臺灣臺中地方法院102年度訴字第256號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第256號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

蕭朋昇

指定辯護人

本院公設辯護人梁乃莉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第16261號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蕭朋昇明知白色結晶愷他命（Ketamine，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品即偽藥愷他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話1支作為聯繫交易毒品事宜之工具使用。於民國100年12月2日上午1時許，何上彥委由友人即少年吳○○（85年生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱吳姓少年）持用陳任可所使用之門號0000000000號行動電話與蕭朋昇所有之上開行動電話聯絡，雙方相約在臺中市大里區中興路1段與仁化路交岔路口附近會面。於當日上午1時40分許，何上彥駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載無購買第三級毒品愷他命意思之吳姓少年及陳任可一同前往上址，嗣蕭朋昇依約抵達約定地點，坐入前開車輛駕駛座後方座位，何上彥即在上開自用小客車上，向蕭朋昇表明欲購買價值新臺幣（下同）500元之第三級毒品愷他命，蕭朋昇拿出第三級毒品愷他命1包（檢品編號：B101053號，驗餘淨重0.8518公克），未及將上開毒品交付何上彥並收取價金之際，適有臺中市政府警察局霧峰分局成功派出所員警巡邏至該處，蕭朋昇為免犯行曝光，乃隨手將上開第三級毒品愷他命1包連同其所有供自己施用之愷他命毒品3包（檢品編號：B101052號、B101054號、B101055號，驗餘淨重合計為4.7150公克），合計共4包，丟置在前揭自用小客車之駕駛座下方，並趁隙逃離現場，致未及售出第三級毒品愷他命而販賣未遂。嗣經警方在上揭自用小客車駕駛座下方，扣得前開第三級毒品愷他命4包，及蕭朋昇所遺留掉落之國民身分證1張等物品，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵訊、本院準備程序、審理時之自白，被告及指定辯護人於審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白部分，與事實相符者，依法自得為證據。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人即購毒者何上彥、證人陳任可於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然彼等於偵查中所為證言，業經具結，而被告及指定辯護人等均未釋明上開證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認證人何上彥、陳任可等人於偵查中具結所為之證述，得為證據。

三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告及指定辯護人等於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力無意見，於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

四、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附行政院衛生署草屯療養院101年2月21日草療鑑字第0000000000號鑑定書、詮昕科技股份有限公司101年1月2日濫用藥物尿液檢驗報告各乙份（見本院卷第70頁、臺灣臺中地方法院檢察署101年度核交字第1387號卷《下稱核交卷》第9頁），係各由承辦本案之臺中市政府警察局霧峰分局依檢察機關概括授權及由檢察機關自行送請鑑定後，由鑑定機關分別出具之書面鑑定報告，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。

五、末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。除前揭所為之說明外，本案下列所引用之其他非供述證據，被告及指定辯護人等皆不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、上開犯罪事實，迭據被告蕭朋昇於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第16261號《下稱偵查卷》第107頁至第109頁、本院卷第12頁、第29頁、第82頁、第109頁、第134頁），核與證人即購毒者何上彥於偵查時及本院審理時具結證述、證人吳姓少年於警詢之證述、及證人陳任可於警詢、偵查中具結證述本案毒品交易之過程均大致相符（見警卷第7頁至第23頁、偵查卷第39頁至第40頁、第71頁至第73頁、本院卷第128頁至第131頁）；並有臺中市政府警察局霧峰分局成功派出所員警李昔恩於101年1月31日所製作之職務報告書、臺中市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份在卷可稽（見警卷第5頁、第27頁至第30頁）；復有扣案之白色結晶1包可憑，又該扣案白色結晶1包，經送鑑定結果確檢出愷他命，屬「毒品危害防制條例」第三級毒品（檢品編號：B0000000號，驗餘淨重0.8518公克），此有行政院衛生署草屯療養院101年2月21日草療鑑字第0000000000號鑑驗書乙份在卷可按（見本院卷第70頁），足徵被告上開販賣第三級毒品愷他命予證人何上彥未遂等供述確與事實相符，可以採信。

