臺灣臺中地方法院101年度訴緝字第50號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴緝字第50號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

鐘建榮

選任辯護人

袁烈輝律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第11528號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鐘建榮前因肅清煙毒條例案件，經本院以86年度訴字第962號判決，判處有期徒刑3年3月確定，於民國88年4月21日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，惟假釋嗣後遭撤銷。復間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以90年度訴字第2621號判決，判處有期徒刑5年6月【併科罰金新臺幣(下同)80萬元】確定，並與前開假釋經撤銷之殘刑1年2月23日接續執行，又於95年3月17日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，惟假釋嗣後再遭撤銷，入監執行殘刑1年1月15日，於98年8月30日縮刑期滿執行完畢。詎鐘建榮猶不知警惕，明知制式手槍、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之物品，非經主管機關之許可，不得無故寄藏、持有，竟基於寄藏制式手槍、子彈之犯意，於99年4月間某日，在臺中縣霧峰鄉(現改制為臺中市霧峰區，下同)自強路95巷16號2樓居所，受某真實姓名年籍均不詳之成年人之委託，代為保管該名成年人所交付之南非VEKTOR廠CP1型(槍號為BBP 563)，口徑9mm制式半自動手槍1支(槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個)及口徑9mm制式子顆13顆，並將之藏放在上址居所，而未經許可，寄藏上開制式半自動手槍及制式子彈。嗣於99年5月12日下午3時許，因警方在臺中縣霧峰鄉○○路95巷16號1樓前，執行例行性巡邏勤務，見鐘建榮似為該區域之陌生人口，而攔檢盤查鐘建榮，並在鐘建榮身上扣得第一級毒品海洛因2包及第二級毒品甲基安非他命1包(所涉違反毒品危害防制條例犯嫌，另由本院以101年度訴緝字第35號審理，上開毒品亦扣於該案)。經員警徵得鐘建榮之同意，由鐘建榮帶同員警前往上址居所執行搜索，而鐘建榮在有偵查權限之機關或公務員發覺前揭寄藏制式半自動手槍、制式子彈之犯行前，在上址居所，主動將上開制式半自動手槍1支(含彈匣1個)及制式子彈13顆，交付予臺中縣警察局(現改制為臺中市政府警察局，下同)霧峰分局員警林頴墩查扣(上開制式子彈13顆，均已鑑定試射完畢)，自首前揭犯行，並願接受裁判。

二、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明

(一)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定(不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定)，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效(見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，並已載明其鑑定方法與鑑驗之結果，而符合鑑定報告之法定記載要件，自有證據能力。

(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，公訴人、被告鐘建榮及其辯護人於本院審理時，就本院後述所引傳聞證據之證據能力，均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案後述所引傳聞證據資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均與本案之事實有關，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之傳聞證據，均有證據能力。

(三)此外，本案作為判決基礎所引用之非供述證據及扣案之南非VEKTOR廠CP1型(槍號為BBP 563)，口徑9mm制式半自動手槍1支(槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個)及口徑9mm制式子顆13顆，均無傳聞法則之適用，且皆與本案待證事實具有關聯性，復無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事。況上開扣案之槍枝、子彈，係經被告同意員警在上址居所執行搜索，並主動交付予員警查扣，員警係依法定程序合法扣得，有臺中縣警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄在卷可憑(見警卷第16頁)，而被告及其辯護人於本院審理時對於員警查扣上開物品之過程，亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，且復查無不得作為證據之事由，又均經本院依法踐行調查證據程序，依法自得作為證據，而均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告鐘建榮於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序及審理時，均坦承不諱(見警卷第7頁、99年度偵字第11528號卷第16頁至第17頁、第37頁、第38頁、本院101年度訴緝字第50號卷第34頁、第61頁、第78頁)。核與證人即臺中市政府警察局霧峰分局大里分駐所員警林頴墩於本院審理時證述查獲情節相符(本院101年度訴緝字第50號卷第75頁至第77頁)，並有員警職務報告、刑案現場測繪圖、臺中縣警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣押物品照片、臺中縣警察局霧峰分局槍枝初步檢視報告等件附卷可稽(見警卷第16頁至第18頁、第21頁至第22頁、第26頁至第38頁)。復有南非VEKTOR廠CP1型(槍號為BBP563)，口徑9mm制式半自動手槍1支(槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個)及口徑9mm制式子顆13顆扣案可佐。而扣案之上開手槍、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗結果認：送鑑手槍1支(槍枝管制編號0000000000)，認係口徑9mm制式半自動手槍，為南非VEKTOR廠CP1型，槍號為BBP 563，槍管內具4條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。而送鑑子彈13顆，認均係口徑9mm制式子彈，經試射，均可擊發，認均具殺傷力，有該局99年6月2日刑鑑字第0990068802號鑑定書、101年3月6日刑鑑字第1010025788號函文各1份在卷足參(見99年度偵字第11528號卷第44頁至第45頁、本院101年度訴緝字第50號卷第50頁)，足認被告之自白與事實相符，堪予採信，自得採為論罪科刑之依據。而被告固供稱扣案之上開槍枝、子彈係馬雷交付予其保管、寄藏，惟被告於警詢中，經員警調取真實姓名年籍為馬雷之人之相片供被告指認，被告則稱「馬雷」應是綽號，並非員警提示相片所示馬雷之人交付上開槍枝、子彈，後於偵查中始指認係員警提示相片所示真實姓名年籍為馬雷之人交付，被告此部分所述前、後有所不一，且馬雷上開所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯嫌，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第6481號為不起訴處分確定(見本院101年度訴緝字第50卷第71頁)，本院爰認被告應係受某真實姓名年籍均不詳之成年人之委託，代為保管而寄藏上開槍枝、子彈，並非受馬雷之託，附此敘明。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

