰依刑法第59條之規定，酌量各再遞減輕其刑，並就被告所為犯罪事實二、㈠所載販賣海洛因與證人廖志忠之犯行，再次依法遞減之。

㈧、復按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院94年度台上字第9 號、99年度台上字第5999號判決意旨參照）。查本案被告雖販賣第二級毒品甲基安非他命2 次與證人王文如施用牟利，惟毒品對人體之危害至深，成癮後將致人陷入不可自拔之泥沼，無法正常生活及工作，對社會治安及國民健康之危害，且被告2 次販賣價額分別為8400元、8500元，販賣之金額及毒品重量並非極少，難謂輕微，客觀上並無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，且其所犯之毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑，經依同條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，其法定最低刑度為3 年6 月以上有期徒刑，與其所為之本案犯罪情節相較，並無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，此部分爰均不另依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，併此敘明。

㈨、至於辯護人為被告辯護稱：被告於偵查中供出上手資料及具體向其購買之時間、地點及數量，應足以協助檢察官對上手提起公訴，因認被告已供出毒品來源，因而具有查獲其他共犯或正犯之減刑適用情形云云。

１、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑。其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號、97年度台上字第1475號判決意旨參照）。

２、經查：被告遭警方查獲時，向警方供稱其施用之毒品來源，係伊於101 年1 月8 日左右晚上約20時許，在臺中市大里區仁愛醫院，向一名不詳姓名之男子，以1 萬5 千元購買半錢海洛因、以1 萬元購買1 錢甲基安非他命，但數量不足，隔天該名男子再約伊至大里區青年中學附近交易毒品（見警卷第3 頁至第3 頁反面）；復於偵查中向檢察官表示，伊向「良哥」購買毒品，那次約在大里區青年中學旁邊的巷內，以6 千元買4 分之1 錢的海洛因，但不是「良哥」本人來交易，是「良哥」的朋友來跟我交易…等語在卷（見偵卷第55頁第55頁反面）。惟經本院向承辦員警及檢察官查證結果：本案毒品來源現仍在偵查中，目前尚未查獲共犯或正犯等事實，分別有臺中市政府警察局烏日分局101 年4 月30日中市警烏分偵字第1010010254號函、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101 年度蒞字第3212號補充理由書、臺灣臺中地方法院檢察署101 年6 月14日中檢輝姜101 偵1560字第066687號函在卷（見本院卷第27頁、第29頁、第69頁）可稽。足證被告於警詢及偵查中雖有供出毒品來源，但警方及檢察官目前仍在偵查中，尚未因此查獲正犯或共犯之情節甚明。故難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件，自不得適用該規定減輕或免除其刑。是辯護人前揭辯詞，容有誤會，尚難採為有利於被告認定之憑據，併此敘明。

㈩、爰審酌被告前有如犯罪事實所載之多次犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，受前揭有期徒刑執行完畢後5 年內及於假釋期間，不知悔改向上，明知海洛因、甲基安非他命均係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣海洛因、甲基安非他命予他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，海洛因、甲基安非他命足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且使購買者有時為購買海洛因、甲基安非他命而另起犯罪之心，惟念及本案被告販賣海洛因、甲基安非他命行為數量並非鉅量，販賣所得亦非多，暨被告於偵、審中坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定如主文所示應執行之刑。

、沒收部分：

１、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第2718、3193號判決意旨參照）。本件扣案第一級毒品海洛因5 包（送驗淨重合計1.4711公克，驗餘淨重合計1.4576公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（送驗淨重合計2.2713公克，驗餘淨重合計2.2585公克），係查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，在被告所犯最後一次販賣第一、二級毒品罪（即附表編號4 、6 所示）項下宣告沒收銷燬之。又鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此曾經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，並為本院職務上已知之事實，足認本件用以包覆扣案海洛因、甲基安非他命包裝袋，其內含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為扣案之海洛因、甲基安非他命，不問屬於犯人與否，俱依前開規定併予沒收銷燬之；至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

２、次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。另「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。經查：

⑴、本案被告分別販賣海洛因與證人林家殿、販賣甲基安非他命與王文如之犯罪所得（如附表編號2 至編號6 所示），合計新臺幣19,900元，雖均未扣案，仍應依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，均應分別於各罪（即如附表編號2 至編號6 所示）宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以被告之財產抵償之。

⑵、扣案之QMINI 牌行動電話（序號：0000-0000-0000-000號；含門號0000000000SIM 卡1 張）1 支，係被告所有並供其分別販賣海洛因、甲基安非他命與廖志忠、王文如聯絡使用（即犯罪事實二、㈠、㈤、㈥所載），業據被告供承在卷；且行動電話服務須以晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物，且電信公司交予客戶使用時即移轉歸屬使用之客戶所有，故上開SIM 卡所有權已移歸被告所有。是以，上開行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯附表編號1 、5 、6 項所示之販賣毒品罪項下宣告沒收之。

⑶、扣案之之電子秤1 台、分裝夾鏈袋1 包，分別係被告用以秤量、分裝毒品海洛因、甲基安非他命販賣使用，且屬被告所有之物，業據被告供認在卷，故該電子秤、分裝夾鏈袋，均為被告供販賣第一、二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。

⑷、至於扣案之DNET牌行動電話（序號：0000-0000-0000-000號；含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支，雖屬被告所有之物，惟無任何積極證據可資證明上開扣案物係供被告犯本件之罪所用之物，且與本案無任何關聯，爰不宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官王亮欽到庭執行職務。