二、另據證人即購毒者何上彥於本院審理時具結證述：101年12月2日凌晨1時40分許，伊向吳姓少年表示身上沒有愷他命，是否晚點去買，吳姓少年表示要先找朋友即被告蕭朋昇，被告蕭朋昇上車後約停留5至10分鐘，其間，伊向被告蕭朋昇表示欲購買500元之愷他命，車上只有伊1個人要買，然伊尚未拿到愷他命，也未付錢給被告蕭朋昇，警察就到了，被告蕭朋昇一見警察前來便立刻逃跑，未完成毒品交易等語明確（見本院卷第128頁至第131頁）；於偵訊時亦以證人身分具結證稱：警察查獲當日，係伊要向被告蕭朋昇購買愷他命，伊知悉吳姓少年的朋友即被告蕭朋昇有販賣愷他命，欲向被告蕭朋昇購買500元之愷他命，被告蕭朋昇拿出愷他命要賣伊，但警察來了被告蕭朋昇便拿回去，並丟在車上跑走了等語（見偵查卷第71頁至第72頁）。又證人陳任可於偵查時具結證述：100年12月2日，伊在大里區中興路與仁化路交岔路口由證人何上彥所駕駛之自用小客車上，伊坐在該車之後座，當天係證人何上彥要向被告蕭朋昇購買1包愷他命，被告蕭朋昇上車欲進行毒品交易，但當時有警察到場，被告蕭朋昇便將愷他命丟在駕駛座等語（見偵查卷第39頁至第40頁）；證人吳姓少年亦於警詢時證稱：警察查獲當日，伊在何上彥所駕駛之自用小客車上，伊係乘坐在副駕駛座，陳任可則乘坐在副駕駛座後方的位置，而被告蕭朋昇坐在駕駛座正後方，證人何上彥表示要向被告蕭朋昇購買500元之愷他命，被告蕭朋昇拿出1小包愷他命正準備交易時，警方就出現了，當天交易並未成功。當日係證人何上彥要自行購買愷他命吸食，伊僅打電話聯絡被告蕭朋昇到場等語（見警卷第13頁至第16頁）。則依上開證人何上彥、陳任可及吳姓少年之證詞可知，100年12月2日凌晨1時40分許，係證人何上彥單獨向被告蕭朋昇表明欲購買500元之第三級毒品愷他命以供自己施用，而在場之證人吳姓少年、陳任可均無與證人何上彥共同購買第三級毒品愷他命之意思；此外，復查無其他積極證據證明證人吳姓少年、陳任可於案發當日有與證人何上彥一同購毒之意，是檢察官起訴書認證人吳姓少年、陳任可於首揭時、地，與證人何上彥共同向被告購買第三級毒品愷他命等情，尚有誤解。按販賣毒品罪或販賣偽藥罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，而非直接被害人，此該犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。準此，檢察官起訴書所指被告蕭朋昇係在同一時間同一處所，以一行為，將偽藥即第三級毒品愷他命販賣予證人何上彥、吳姓少年、陳任可3人，無從分其先後，仍屬同一販賣行為，侵害單一社會法益，屬實質上之一罪，是本院審理後認被告蕭朋昇於前揭時、地僅販賣第三級毒品愷他命予證人何上彥，而未有一同販賣第三級毒品愷他命予證人吳姓少年、陳任可2人，是起訴書此部分所指，尚有誤會，附此敘明。

三、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣第三級毒品愷他命者亦科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，誠非固定，除非經被告詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣愷他命係重罪，且該等毒品量微價高，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供愷他命給他人之可能。是以販賣愷他命之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。上開證人即購毒者何上彥向被告購買愷他命時，係應交付金錢之有償行為，復參酌本案被告販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可圖，絕無甘冒遭受重刑之風險，而平白費時、費力將愷他命交付證人何上彥之理。足證被告蕭朋昇販賣愷他命予證人何上彥時，其有意圖營利之販賣犯意甚明。綜上所述，被告蕭朋昇上開如犯罪事實欄一所示之販賣第三級毒品愷他命未遂之事證均甚明確，被告蕭朋昇犯行，洵堪認定。

叁、本案成立之罪名（含減輕事由）：

一、按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（參照最高法院98年度台上字第2810號判決意旨）。然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命Ketamine（K他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該Ketamine成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命（Ketamine）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決內文意旨）。綜上可知，愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑四筆；然查本案扣案被告蕭朋昇販賣未遂之第三級毒品愷他命1包，自外觀觀察均為白色結晶體而非注射液，此有查獲毒品照片乙張及前開草屯療養院鑑驗書乙份在卷可稽（見本院卷第69頁至第70頁），可見應非屬合法製造無誤；此外，依卷內證據資料所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而意圖營利購入，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項、第4項之販賣偽藥未遂罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，至未遂犯，僅得依既遂犯之刑減刑之，不影響其法定刑，是經比較後，就販賣第三級毒品未遂部分，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之法定本刑，較藥事法第83條第1項、第4項之法定本刑之罪為重。則依前述「重法優於輕法」之法理，被告上揭販入第三級毒品愷他命未遂犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之規定處斷，合先敘明。