(一)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果；槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例要旨、95年度台上字第3978號判決要旨參照）。次按未經許可無故持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止(最高法院88年度台上字第4608號判決、最高法院88年度第8次刑事庭會議決議可資參照)。又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同(如同為手槍，或同為子彈者)，縱令同種類之客體有數個(如數支手槍、數顆子彈)，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

(二)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告持有上開手槍及子彈之行為，為其寄藏之當然結果，不另論罪。被告以一寄藏行為，同時寄藏上開制式半自動手槍1支(含彈匣1個）、制式子彈13顆，係以一行為同時觸犯非法寄藏手槍罪、非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法寄藏手槍罪。

(三)被告前因肅清煙毒條例案件，經本院以86年度訴字第962號判決，判處有期徒刑3年3月確定，於88年4月21日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，惟假釋嗣後遭撤銷。復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以90年度訴字第2621號判決，判處有期徒刑5年6月(併科罰金80萬元)確定，並與前開假釋經撤銷之殘刑1年2月23日接續執行，又於95年3月17日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，惟假釋嗣後再遭撤銷，入監執行殘刑1年1月15日，於98年8月30日縮刑期滿執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(四)按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。而該條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用(最高法院92年度台上字第422號判決要旨參照)。另按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑(最高法院72年台上字第641號判例要旨參照)。證人林頴墩於本院審理時到庭證稱：我於99年5月12日下午3時許，有在臺中市○○區○○路95巷16號前查獲被告，當時是因為有線報顯示在霧峰區○○路附近有很多毒品人口在那邊出沒，所以當天我與同事針對轄內治安重點區域進行巡守。當時未鎖定任何人盤查，因為我是霧峰地區的基層員警，所以知道有哪些人在那邊出沒，而被告看起來比較陌生，不是當地人，所以我們就對被告進行盤查，盤查後在被告身上發現毒品，我們就問他是否同意讓我們去他的住處看一下。被告就帶我們去上開地址2樓的1個房間查看，我們在牆角發現1個包包，問被告是什麼東西，被告就說是槍，打開包包就發現裡面是本案的槍枝、子彈，是被告先跟我們講包包裡面是什麼東西的。當時查獲被告持有毒品後，用警用電腦查前科，查到被告有槍砲的前科，只是例行性詢問被告有沒有槍枝，並沒有想到被告身上會有槍枝、子彈，也沒有線報顯示被告身上或住居所有藏放槍枝，上去被告的住處也是為了調查毒品的部分。我在當天搜索、扣押筆錄之「所有人、保管人任意提出或交付之物予以扣押」欄打勾之意思，是包括被告同意我們進入住居所內搜索及被告主動告知並提供槍枝供我們查扣之情形。除了我們用電腦查到被告有槍砲前科外，在被告主動告知袋子裡面是槍枝之前，沒有任何線索懷疑被告持有槍枝、子彈等語明確(見本院卷第75頁至第77頁)。足見員警於99年5月12日攔撿盤查被告時，僅在被告身上扣得毒品，並無情資獲悉被告持有槍彈，且無任何確切之根據而得以合理懷疑被告另涉非法寄藏手槍、子彈之犯行。係因被告同意員警前往上址居所執行搜索，並主動將扣案之上開槍枝、子彈交予員警查扣，員警始查獲被告上開犯行。堪認被告就上開犯行已合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首並報繳之特別規定，爰依該條規定，減輕其刑，並與上開刑之加重，依法先加重後減輕之。

(五)爰審酌被告無視法律之禁令，擅自受託寄藏上開具殺傷力之手槍及子彈，對社會治安及他人生命、身體之安全構成潛在危害，其行為殊值非難。併斟酌被告主動向員警坦承上開犯行，並將槍枝、子彈交予員警查扣，知所悔悟之犯罪後態度、犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度(見警卷第3頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，且就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。

(六)扣案之南非VEKTOR廠CP1型(槍號為BBP 563)，口徑9mm制式半自動手槍1支(槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個)，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案具有殺傷力之制式子彈13顆，既皆經鑑定試射，不再具有子彈之構造及功能，所餘彈殼已非違禁物，爰不予以宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。