二、次按所謂販賣行為，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。因之，毒品危害防制條例規定之販賣罪，既在遏止毒害蔓延，亦必已完成毒品之交付，始生散布結果而該當於販賣既遂之構成要件。倘行為人基於販賣營利之犯意，著手於購入毒品，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是販賣毒品之著手，難認已達於犯罪既遂之程度；亦即販賣行為之完成與否，端賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院102年度台上字第2214號判決參照）。又按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則。而行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有時即有營利之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈或施用），嗣變更犯意為意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之構成要件該當，且與販賣罪具有法條競合關係，應擇較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有部分僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收而不另論罪，為實務上確信之見解；意圖販賣而持有毒品罪，其基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，本院先前因該則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意為意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。其僅稱成立販賣鴉片罪，並未如上述判例明言應成立販賣既遂罪，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與上開判例沿用之禁烟法不同，該判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕之失衡情形現已不復存在，是上開判例應不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪具有法條競合關係，與上開解釋尚無牴觸，此為本院最近之見解（最高法院102年度台上字第1217號刑事判決參照）。經查，被告持有上開第三級愷他命1包之初，雖為供自己施用，然證人何上彥表明欲購買第三級毒品愷他命時，被告即將上開第三級毒品愷他命1包取出販售等情，已據被告供陳在卷（見本院卷第131頁背面），顯見被告已變更其犯意為意圖販賣而繼續持有該包第三級毒品愷他命，但因未及售出即經警查獲，則依上開判決意旨所示，係一犯罪行為同時有毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪及同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪可資處罰，依重法吸收輕法之法條競合關係，應從較重之毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪論處。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。又被告已著手於販賣犯行之實施，惟未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

三、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決可資參）。又修正後毒品危害防制條例第17條第2項所稱之於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言（最高法院99年度台上字第2602號判決參照）。本件被告蕭朋昇就犯罪事實欄一所示之販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，已詳前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。

四、爰審酌被告蕭朋昇明知第三級毒品愷他命係戕害人類身心健康之物，施用日久足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性；且因為購買毒品施用而散盡家財或鋌而走險者，不計其數，對社會治安深具危害，而被告為獲取販賣愷他命可得之利潤，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，隨意販賣愷他命予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安更造成相當程度之危害，尤其被告前於100年間，因販賣第三級毒品愷他命，經本院以100年度少訴字第43號判處有期徒刑1年3月、1年3月，應執行有期徒刑1年8月，緩刑3年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決各乙份在卷可憑，被告仍不知悔悟，再犯本案，其行為殊值非難；惟衡以被告蕭朋昇於本案販賣愷他命次數僅有1次，且販毒的對象僅為1人，交易金額僅500元，且未完成交易；再參以被告自警詢乃至本院審理中均坦承全部犯行，尚有悔意之犯罪後態度、具有高職肄業學歷之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

肆、沒收部分：

一、毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）；惟犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（參見96年度台上字第2331號判決要旨）。再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照）。再行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952、2230號判決可資參照）。

二、查本案被告蕭朋昇本欲販賣價值500元之第三級毒品愷他命予證人何上彥，惟交易未成即遭查獲，故被告蕭朋昇未實際收取500元之價金乙情，已如前述，是上開500元之報酬既尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。又未扣案之行動電話1支（內含插置門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，並供做本案販售毒品聯絡使用乙情，業據被告供承在卷（見本院卷第134頁），上開行動電話雖未扣案，然無積極證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

三、毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號刑事判決參照）。被告蕭朋昇於本案所為販賣第三級毒品愷他命，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，則扣案之被告蕭朋昇於本院審理時自承欲供販售使用之愷他命1包（檢品編號：B101053號，驗餘淨重0.8518公克），揆諸前揭說明，即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，揆諸前揭說明，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，一併諭知沒收。另再包裝上開毒品之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，應一併予以沒收，至鑑定耗損部分，既已滅失，爰不另為諭知沒收。

四、至扣案之第三級毒品愷他命3包（檢品編號：B101052號、B101054號、B101055號，驗餘淨重合計為4.7150公克），雖係被告蕭朋昇所有，惟上開毒品係被告蕭朋昇供自己施用之物等情，已據被告蕭朋昇供明在卷（見本院卷第81頁背面），顯與本案被告販賣第三級毒品之犯行間無直接關連，自不得宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃如慧到庭執行職務。